臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度勞上易字第5號
上 訴人 即
原 審原 告 文凰鈴 住嘉義縣布袋鎮○○里00號
訴訟代理人 王百治 律師
上 訴人 即
原 審被 告 唐漢策略有限公司
設嘉義縣布袋鎮○○路○段0000號
法定代理人 蔡義祥 住同上
訴訟代理人 陳適庸 律師
複 代理 人 張育瑋 律師
上列當事人間給付資遣費事件，上訴人對於中華民國102年度3月
26日臺灣嘉義地方法院第一審判決（101年度勞訴字第1號）提起
上訴，上訴人文凰鈴為訴之變更及減縮，本院於102年7月30日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
兩造上訴均駁回。
上訴人唐漢策略有限公司應提撥新臺幣貳萬叄仟捌佰肆拾陸元，儲存於上訴人文凰鈴之勞工退休準備金之專戶內。第二審訴訟費用由兩造各自負擔；變更之訴訴訟費用由上訴人唐漢策略有限公司負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條 第1項第2款至第6款情形，不在此限；又訴狀送達後，原告 不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不 在此限：「…㈡請求之基礎事實同一者、㈢擴張或減縮應受 判決事項之聲明者…」，民事訴訟法第446條第1項、第255 條第1項第2款、第3款分別定有明文。又按所謂請求之基礎 事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有共同性 ，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就 原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍 內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用， 俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而 為統一解決紛爭者。又「…在第二審為訴之變更合法者，原 訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當 然失其效力。第二審法院應專就新訴為裁判。」（最高法院 71 年台上字第3746號判例參照）；本件上訴人文凰玲即原 審原告於原審依民法第184條之法律關係，聲明：「被告應 給付原告按每月工資百分之6提撥之勞工退休金損害給付予 上訴人」；復於本院依勞工退休金條例第14條第1項、第31
條第1項之法律關係，最後變更聲明為：「上訴人唐漢策略 有限公司（下稱上訴人公司）應提撥新臺幣（下同）23,846 元（儲存於勞工保險局）上訴人文凰玲勞工退休準備金之專 戶內。」（見本院卷第7頁，有關提撥金額之利息即自101年 1月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，業 於本院言詞辯論時撤回而減縮），上開變更聲明請求上訴人 公司將未依法提撥之退休金提繳至勞工保險局上訴人文凰玲 個人之退休專戶，應認其於原審所提之訴訟資料及證據，可 期於本審予以審酌利用，收紛爭解決一次性暨訴訟經濟之效 ，是以上訴人文凰玲前開變更應受判決事項聲明暨減縮，合 於上開規定，依上說明，毋庸經上訴人公司同意，即應准許 ；上訴人公司不同意上訴人文凰玲之變更聲明，請求駁回上 訴人文凰玲此部分之請求，尚有誤會，合先說明。貳、實體部分：
一、上訴人文凰玲主張：
㈠緣伊自94年8月22日起受僱於原審被告即上訴人公司從事生 鮮水產批發準備處理工作，至100年9月5日伊終止兩造勞動 契約止，任職共計6年又14天，而薪資均係以每小時90元計 。查伊任職期間，遭受僱於上訴人公司之員工賴育材於上班 時以言語性騷擾，且於100年8月間更陸續以電話騷擾伊，影 響伊正常家庭生活甚鉅，並經伊報警處理，多次向上訴人公 司人事總管陳美月反應此事，且賴育材亦曾向上訴人公司坦 承性騷擾一事。惟上訴人公司知悉後卻仍未為糾正或補救措 施，致伊擔心日後仍不斷受騷擾，身心處於恐懼之情形下， 不敢繼續上班工作，迫不得已於100年9月終止與上訴人公司 之勞動契約。
㈡伊於90年12月20日與具有中華民國國籍、設籍於嘉義縣之周 福基結婚，符合入出國及移民法第23條規定而取得許可之居 留，進而亦符合就業服務法第48條第1項第2款所定，毋庸申 請工作許可，即可在台合法工作。復依勞工保險條例第6條 及勞工保險條例施行細則第19條、第20條規定，伊依就業服 務法規定而有在本國合法工作之權利，且上訴人公司為5人 以上之事業單位，故伊於取得本國身分證前，上訴人公司有 為屬於外籍配偶之伊投保勞工保險之義務，並且舉重以明輕 ，伊於取得身分證後，更應享有投保勞工保險之權利。然上 訴人公司於伊任職期間未依法為伊投保勞工保險，致伊受有 無法請領生育津貼給付之損害、契約終止後未給付資遣費、 且有薪資及延長工時薪資短少發給等情。另依行政院勞工委 員會（下稱勞委會）80年12月26日（80）台勞動一字第3082 5號函示，上訴人公司適用勞動基準法（下稱勞基法），故
其所僱用之員工，不論本國或外國籍勞工，均有勞基法之適 用。嗣伊以上訴人公司積欠資遣費等為由，分別於100年9月 13日及100年12月2日向嘉義縣社會局申請勞資爭議調解，惟 調解皆未成立，經嘉義縣政府以100年12月12日府社勞資第0 000000000號函文認定上訴人公司確有多處違反勞基法之情 事。爰提起本件訴訟，請求上訴人公司給付資遣費、薪資及 延長工時薪資短少發給等之損害賠償。
1.請求資遣費部分：上訴人公司已違反性別工作平等法第12條 第1款、第13條規定，故依勞基法第14條第6款、第17條規定 ，上訴人得不經預告而終止勞動契約，並得請求資遣費之給 予。伊於上訴人公司任職共計6年又14天，以基本工資17,88 0元計算，得請求資遣費共計108,769元。 2.勞保生育津貼部分：上訴人公司有為伊投保勞工保險之義務 ，而依勞工保險條例第32條規定，有生育給付之補助。伊於 任職期間即95年11月20日分娩男女各一之雙胞胎，依當時基 本薪資15,840元為其平均月投保薪資計，伊原得領取分娩費 及生育補助費共47,520元。惟上訴人公司未依法為伊投保勞 工險，致伊受有無從領取生育補助津貼之損害，故依法請求 上開金額賠償。
3.基本工資未足額部分：依勞委會公佈之最低時薪，96年7月1 日起為95元、100年1月1日起為98元，惟上訴人公司始終以 時薪90元為工資給付標準，違反勞基法第21條規定，低於最 低時薪標準，屬違反保護他人之法律，致伊受有基本工資未 足額領取之損害，而依原判決附表一所示，伊每月平均工作 時數為231.39，爰請求上訴人公司賠償如原判決附表四編號 1、4所示金額，共計63,708元。
4.延長工時薪資未給付部分：查上訴人公司經營生鮮水產批發 事業，有淡、旺季之分，每年2月至6月約有4個月份為淡季 即無要求上訴人加班工作，惟淡季以外之其他月份為旺季， 每月平均加班時數如原判決附表一之平均每月逾下午5時時 數欄所示，上訴人公司卻未依勞基法第24條規定，給付延長 工時之工資。又就上訴人公司所提供之打卡記錄，僅有100 年1月至9月5日，缺漏100年1月之大部分打卡記錄外，亦無 100年4月之打卡記錄，且淡季全部計入，旺季卻僅有部分計 入；是以伊將延長之工時（即原判決附表一所示逾下午5時 之時數欄所示），區分為淡、旺季即如原判決附表二所示， 依勞基法第24條規定，上訴人公司應給付如原判決附表四編 號2、5所示延長工時薪資短少給付之金額，共計65,342元。 5.例假日工資部分：依勞基法第36條、第39條規定，雇主徵得 勞工同意，於例假日應休假而未休假仍繼續工作者，應加倍
發給薪資，亦即應以當時時薪倍數計算薪資。本件由伊100 年7月份出勤卡可知，伊7月1日至31日有連續工作之情事， 上訴人公司要求伊於例假日亦需到公司加班，卻未依前揭規 定給付工資，且上訴人公司對於無論平日或例假日之工資， 均以時薪90元計算，故請求給付例假日薪資短少之差額。而 上訴人公司工作有分淡、旺季，是以伊將例假日之工作時數 ，亦區分為淡、旺季即如原判決附表三所示之時數為計，則 伊得請求上訴人公司給付如原判決附表四編號3、6所示例假 日工資短少給付之金額，共計129,946元。 6.勞工退休金提撥部分：伊任職於上訴人公司多年，上訴人公 司皆未依法為其提撥勞工退休金，是以自取得本國身分證之 98年9月16日起依基本工資17,280元、百分之6提撥率計算至 勞動契約終止之日，計1年11個月，故上訴人公司應提撥23, 846元，爰請求上訴人公司提撥勞工退休準備金於伊個人專 戶。
7.綜上，伊請求上訴人公司給付資遣費計108,769元、分娩費 及生育補助費損失補償計47,520元、基本工資未足額給付計 63,708元、延長工時薪資給付未足額計65,342元、例假日工 資短少給付計129,946元、提撥至勞工退休準備金伊個人專 戶23,846元。爰求為判決：上訴人公司應給付上訴人文凰玲 730,059元及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分 之5計算之利息（原審判決上訴人公司應給付上訴人文凰玲 343,960元及自101年1月4日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，而駁回上訴人文凰玲其餘之請求。上訴人公司 就其不利部分提起上訴，上訴人文凰玲僅就其中延長工時薪 資給付未足額部分上訴、提撥至勞工退休準備金部分則提起 變更之訴，其餘未上訴及減縮部分，業經確定在案），上訴 人文凰玲上訴聲明：⑴原判決關於（延長工時薪資給付未足 額部分）駁回伊在原審此部分本息之訴之裁判均廢棄。上廢 棄部分上訴人公司應再給付伊283,716元及自101年1月4日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵變更之訴部分 ：上訴人公司應提撥23,846元至伊勞工退休準備金之專戶內 。上訴人文凰玲對上訴人公司上訴之答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人公司則以：
㈠伊公司係設於嘉義縣布袋鎮，從事水產批發事業，囿於水產 （如魚、蝦等）收成季節因素，淡旺季明顯。上訴人文凰玲 係外籍配偶，於98年9月16日始取得我國國籍。伊公司因體 恤上訴人有工作需要，在其未取得工作許可前，給以打零工 方式為伊公司提供勞務。該次工作完成兩造勞僱關係消滅， 他日如有需要時，再另外通知上訴人工作。又此沿海地區都
是投漁保，臨時工亦均投漁保，故上訴人亦投漁保，況漁保 、勞保只能投保1種，且因只能請領一種退休給付及漁保待 遇比勞保好，故並不會有人投保2種保險。此外，伊公司因 認上訴人並無取得中華民國國籍身份，不能辦理勞保，才未 幫上訴人投保。
㈡有關資遣費部分，查上訴人文凰玲就受騷擾之言語為何並未 說明，更未舉證證明。且提出之通聯紀錄係周基福所有，非 上訴人所有，亦無法證明上訴人係受伊公司員工以言語性騷 擾。另上訴人所提之受理案件登記表，亦無法證明上開事實 存在，空言指摘，自難採信。證人賴育才之行為完全與性別 工作平等法第12、13條規定之行為不符，則上訴人主張伊違 反上開法律等語，顯屬無據。本件上訴人無故辭職，伊自不 需給付資遣費。
㈢就勞保生育津貼損失部分：上訴人文凰玲係臨時工，按時計 酬，且其於95年11月20日分娩時非我國國民，無法投保勞保 。無法獲生育補助。縱上訴人得依民法第184條請求損害賠 償，惟自95年11月20日分娩算至上訴人提起本件訴訟時已逾 2年，依民法第197條第1項規定，已罹於消滅時效，故伊公 司主張時效抗辯。
㈣有關基本工資未足額部分，查上訴人文凰玲僅是按時計酬之 臨時季節性勞工，非按月計酬，則伊公司係依上訴人實際工 作之時數給付工資。故上訴人主張以「扣除1年5天假，每月 4日之例假日，每日8小時之計酬」，顯與兩造僱傭關係不符 ，則上訴人自應舉證證明。又伊公司給付予上訴人之時薪雖 為每小時90元，然就午休及晚餐之各1小時，伊公司亦予支 薪，是上訴人每工作1小時之平均工資約125元。況於正常上 班時數，伊公司均加給1小時工資，如需加班時，亦是如此 ，此亦應計入時薪換算後，每小時應為100餘元，加班亦同 ，故伊公司並未違反勞基法規定。
㈤就上訴人文凰玲請求延長工時薪資為給付部分，上訴人主張 不實；兩造間僱傭模式，已如上述，若上訴人每日真有平均 工作15小時（正常工時8小時+加班7小時），時薪90元，1個 月以30日計，上訴人每月收入有40,500元，1年收入為486,0 00元？且由伊公司提出上訴人離職前1年之工資表，可證並 無上訴人主張之加班情形，尤有進者，伊公司每月均給予上 訴人工資領據，其上載有工作時間、加班狀況及薪資總額等 項目，上訴人應提出舉證。
㈥關於例假日薪資部分，查伊公司之工作屬季節性營業，例假 日通常不工作，上訴人主張每個例假日均提供勞務乙情，與 事實不符。況上訴人並非經常性受僱於伊公司，係臨時工，
依工作時數計薪，該次工作完成，兩造間勞雇關係消滅，故 上訴人請求例假日薪資，顯無理由。
㈦就勞工退休金提撥部分，上訴人係臨時工，依工作時數計薪 ，該次工作完成，兩造間勞雇關係即消滅等情，則伊公司自 無法提撥勞工退休金。況勞工退休金係向勞保局提撥，上訴 人未退休前，並無請求權。縱上訴人得依民法第184條請求 損害賠償，惟自上訴人提起本件訴訟往前推算超過2年部分 ，依民法第197條第1項規定，已罹於消滅時效，故此部分伊 公司主張時效抗辯。
㈧伊公司係自100年1月起，因業務量增加，始有每日工時之計 算，之前無紀錄，故上訴人應就其主張負舉證之責。另100 年1月因逢農曆新年，上訴人有因家務未上班，是其僅工作6 日，而非如上訴人所稱僅有6日資料等語，資為抗辯（上訴 人公司上訴聲明：⑴原決不利於上訴人公司部分廢棄。⑵上 開廢棄部分上訴人文凰玲在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。對上訴人文凰玲之上訴，答辯聲明：上訴駁回）。三、兩造於原審不爭執之事項：
㈠上訴人文凰玲受僱於上訴人公司，從事生鮮水產批發準備處 理工作，上訴人文凰玲於100年9月5日終止兩造間之勞動契 約。
㈡上訴人公司於上訴人文凰玲任職期間，未為上訴人文凰玲投 保勞工保險。
㈢上訴人文凰玲於100年9月13日及同年12月2日向嘉義縣社會 局申請勞資爭議調解，惟調解均未成立。
㈣上訴人文凰玲於上訴人公司任職期間，工資每小時90元。依 勞委會公佈之最低時薪，96年7月1日起為95元，100年1月1 日起為98元（上訴人公司於本院就此點主張有爭執，反對列 為不爭執事項）。
㈤依上訴人文凰玲之100年1月至8月出勤卡，上訴人文凰玲每 月有上班之日，每日工時皆逾8小時；另依上訴人文凰玲之 100年7月出勤卡，上訴人文凰玲於100年7月1日至31日連續 出勤31日（上訴人公司於本院就此點主張有爭執，反對列為 不爭執事項）。
㈥上訴人文凰玲於95年11月20日分娩，產下雙胞胎。 ㈦上訴人文凰玲為外籍配偶，於98年9月16日取得中華民國身 分證（見原審卷第151、152頁）。
查「當事人於準備程序中經受命法官整理協議之不爭執事項， 既係在受命法官前積極而明確的表示不爭執，性質上應屬民事 訴訟法第279條第1項所規定之自認，倘當事人能證明其所不爭 執之事項與事實不符，為發現真實，仍得適用同條第3項之規
定，許其撤銷與該事實不符之不爭執事項，而可不受其拘束， 始符公平原則，此與同法第270條之1第3項但書係專指協議爭 點之情形尚有不同。」（最高法院100年度台上字第1939號判 決參照），本件上訴人公司於原審審理程序時，業經承審法官 整理協議上開不爭執事項㈣、㈤部分，已積極而明確表示不爭 執，有該審理筆錄可稽（見原審卷1第152、153頁），依上說 明，已屬民事訴訟法上第279條第1項所規定之自認，上訴人公 司嗣於本院再行爭執，惟未就上開其於原審不爭執事項㈣、㈤ 部分，舉證證明與事實不符情形，上訴人公司所為此部分之抗 辯自無從憑採，合併敘明。
四、得心證之理由：
㈠、兩造勞動契約性質部分：
1.按勞動契約分為定期契約與不定期契約。臨時性、短期性、 季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作為不定期 契約；又臨時性工作，係指無法預期之非繼續性工作，其工 作期間在6個月以內者；短期性工作，係指可預期於6個月內 完成之非繼續性工作；季節性工作，係指受季節性原料、材 料來源或市場銷售影響之非繼續性工作，其工作期間在9個 月以內者；特定性工作，係指可在特定期間完成之非繼續性 工作，此觀諸勞動基準法第9條第1項、同法施行細則第6條 之規定自明。申言之，必須為臨時性、短期性、季節性或特 定性之工作，且非繼續性工作，始得為定期契約。除此之外 ，均為不定期契約。又依勞動基準法之規範內容與我國勞動 市場之契約型態觀察，勞工所從事之工作，係以繼續性工作 為一般常態，非繼續性工作為例外。而所謂「繼續性工作」 ，係指雇主有意持續維持之經濟活動，而欲達成此經濟活動 所衍生之相關職務工作而言。
2.本件上訴人文凰玲主張伊自94年8月起受僱於上訴人公司， 兩造間存有繼續性的勞動關係，然為上訴人公司所否認，抗 辯稱：上訴人文凰玲工作性質僅係臨時工，有工作時才通知 上訴人來工作等語。因此，關於兩造間之勞動關係，是否為 繼續性勞動契約？經查：上訴人公司離職員工王和屏於原審 證稱：我之前是被告的員工，從94年6月做到94年12月，共7 個月，我認識原告，她是94年8月份進公司的等語（見原審 卷1第114頁），核與上訴人文凰玲主張之內容相符。至證人 即上訴人公司員工貝燕枝於原審雖證稱：原告與伊同樣是做 蝦仁的工作，伊結婚後才到公司上班，應該至少有3年，但 忘了是幾年到公司上班，伊到公司上班時，原告還沒有到公 司上班等語（見原審卷第105、106頁），然而，參酌證人貝 燕枝對其於何年到臺灣此種特定或特別之問題，亦以「忘記
」加以回覆，可見其對於時間的觀念及記憶並非牢固。反觀 證人王和屏在上訴人公司工作之時間雖已久遠，但亦因其在 上訴人公司工作僅短短7個月，反而較能輕易特定出工作任 職之期間，且證人王和屏離職已6年多，與上訴人公司又無 其他糾紛，故應認證人王和屏前揭證述內容，即為可採。 3.又原審曾向嘉義縣政府函調兩造聲請勞資爭議協調時之相關 文件，經該府提出上訴人文凰玲於100年1月至3月、5月至9 月5日之出勤紀錄及薪資證明（見原審卷1第77至91頁）。再 參酌證人即上訴人公司員工黎氏明協於原審證稱：我在公司 是做臨時的，但我現在開始做固定的，比較熟手就可以做固 定的等語（見原審卷1第112頁）。本院斟酌證人黎氏明協證 稱熟手就可以做固定工作乙情；而本件上訴人文凰玲不但自 94年8月起即受僱於上訴人公司，從事水產工作前後期間長 達6年以上，且由上訴人文凰玲之打卡紀錄等出勤資料觀之 ，上訴人文凰玲每年之工作期間亦超過6個月以上，依上開 客觀證據足認，上訴人公司為持續維持公司水產事業之經濟 活動，而僱用上訴人文凰玲從事相關職務工作長達6年以上 ，故兩造間存在之勞動關係，應屬繼續性之不定期勞動契約 。至於上訴人公司雖辯稱上訴人文凰玲是臨時工云云，然依 上說明，勞基法第9條第1項所稱臨時性工作，係指無法預期 之非繼續性工作，其工作期間在6個月以內者，勞基法施行 細則第6條第1款已定義甚明；上訴人文凰玲自94年8月起受 僱於上訴人公司，每年工作期間均超過6個月，自非勞基法 所稱之臨時工；則上訴人公司所辯：貝燕枝稱伊至上訴人公 司上班有三年資歷，當時文凰鈴尚未至公司上班，文凰鈴應 至98年以後始到班，而非證人王和屏所稱之94年8月，又證 人貝燕枝、黎明協、王和屏等均證稱均為臨時工，按時記薪 云云，尚屬誤解，依上說明，均非可採。
4.是故上訴人文凰玲自94年8月22日起至100年9月5日止受僱於 上訴人公司，兩造間存在不定期勞動契約，上訴人文凰玲之 工作年資應為6年又14日等情，洵堪認定。
㈡上訴人文凰玲請求資遣費部分：
1.按性別工作平等法所稱性騷擾，謂受僱人於執行職務時，任 何人以性要求、具有性意味或性別歧視之言詞或行為，對其 造成敵意性、脅迫性或冒犯性之工作環境，致侵犯或干擾其 人格尊嚴、人身自由或影響其工作表現；又雇主於知悉性騷 擾之情形時，應採取立即有效之糾正及補救措施。性別工作 平等法第12條第1款、第13條第2項分別定有明文。再按，雇 主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞 工得不經預告終止契約；第17條資遣費計算之規定，於本條
終止契約準用之。勞動基準法第14條第1項第6款、第4項亦 定有明文。本件上訴人文凰玲主張：伊上班時，因須蹲著從 事水產作業，故有時會露出乳溝及內褲，上訴人公司員工賴 育材就會說伊內褲內衣顏色，並說上訴人文凰玲是故意露給 他們看，賴育材還會在下班時間打電話給上訴人，不說話但 會有喘氣的聲音。上訴人文凰玲受上訴人公司員工賴育材言 語性騷擾，經上訴人文凰玲多次告知請求處理，上訴人公司 皆未立即採取有效糾正及補救措施，伊乃於9月5日以電話口 頭終止勞動契約等語。
2.查證人賴育材於原審證稱：其行動電話為0000000***號，認 識上訴人文凰玲，但不知上訴人姓名，之前有同一天打了4 通電話給上訴人，伊在電話中叫她回來上班，她沒有回答， 伊就掛電話等語（見原審卷1第98頁），惟證人關於是否曾 對上訴人文凰玲說其內衣褲顏色及上訴人係故意露出來等情 ，證人賴育材則予以否認。然參酌證人賴育材自承在同一天 打4通電話給上訴人文凰玲，依通聯紀錄顯示，證人賴育材 係以上開0000000***號之行動電話，於100年8月21日晚間8 時26分、8時52分、8時53分、9時1分別撥打電話給上訴人文 凰玲，通話時間分別為18秒、13秒、41秒及13秒等情，有通 聯紀錄1紙在卷足參（詳原審卷1第15頁）；再參酌上訴人公 司上開4通電話，撥打時間相當接近，然通話時間卻僅有10 幾秒，衡情並非為聯絡事情而通話。證人賴育材雖於原審陳 稱：伊打電話的目的，是叫上訴人文凰玲回來上班，上訴人 文凰玲未回答，伊就掛電話云云，然參上訴人文凰玲於100 年7、8月之打卡紀錄表，其中上訴人文凰玲7月份之上班日 數為31日，8月份之上班日數為1日至21日、23日至31日等情 ，有上訴人文凰玲100年7、8月份打卡紀錄表在卷可稽（詳 原審卷1第84至85頁背面）。再以上訴人公司員工即證人黎 氏明協於原審均證稱：7、8月時是旺季，每天都去上班等語 （見原審卷1第111頁）。綜上可知，7、8月份是上訴人公司 旺季，且上訴人文凰玲於100年7、8月的2個月間，包含週六 、日在內，原本日日上班（除8月22日外），在證人賴育材 於8月21日撥打電話給上訴人文凰玲之前，上訴人文凰玲不 曾一日缺工不上班，可見證人賴育材辯稱撥打電話是為了叫 上訴人文凰玲來上班云云，顯悖於事實，要無可採。 3.復查證人賴育材於原審自承其前在公司雖認識上訴人文凰玲 ，但不知上訴人即原審原告姓名等語，由證人賴育材連上訴 人文凰玲姓名都不知曉乙情，可見上訴人文凰玲與證人賴育 材在公司應鮮少互動，兩人根本不熟識。上訴人文凰玲與證 人賴育材之間既無私交，證人賴育材又非公司主管，且由證
人賴育材不知上訴人姓名，卻刻意去探知上訴人之行動電話 ，進而在8月21日一天之內，密集撥打4通電話給上訴人文凰 玲，每通電話卻僅僅10幾秒，復斟酌證人賴育材所辯稱撥打 電話之用意悖於事實，已如前述，足認上訴人文凰玲主張上 訴人公司員工賴育材打電話去不說話，只發出喘氣聲等語， 應與事實相符，堪以採信。再者，職場性騷擾之程度之所以 越來越嚴重，乃係因加害人屢次騷擾行為未受有效制止，故 而食髓知味，愈得寸進尺。本院參酌上訴人公司員工賴育材 於下班後，竟敢以顯示來電之行動電話，大膽撥打電話對上 訴人文凰玲進行無聲的性騷擾，由此足認，上訴人文凰玲主 張之前在公司工作時，賴育材屢次以言語加以騷擾等語，亦 堪採信。
4.而上訴人文凰玲在公司受賴育材性騷擾後，表示已向公司人 事反應，卻未獲回應。參酌證人即上訴人公司員工陳美月證 稱：我記得去年（100年）上訴人文凰玲先生打電話來跟我 說，上訴人文凰玲接到沒有顯示來電的電話，說是我們公司 男生打的。我有跟老闆娘說，因為沒有顯示號碼，老闆娘也 沒有說什麼。後來上訴人文凰玲的先生帶幾個人去公司大小 聲，叫老闆娘處理。後來從通訊紀錄才知道是賴育材打的， 我不知道老闆娘如何處理等語，與證人即上訴人公司員工貝 燕枝於原審證稱：上訴人文凰玲被其他員工性騷擾的事情， 是上訴人文凰玲先生到我們公司後我們才知道等語相符（詳 原審卷1第101至103、106頁）。另證人陳美月於原審亦證稱 ：上訴人文凰玲後來有打電話給我，說被她老公打，她是因 為騷擾事件所以沒有來等語相符（詳原審卷1第102、103頁 ）。足認上訴人公司至遲在上訴人文凰玲配偶氣憤前往公司 理論後，亦已知悉上訴人公司員工賴育材對上訴人文凰玲性 騷擾之情形，然上訴人公司卻未採取任何立即有效之糾正及 補救措施，致上訴人因騷擾事件而未上班。則上訴人公司已 違反兩性工作平等法第13條第2項之規定，灼然至明。衡情 若非有上訴人公司員工賴育材對上訴人文凰玲性騷擾之情形 ，上訴人文凰玲豈可能由日日上班而致終止契約，其配偶豈 可能無故氣憤前往公司理論？上訴人公司雖又於本院抗辯： 上開證人陳美月、貝燕枝均證稱未見賴育材有言語性騷擾之 情事，且無任何證據可證明賴育材有向他人稱文凰鈴之內褲 顏色並說故意露給他們看之情事，豈能僅因文凰鈴之指述， 即認賴育材有騷擾之行為云云，均非可採。
5.又凡適用勞基法之事業單位所僱用之外籍勞工，不論何時入 境，均應有該法之適用，惟外籍勞工與事業單位訂立定期契 約者，其勞動基準應依勞基法有關定期契約勞工之規定辦理
。經勞委會80年12月26日（80）台勞動一字第30825號函釋 在案。本件上訴人文凰玲98年9月16日取得中華民國身分證 以前，雖為外籍人士，然其受僱上訴人公司且成立不定期之 勞動契約，已如前述，依上說明並無排除外籍人士適用之規 定，故不論上訴人文凰玲取得身分證前或後，均有勞基法之 適用。
6.綜上所述，上訴人公司既違反兩性工作平等法第13條第2項 之規定，則本件上訴人文凰玲主張其受上訴人公司員工賴育 材性騷擾，因上訴人公司未採取任何立即有效之糾正及補救 措施，乃於100年9月5日終止勞動契約，是以上訴人文凰玲 依勞基法第14條第1項第6款之規定主張不經預告而終止勞動 契約並請求資遣費等語，即無不合，洵屬有據。又本件上訴 人文凰玲任職年資為6年又14日，已如前述，以上訴人文凰 玲離職當時之基本工資17,880元計算，上訴人文凰玲依同法 第14條第4項、第17條得請求之資遣費共計108,769元（計算 式：6.0833年×17,880元＝108,769，元以下4捨5入）。 ㈢上訴人文凰玲請求勞保生育津貼部分：
1.上訴人文凰玲主張上訴人公司未依法替其投保勞工保險，致 其於95年11月20日分娩產下雙胞胎，無法請領勞工保險之生 育津貼，爰請求上訴人公司賠償等語。上訴人公司抗辯稱： 上訴人文凰玲並無中華民國國民身分，不能投保勞工保險， 且上訴人已另投保漁保，只能在勞保及漁保中擇一投保，且 上訴人文凰玲請求已罹2年時效等語。
2.按年滿15歲以上，60歲以下，受僱於僱用勞工5人以上之公 、民營工廠、礦場、鹽場、農場、牧場、林場、茶場之產業 勞工及交通、公用事業之員工，應以其雇主或所屬團體或所 屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人；前2 項 所稱勞工，包括在職外國籍員工。77年2月3日修正公布之勞 工保險條例第6條第1項第1款、第3項分別定有明文。又雇主 聘僱外國人工作，應檢具有關文件，向中央主管機關申請許 可。但各級政府及其所屬學術研究機構聘請擔任顧問、研究 工作者或與在中華民國境內設有戶籍之國民結婚，且獲准居 留者，不須申請許可。92年5月13日修正公布之就業服務法 第48條第1項已規定甚明（即現行就業服務法第48條第1項第 2款規定）。
3.又上訴人文凰玲於90年12月20日與設有戶籍之本國國民周基 福結婚，依入出國及移民法第23條第1項第1款規定，上訴人 文凰玲自符合取得居留許可之要件。而本件上訴人文凰玲自 94年8月22日起受僱於上訴人公司，已如前述，依當時勞工 保險條例規定，上訴人文凰玲係與在中華民國境內設有戶籍
之國民周基福結婚且獲准居留，故上訴人公司不須申請許可 即可僱用上訴人文凰玲。參以上訴人公司係僱用勞工5人以 上之公司，此由證人陳美月於原審證稱：公司一直都是9、1 0個人左右等語即明（詳原審卷1第103頁），故依照當時之 勞工保險條例第6條第1項第1款、第3項規定，不論本國籍或 外國籍勞工，均應以上訴人公司為投保單位，全部參加勞工 保險為被保險人。是上訴人公司自有為上訴人文凰玲投保勞 工保險之義務，洵堪認定。至於上訴人公司辯稱：上訴人無 中華民國國民身分，不能投保勞工保險，且上訴人文凰玲已 另投保漁保，只能在勞保及漁保中擇一投保云云，均於法無 據，要無可採。
4.上訴人公司另辯稱：上訴人文凰玲於95年11月20日分娩，至 其於本件請求時，已逾2年時效云云。惟按，投保單位依勞 工保險條例第10條之規定，為其所屬員工辦理參加勞工保險 手續及其他有關保險事務，其對國家言，固係履行公法上義 務，然勞工保險與普通保險不同，同條例第6條規定勞工參 加勞工保險，並以雇主或所屬團體為投保單位，係屬強制規 定，應解釋為強行的契約法規之一種，勞工與投保單位之間 ，乃具有私法上之委任關係，從而勞工由同條例第72條第1 項規定所取得對投保單位之損害賠償債權，應係投保單位不 履行債務而生之損害賠償請求權，依民法第125條規定，其 消滅時效期間應為15年（最高法院72年度臺上字第369號、8 7年度臺上字第2540號判決參照）。因此，勞工保險條例第7 2條第1項後段之規定，其經濟目的雖係填補勞工因未享有勞 工保險所受之損害，然其性質究非勞工保險之保險金本身， 而係雇主對勞工所負之債務不履行賠償責任，故其時效期間 應適用債務不履行之規定，而非勞工保險條例第30條規定之 5年時效，亦不適用民法侵權行為之2年時效。故上訴人公司 辯稱此部分已罹於時效云云，洵無可採。至本件上訴人就此 部分事實雖誤引民法第184條第2項規定加以請求，然本院審 酌上訴人文凰玲就此部分之主張本質為債務不履行之損害賠 償，而民法就此部分時效已規定為15年，不因上訴人文凰玲 誤引法條而受有影響。
5.承前所述，上訴人文凰玲於任職期間之95年11月20日分娩男 女各一之雙胞胎，有上訴人文凰玲提出之出生證明書1紙在 卷足憑（詳原審卷1第23頁），依95年度基本薪資15,840元 為平均月投保薪資計，上訴人文凰玲原依勞工保險條例第32 條第1項得請領之分娩費及生育補助費共47,520元【15,840 ×2(分娩費比例增加）+15,840（生育補助）＝47,520】。 因上訴人公司未依法替上訴人文凰玲投保勞工保險，致上訴
人文凰玲無法請領上開生育津貼，依勞工保險條例第72條第 1項規定，勞工因此所受之損失，應由上訴人公司依勞工保 險條例規定之給付標準賠償。準此，上訴人文凰玲請求上訴 人公司賠償生育津貼47,520元，即屬可採。 ㈣上訴人文凰玲請求基本工資未足額部分：
1.舉證責任分配及未提出相關文書之認定：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴 訟法第277條定有明文。惟關於舉證責任之分配情形繁雜， 僅設原則性規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，故最 高法院於判例中，即曾依誠信原則定舉證責任之分配。因此 ，有關舉證責任之分配，非僅以事實對於何造當事人有利為 決定之基準，並應考量個案具體情況、舉證之難易等因素決 定之。至何謂顯失公平，則應視兩造舉證之可能性、與證據 之距離等情狀，考量課予當事人舉證責任是否違反公平原則 ，並於訴訟法上緩和舉證責任原則，使訴訟上因舉證不足而 遭受敗訴判決之危險，不致完全歸由上訴人即原審原告承擔 。在斟酌兩造舉證之可能性及難易程度、與證據之距離、暨 考量公平原則之情形下，即得依前開法條但書規定，轉而責 令他造舉證，適度減輕上訴人之舉證責任。
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網