臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度重上字第5號
上 訴 人 李芳茂
李芳德
共 同
訴訟代理人 李昶欣 律師
被 上 訴人 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 陳俊宏
陸政宏
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國10
1年12月4日臺灣雲林地方法院第一審判決（100年度訴字第505號
）提起上訴，本院於102年8月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係 指因法律關係存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害 之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者，故確 認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有 即受確認判決之法律上利益。本件被上訴人以普通債權人之 地位聲請對上訴人李芳德所有坐落雲林縣斗六市○○○段○ ○○○段000○0○000○00○地號土地（下稱系爭土地）為 強制執行，經原審以100年度司執字第26429號併入100年度 司執字第19078號民事執行事件（下稱系爭執行事件）執行 在案，嗣系爭土地以總價新臺幣（下同）249萬2,000元由上 訴人李芳茂聲明承受，並於民國（下同）100年11月16日作 成分配表，訂於同年12月13日上午10時進行分配。被上訴人 主張上訴人間就系爭土地設定抵押權為上訴人間通謀虛偽意 思表示，其所擔保之債權765萬5,000元不存在，而訴請確認 之，上訴人固抗辯被上訴人之確認利益僅為系爭執行事件分 配表所載上訴人李芳茂得受分配金額227萬1,323元，而依事 實證據渠等間存在之消費借貸已有385萬元，被上訴人並無 確認利益等語，惟上訴人間是否存有消費借貸之事實，被上 訴人既全部爭執，且因上訴人李芳茂所設定者，為第一順位 抵押權，其所擔保之債權，只要有一部分存在，即會影響被 上訴人受分配之權利，如不訴請確認，被上訴人在私法上之 法律地位所受侵害之危險，即無法除去，故被上訴人就上訴 人間關於抵押權所擔保之借貸債權存在與否，即有提起確認
之訴之法律上利益，核先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：
㈠上訴人李芳德與訴外人即其配偶張玉媛積欠被上訴人375萬 958元及利息之連帶債務未償，經被上訴人聲請強制執行上 訴人李芳德所有之系爭土地，由原審以100年度司執字第264 29號併入100年度司執字第19078號民事執行事件執行在案， 嗣系爭土地以總價249萬2,000元由上訴人李芳茂聲明承受， 並於100年11月16日作成分配表，訂於同年12月13日上午10 時進行分配。上訴人李芳德明知張玉媛自85年3月20日繳息 日即未依約繳款，依法其必須負擔張玉媛上開債務保證人之 清償責任，卻與上訴人李芳茂通謀虛偽意思表示成立765萬 5,000元借貸債權，復於85年6月14日以系爭土地虛偽設定90 0萬元抵押權作為擔保，上訴人李芳德、李芳茂二人間無實 質借貸關係，渠等在系爭土地上所設定之抵押權屬通謀所為 ，自屬無效，上訴人李芳茂竟主張對上訴人李芳德有上揭借 款債權及抵押權存在，進而於系爭執行事件行使抵押權優先 受償，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，爰提起 本件訴訟。並聲明：⑴確認上訴人李芳茂對上訴人李芳德於 原審民事執行處100年度司執字第19078號強制執行事件，10 0年11月16日分配表中，次序4所示之7,655,000元債權不存 在。⑵原審100年度司執字第19078號強制執行事件，於100 年11月16日所製作之分配表，所載分配予上訴人李芳茂之次 序4所得分配之金額應剔除，不得列入分配，並依債權比例 改分配給第5、第6次序債權人。⑶訴訟費用由上訴人負擔。 ㈡經原審判決⑴確認原審100年度司執字第19078號拍賣抵押物 強制執行事件，民國100年11月16日之分配表，其中分配次 序四所載上訴人李芳茂對上訴人李芳德之債權原本7,655,00 0元之債權不存在。⑵上訴人李芳茂上開不存在之債權應剔 除，不得列入前開執行事件分配。並於理由內說明就上訴人 李芳茂之上開次序4債權剔除後，餘款是否改依債權比例分 配給第5、第6次序之債權人，執行處自會依法辦理，無需法 院另予指示，因本件分配表異議之訴部分為形成之訴，法院 並無就當事人聲明一一加以裁判之必要，爰不另為駁回被上 訴人其餘之訴之宣示。並無不合，上訴人提起上訴為理由。 於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：
㈠上訴人李芳德當初為聖德機械股份有限公司（下稱聖德公司 ）之負責人，自79年間起即陸續向上訴人李芳茂借貸，陸續 簽有10張金額4萬元至300萬元不等之借據，渠等間確實有資
金借貸往來，若是虛假債權，根本不用大費周章簽立金額4 萬元至300萬元不等之借據。再由證人羅春子之證述可知上 訴人所提出之支票發票人為方詳發及羅春子二人之支票，亦 為上訴人2人間借款證明。另卷附之存摺封面影本及內頁影 本及聖德公司之轉帳傳票均足以證明上訴人等間確有如附表 所示之金錢交付。
㈡又本件因系爭兩造間之借款往來紀錄資料已超過20年，應認 由上訴人負舉證責任顯失公平，此部分之舉證責任應由被上 訴人為之。
㈢於本院聲明：⑴原判決廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人在 第一審之訴駁回。⑶第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔 。
三、不爭執事項：
㈠被上訴人承受萬通銀行對上訴人李芳德之債權，李芳德係擔 任訴外人張玉媛借款保證人而積欠被上訴人債務，張玉媛自 85年3月20日繳息日起即未依約繳付。
㈡被上訴人持臺灣臺北地方法院85年度促字第24081號支付命 令正本及確定證明書各乙件聲請核發臺灣板橋地方法院85年 度執辰字第13181號之債權憑證，上訴人李芳德與張玉媛應 至少連帶給付被上訴人本金1,240萬元。
㈢上訴人李芳德於85年6月14日以坐落斗六市○○○段○○○ ○段00000○000000號土地2筆設定抵押權予上訴人李芳茂， 設定義務人為李芳德，擔保債權為900萬元，抵押權存續期 間為85年6月5日起至86年6月4日止。
㈣上訴人李芳茂依100年5月26日100年度司拍字第37號拍賣抵 押物裁定，執行上訴人李芳德名下之不動產即坐落斗六市○ ○○段○○○○段00000號等土地2筆，上訴人李芳茂以底價 249萬2,000元承受，並以抵押債權之本金765萬5,000元及利 息抵繳拍賣價金。
㈤原審於系爭執行程序所製作之分配表，將上訴人李芳茂765 萬5,000元之抵押債權列於次序4，優先分配受償，被上訴人 375萬958元普通債權列為次序5。
四、爭執事項：
上訴人李芳茂與李芳德間是否有765萬5,000元消費借貸債權 存在？
五、得心證之理由：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。又普通抵押權乃係就抵 押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債權而存在，亦即 必須有被擔保之債權合法存在為前提，苟無債權發生，即無
抵押權之存在可言，若所設定登記擔保之債權不存在，縱為 抵押權之設定登記，亦難認其抵押權業已成立，最高法院70 年度台上字第513號、89年度台上字第1086號判決意旨可資 參照。再當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須 具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉 證責任。而交付金錢之原因多端，或為買賣，或為贈與，或 因其他之法律關係而為交付，非謂一有金錢之交付，即得推 論授受金錢之雙方即屬消費借貸關係。若僅證明有金錢之交 付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貸 關係存在，最高法院92年度台上字第557號判決可資參考。 又確認法律關係不存在之訴，如上訴人主張其法律關係存在 時，應由上訴人負舉證責任，亦有最高法院42年台上字第17 0號判例可資遵循。本件被上訴人主張上訴人2人間基於通謀 虛偽意思表示以系爭土地設定之抵押權為無效，且無所擔保 之債權存在，請求確認上訴人李芳茂對上訴人李芳德之765 萬5,000元債權不存在，依前揭規定及裁判意旨，上訴人2人 就渠等間存有765萬5,000元消費借貸關係之構成要件事實， 即金錢之交付與借貸意思表示合致一節應負舉證責任。上訴 人主張本件因系爭兩造間之借款往來紀錄資料已超過20年， 認由上訴人負舉證責任顯失公平云云，尚無足採。上訴人等 人抗辯渠等間確有如附表所示之金錢交付與借貸意思表示相 互一致乙情，並提出下列證據等為證，經查：
㈡
⒈如附表所示如附表一編號1、4、6部分，固據上訴人提出支 票影本、存摺封面影本及內頁影本、及公司轉帳傳票為證： 即其中⑴就編號1之15萬元部分：提出證物一支票2紙為證， 兩張支票發票人皆為賴素綢，其中一張發票日為79年2月25 日，票號：NG0000000，金額為7萬5,000元，另一張發票日 為79年3月25日，票號：NG0000000，金額為7萬5,000元。⑵ 就編號4之22萬5,000元部分：（上訴人稱借款支票業經上訴 人李芳德時任負責人之聖德公司於台北區中小企業銀行兌現 ），提出證物二支票影本1份及聖德公司台北區中小企業銀 行存摺封面及內頁各影本1份為證，其中支票之發票人為羅 春子，發日票為82年5月30日，票號HB0000000，金額為22萬 5,000元。⑶就編號6之52萬元部分：提出證物三2張支票及 證物四聖德公司83年5月23日及83年6月13日轉帳傳票各1份 為證，觀該2張支票，其中一張發票日為83年6月10日，票號 JB0000000，金額26萬元，另一張發票日為83年5月20日，票 號JB0000000，金額為26萬元，其發票人皆為「方詳發」。 另如附表一編號5、7、9、10部分：亦據上訴人提出公司轉
帳傳票為證。又就附表一編號1至10部分亦提出與借款金額 相符之金額4萬元至300萬元不等之10紙借據。 2.經查，前揭支票固據證人羅春子於本院證稱：支票發票人為 方詳發、羅春子所開立的支票為鈶富營造股份有限公司（負 責人方詳發）給付上訴人李芳茂技師之薪資，而由李芳德收 取的，另上訴人李芳茂第一次的薪資（期間79年5月20日至 80年5月19日）因是賴素綢介紹的，所以我將薪資給賴素綢 ，至於賴素綢如何交給李芳茂則不清楚等語（見本院卷第87 至91頁），並提出上訴人李芳茂技師職業執照、與鈶富營造 有限公司聘任合約書、鈶富公司支出傳票、支票、交易明細 影本（見本院卷第93至109頁），然查，證人羅春子之證言 僅能證明上訴人李芳德代上訴人李芳茂收受前揭金錢，並無 法證明上訴人2人間有借貸關係存在至明。縱該筆款項入聖 德公司，雖上訴人李芳德時任聖德公司之負責人，因法人與 自然人於法律上為不同權利主體，是該筆款項縱入聖德公司 ，亦無法證明上訴人2人間有任何金錢借貸關係，難據以為 上訴人有利之認定。
3.又上訴人所提出帳戶存摺及其內頁正本，經到庭證人即上訴 人李芳德之配偶張玉媛於原審證稱：正本有留存，因存摺一 直換，裡面的22萬5,000元這一頁已不在裡面等語，惟上訴 人既能提出該內頁影本，縱已換新存摺，卻只留該頁影本而 不留原本，亦與經驗法則相違，況該交易紀錄上記載日期為 6月17日，並無年份記載，是否即為82年5月30日之借款亦有 疑義，自無法證明上訴人間有金錢交付之事實。又編號9部 分，上訴人主張係上訴人李芳茂當日以現金交付上訴人李芳 德，並經證人張玉媛於原審到庭證稱：當日係現金交付，但 地點已經忘了等語（見原審卷第67頁），惟李芳德實因擔任 證人張玉媛之連帶保證人而遭強制執行，其與張玉媛、李芳 茂分別為夫妻、兄弟關係，張玉媛之證詞不無偏袒上訴人之 嫌，在無其他佐證下，尚難遽信，自不足以證明上訴人李芳 茂有交付上開金錢予上訴人李芳德之事實。
4.至公司轉帳傳票為公司內部自行製作，可信性已有可疑，上 訴人復未能提出公司帳簿原本以供核對，上訴人僅留存該轉 帳傳票而未留存公司帳簿亦與常情有悖。
㈢再者，如附表一編號5、7、10部分均僅據上訴人提出公司轉 帳傳票為證：然如前述該轉帳傳票為公司內部自行製作，可 信性已有可疑，上訴人復未能提出公司帳簿原本以供核對， 上訴人僅留存該轉帳傳票而未留存公司帳簿亦與常情有悖， 且此部分之金額分別為300萬元、64萬元、200萬元屬鉅額款 項往來，卻未能提出任何匯款紀錄或轉帳證明，其存入何人
帳戶，自何人帳戶提款，皆未見上訴人舉證，然如附表其他 編號之金額較小之資金往來，上訴人尚至少能提出存摺內頁 以供證明，金額龐大借款反未能提出任何帳款紀錄，上訴人 以渠等乃現金交付、時隔日久記憶模糊為理由，未提出任何 資料為證，已非無疑，且依前揭規定，上訴人應就此負舉證 責任，彼等未能舉證以實其說，實難認上訴人已盡其舉證責 任，自難據以為有利之認定。
㈣又上訴人所提出多張聖德公司轉帳傳票影本，或記載資金來 源為「李顧問」（而所稱「李顧問」據證人張玉媛證稱即為 上訴人李芳茂），或支付利息予上訴人李芳茂，則就上開轉 帳傳票影本之記載由形式上觀察，應是上訴人李芳茂與聖德 公司間之資金往來，即支付利息予上訴人李芳茂之人為聖德 公司，且若是李芳德向李芳茂借款後再交給聖德公司使用， 傳票上記載之資金來源應為李芳德而非李芳茂，此均為會計 記帳之基本原則，上訴人李芳德為聖德公司負責人，證人張 玉媛為實際參與該公司經營之人，豈能諉為不知，縱上訴人 李芳德時任聖德公司之負責人，因法人與自然人於法律上為 不同權利主體，至多僅能證明聖德公司與李顧問間有資金往 來，亦無法證明上訴人2人間有任何金錢借貸關係，難據以 為上訴人有利之認定，故由上開轉帳傳票影本之記載，亦足 佐證上訴人2人間無金錢借貸關係。至上訴人所提出之借據 （款項借用證）10紙，由形式上觀之，格式相同，字跡亦屬 同一，是否真實尚非無疑，且如前述，上訴人等對於2人間 之金錢借貸之資金往來，尚無法舉證證明，從而亦難據以為 上訴人有利之認定。
六、綜上所述，因上訴人2人無法舉證證明渠等間之借貸事實， 即難認上訴人間有系爭抵押權所擔保之債權存在，則被上訴 人請求確認原審100年度司執字19078號拍賣抵押物強制執行 事件於100年11月16日製作之分配表，其中分配次序4上訴人 李芳茂對上訴人李芳德之債權額765萬5,000元之債權不存在 ，並不得列入系爭執行事件受分配，為有理由，應予准許。 則原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴 。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及所提出之證 據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐 一詳予論駁之必要，併此敘明。另就上訴人聲請傳訊證人侯 麗楨證明李芳德是以聖德公司的名義（帳戶）借款一節，如 前述，因法人與自然人於法律上為不同權利主體，至多僅能 證明侯麗楨與李芳德或聖德公司間有資金往來，而與上訴人
2人間有無金錢借貸關係無涉，難據以為上訴人有利之認定 ，認無調查之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 22 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 李素靖
法 官 羅心芳
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 8 月 26 日
書記官 易慧玲
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：
⒈上訴人李芳茂於79年3月26日交付上訴人李芳德15萬元。 ⒉上訴人李芳茂於80年6月20日交付上訴人李芳德28萬元。 3.上訴人李芳茂於81年5月25日交付上訴人李芳德30萬元。 4.上訴人李芳茂於82年5月30日交付上訴人李芳德22萬5,000元 5.上訴人李芳茂於82年10月20日交付上訴人李芳德300萬元。 6.上訴人李芳茂於83年6月14日交付上訴人李芳德52萬元。 7.上訴人李芳茂於83年7月26日交付上訴人李芳德64萬元。 8.上訴人李芳茂於84年11月12日交付上訴人李芳德30萬元。 9.上訴人李芳茂於85年1月25日交付上訴人李芳德4萬元。 10.上訴人李芳茂於85年1月5日交付上訴人李芳德220萬元。
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