臺灣高等法院臺南分院民事判決 100年度重訴字第10號
原 告 張永明 （即張木貴之承受訴訟人)
張峯彰 （即張木貴之承受訴訟人)
張鳳彬 （即張木貴之承受訴訟人)
張林足 （即張木貴之承受訴訟人)
張淑貞 （即張木貴之承受訴訟人)
兼上五人共同
訴訟代理人 張海杉
被 告 張錦文
訴訟代理人 林國明 律師
上列當事人間因本院100年度上易字第242號背信刑事案件，原告
提起附帶民事訴訟請求侵權行為損害賠償（100年度重附民字第7
4號），經本院刑事庭裁定移送前來，本院於民國102 年7月23日
言詞辯論終結，判決如下︰
主 文
被告應給付原告新臺幣伍佰捌拾玖萬柒仟元，及自民國一００年七月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之二，餘由原告負擔。 事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人承受其訴訟以前當然 停止；繼承人於得為承受時，應即為承受之聲明；又聲明承 受訴訟，應提出書狀於法院；民事訴訟法第168條、第175條 第1項、第176條，分別定有明文。本件原告張木貴業於民國 （下同）101 年7月7日死亡，張林足、張永明、張峯彰、張 鳳彬、張淑貞為其繼承人，並具狀聲明承受訴訟，既有各該 戶籍謄本、繼承系統表，及聲明承受訴訟狀在卷足稽，經核 並無不合，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25 5條第1項第3 款定有明文。本件原告起訴時聲明請求被告應 給付新臺幣（下同）2450萬元及法定遲延利息，嗣於102年6 月6日準備程序期日，聲明變更請求被告應給付1600 萬元及 法定遲延利息，核屬應受判決事項聲明之減縮，亦應予准許 ，均合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告主張：原告張海杉及張木貴將原所有登記在張木貴名下 ，坐落嘉義縣中埔鄉○○段0000○0000○0○0000 地號土地 ，委託被告辦理土地開發及地目變更事宜，並自91年3月1日
起先後簽訂有3份委託書。嗣和興段1029、1029之1地號土地 開發完成，另和興段1001地號土地因分割，增加和興段1001 之1、1001之6、1001之7、1001之8、1001之9、1001之10 地 號土地，其中和興段1001之1、1001之6地號土地，已於93年 9月10日移轉所有權登記回張木貴名下，另和興段1001之7、 1001之8、1001之9、1001之10地號土地（於94年3月4日移轉 所有權登記於被告名下，下稱系爭4 筆土地），則續委託被 告辦理變更地目為建築用地事宜。而依兩造於93年11月16日 簽訂之第2份協議書第5、6 條約定，被告若未能於95年底前 完成系爭4筆土地地目變更或放棄經營，應無條件返還系爭4 筆土地，再依96年5月24日簽訂之第3份協議書第2、3、4 條 約定，地目變更期間延至96年12月31日止，被告若能於96年 底前完成系爭4筆土地地目變更，可以2450 萬元購買該土地 ，反之若未能完成地目變更，即應將系爭4 筆土地無條件返 還原告。詎被告意圖為自己不法之利益，除先於97年4 月21 日將系爭4筆土地設定抵押權予第三人林慧珍貸得600萬元外 ，繼於97年7月8日以虛偽買賣方式，將系爭4 筆土地所有權 移轉登記予第三人鍾張秀美，嗣因被告無法清償上揭抵押借 款，系爭4筆土地因而遭法院拍賣，並致原告受有系爭4筆土 地所有權喪失之損害，被告亦因此經鈞院刑事庭判處背信罪 刑確定。爰依侵權行為之法律關係，訴請被告賠償給付1600 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 5％ 計算之利息等語。
二、被告則以：伊將系爭4 筆土地持向林慧珍抵押貸款，及移轉 所有權登記於鍾張秀美名下，係為自己處理事務，並非背信 行為。且系爭4 筆土地嗣既經原法院拍賣，即應以各該拍定 價格依序分別為183萬1000元、115萬元、191萬4000元、100 萬2000元，合計為589萬7000元，認係原告喪失系爭4筆土地 所有權所受之損害。又因兩造於簽訂協議書共同開發土地後 ，伊曾代原告向寶島商業銀行清償信用貸款300 萬元；另伊 向林慧珍抵押貸款600萬元時，曾給付原告100萬元；又依兩 造第3份協議書內容記載，原告已收取伊所交付買受系爭4筆 土地部分價款之京城銀行中埔分行面額200 萬元支票，並已 兌現，伊均得以各該對原告請求返還之債權為抵銷，資為抗 辯，並答辯聲明求為判決原告之訴駁回等語。
三、經查原告張海杉及張木貴將坐落嘉義縣中埔鄉○○段0000○ 0000○0○0000 地號土地，委託被告辦理土地開發，並自91 年3月1日起先後簽訂有3份委託書，嗣和興段1029、1029之1 地號土地開發完成，另和興段1001地號土地因分割，增加和 興段1001之1、1001之6、1001之7、1001之8、1001之9、100
1之10地號土地，其中和興段1001之1、1001之6 地號土地， 已於93年9月10日移轉所有權登記回張木貴名下，另系爭4筆 土地則續委託被告辦理變更地目為建築用地事宜，且依第 2 份協議書約定，被告若未能於95年底前完成系爭4 筆土地地 目變更或放棄經營，應無條件返還系爭4筆土地，再依第3份 協議書約定，被告若能於96年底前完成系爭4 筆土地地目變 更，可以2450萬元購買該土地，反之若未能完成地目變更， 即應將系爭4筆土地無條件返還原告，惟被告先於97年4月21 日，將系爭4筆土地設定抵押權予林慧珍貸得600萬元，繼於 97年7月8 日以虛偽買賣方式，將系爭4筆土地所有權移轉登 記予鍾張秀美，嗣因被告無法清償抵押借款，系爭4 筆土地 因而遭法院拍賣，拍定價金合計為589萬7000 元，被告亦因 此經本院以100年度上易字第242號，依背信罪判處有期徒刑 6 月確定等事實，既為兩造所不爭執，並有各該合約書、土 地登記謄本、刑事判決書等件存卷足稽，復經本院依職權調 取各該刑事案卷，及原法院97年度執字第35506 號、97年度 司拍字第367號、99年度司執字第985號拍賣抵押物強制執行 卷可佐，自堪信實。惟原告另主張其得依侵權行為之法律關 係，請求被告賠償1600萬元及法定遲延利息乙節，既為被告 所否認，並以上揭情詞置辯。是本件所應審究者，厥為被告 將系爭4筆土地設定抵押權予林慧珍貸款600萬元，及以虛偽 買賣方式將系爭4 筆土地所有權移轉登記予鍾張秀美之行為 ，是否對原告構成背信之侵權行為？原告得否請求被告賠償 損害？原告得請求賠償之金額若干？及被告得否其對原告之 600萬元債權抵銷？各等情。
四、被告雖否認有背信之侵權行為，然觀之兩造所簽訂之第1、2 、3 份協議書之內容記載，足見該協議書約定之開發案，其 中和興段1029、1029-1地號土地為建地，可逕行興建住宅， 另和興段1001地號土地非屬建地，應俟地目變更完成後始可 興建住宅，被告若未能於95年底前完成系爭4 筆土地地目變 更或放棄經營，應無條件返還系爭4 筆土地，嗣將地目變更 期間延至96年12月31日，被告若能於96年底前完成系爭4 筆 土地地目變更，可以2450萬元購買該土地，反之若未能完成 地目變更，即應將系爭4 筆土地無條件返還原告。且證人即 代書鍾淑卿在上揭刑案原審審理時，復證稱系爭4 筆土地地 地目為「田」，土地使用地類別為農牧用地，未經變更地目 前，不得請領建築執照興建房屋住宅無訛（見上揭刑案原審 卷第237 頁），更有土地登記第二類謄本附卷足稽（見上揭 刑案他字第459號偵查卷第22-30頁）。顯見兩造訂定協議書 時，並無將系爭4 筆土地所有權出賣之意，而係視土地是否
完成變更地目之情況異其處理方式，此即被告受託為原告處 理事務之內容。次衡諸常情，土地上有抵押權設定雖不影響 所有權之行使，惟若無法清償債務，則有被查封拍賣之危險 ，是上揭協議書明訂「無條件歸還並過戶」，自應解為非僅 止於返還土地所有權為已足，且應為無任何抵押權設定或其 他負擔，況被告亦自稱原告並未言明可設定抵押等語（見上 揭刑案原審卷第353 頁），益徵原告委託被告辦理地目變更 事務之內容，並未包含被告得將土地設定抵押貸款。乃被告 竟持向林慧珍抵押貸款，充供自己公司所用，並致遭京城銀 行聲請原法院拍賣上揭抵押物，顯已違其受原告委託之事務 ，並致原告受有土地設定抵押之財產損害。又依證人鍾淑卿 於上揭刑案原審審理中，所證稱：「鍾張秀美是伊母親，因 為被告說公司不知有何狀況，並說上開土地是其翻身之機會 ，但若有其他債權人查封則無翻身機會，遂借伊母親之名， 將上開土地所有權移轉登記至伊母親名下。」等語（見上揭 刑案原審卷第224-225、230-231頁），足見被告係為躲避其 債權人催討，始為上揭虛偽買賣之移轉所有權登記行為，其 有為自己不法利益之意圖，及違背其與原告委託之事務，並 致原告受有土地所有權喪失之財產損害，至堪認定。況被告 因上揭擅自持系爭4 筆土地向林慧珍抵押貸款，及以虛偽買 賣方式將系爭4 筆土地所有權移轉登記予鍾張秀美之行為， 其刑事責任業經本院分別判處兩個背信罪刑，並定應執行刑 為有期徒刑6 月確定，亦有上揭刑案全卷及刑事判決足憑， 被告確有背信之侵權行為，益堪認定。被告辯稱其將系爭 4 筆土地持向林慧珍抵押貸款，及移轉所有權登記於鍾張秀美 名下，係為自己處理事務，非為原告處理委託之事務，不構 成背信之侵權行為，委無足採。
五、按故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民 法第184條第1項定有明文。被告既故意以上揭背信之侵權行 為，侵害原告之系爭4 筆土地所有權，致原告受有各該土地 所有權喪失之損害，且原告所受之財產損害，與被告之侵權 行為間，復具相當之因果關係，原告自得請求被告賠償損害 。而系爭4 筆土地之價值，於原法院強制執行拍賣之鑑定價 值合計為1056萬2000元，然經實際拍定之價值合計僅為 589 萬7000元，此有上揭強制執行案卷足稽。原告雖主張依被告 持系爭4 筆土地向銀行抵押貸款之額度，足認系爭土地之價 值應超過1200萬元，至少亦應以拍賣之鑑定價值計算損害云 云；然銀行核定抵押貸款之額度，僅係該銀行業務上主觀片 面自行之認定價值，另法院拍賣委託估價鑑定之底價，亦屬 依鑑定學理所為理論上之推定，均非客觀絕對之標準價值，
不若市場實際交易之客觀價值，充其量均僅足供交易時之參 考而已，而系爭4 筆土地既經法院強制執行拍賣，且該拍賣 係以上揭鑑定底價公開之競標方式，由出價最高者得標，苟 系爭4 筆土地有鑑定之價值，甚或超過鑑定之價值，應買者 當會出高於鑑定之價格投標，反之自會以低於鑑定之價格投 標，而系爭4 筆土地經拍賣結果，既因無人應買經減價始以 總價589萬7000元拍定，即顯示其市場實際價值僅有589萬70 00元，以此認係原告喪失系爭4 筆土地所有權之損害，應屬 客觀合理，原告認應以其上揭主張價值認定損害，尚無足採 。又按因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷 ，民法第339 條定有明文。本件被告既係故意以背信之侵權 行為，對原告負擔損害賠償之債務，縱認被告對原告有上揭 600 萬元之債權，被告亦不得為抵銷之抗辯，被告主張以該 600 萬元債權為抵銷，亦屬無據，不應准許。丙、綜上所述，原告依侵權行為之法律關係，請求被告給付 589 萬7000元，及自起訴狀繕本送達翌日，即100年7月19日起至 清償日止，按年息5％ 計算之利息，洵屬有據，應予准許。 逾此範圍之請求，則不應准許，應予駁回。
丁、據上論結，本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，應 依民事訴訟法第79條、第85條第1項，判決如主文。中 華 民 國 102 年 8 月 6 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 曾平杉
法 官 林永茂
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 8 月 6 日
書記官 岑 玢
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並
經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。