臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上訴字第460號
上 訴 人
即 被 告 許育誌
選任辯護人 謝依良律師（扶助律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
1年度訴字第1339號中華民國102年3 月28日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺南地方法院檢察署101 年度偵字第5162號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、許育誌前於民國96年間因公共危險、過失傷害案件，經原審 以96年度交訴字第98號判決分別判處有期徒刑1年2月減為有 期徒刑7月、有期徒刑2 月減為有期徒刑1月，並定應執行有 期徒刑7 月確定（下稱甲案）；因竊盜案件，經原審以96年 度簡字第548號判決判處有期徒刑4月確定（下稱乙案）；再 因違反毒品危害防制條例案件，經原審以96年度簡字第 549 號判決判處有期徒刑6 月確定（下稱丙案）。又因違反毒品 危害防制條例案件，經原審以96年度訴字第1033號判決，分 別判處有期徒刑1年、10 月，定應執行有期徒刑1年9月確定 （下稱丁案）、以96年度簡字第3526 號判決判處有期徒刑6 月確定（下稱戊案）。前開甲、乙、丙案及丁、戊案，再經 原審以97年度聲字第1407號裁定，分別定應執行刑為有期徒 刑1年2月、2 年3月確定，並接續執行，於99年6月15日假釋 出監，同年10月17日假釋期滿，未經撤銷假釋而以執行完畢 論。
二、許育誌詎其猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制 條例所管制之第二級毒品，不得持有、販賣，竟各基於販賣 第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以附表所示之方式 與李旭堯、謝祥源碰面或電話聯絡，雙方達成買賣甲基安非 他命之意思合致後，即由許育誌在附表所示之時間、地點， 分別將附表所載金額之甲基安非他命交付李旭堯、謝祥源， 並收取各該價金，許育誌即以此方式販賣甲基安非他命與李 旭堯、謝祥源各乙次，並以此方式牟利（各次販賣毒品甲基 安非他命之交易時間、地點、聯絡方式與販賣所得，均詳如 附表）。嗣於101年4月5日凌晨1時25分許，員警前往臺南市 ○○區○○路○段000 號「○○飯店」六一八室，查緝另案 通緝之許育誌時，適李旭堯、謝祥源及邱楚芸在場，當場扣 得李旭堯前向許育誌購買之甲基安非他命乙包（驗餘淨重0. 085 公克，業經原審另案諭知沒收銷燬），以及扣得許育誌
供販賣甲基安非他命使用之0000000000號行動電話1 支、預 備供販賣使用之夾鏈袋1 包而循線查悉上情。
三、案經臺南市政府警察局第二分局移送臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、被告自白部分：
㈠、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156條第1項定有明文。
㈡、被告於審理時否認警詢及偵查中檢察官第1 次訊問時所為自 白之任意性，辯稱：警詢及第1 次偵訊時會承認，是因為當 時毒癮發作，警察表示既然如此難過就乾脆認罪，而且員警 詢問過程中有暫停讓其抽煙，抽煙時員警告知李旭堯、謝祥 源均指證係向其購買，要本人配合承認云云。
㈢、惟查：
①、證人鍾化鳳即該次詢問被告之員警於原審證稱：當天我是被 派去支援，我看被告精神狀況沒有問題，我們查獲以後他有 入拘留所休息，被告在詢問時沒有痛苦、不舒服、毒癮發作 情形，被告也沒有反應毒癮發作等語（見原審卷第120 頁） ，是證人鍾化鳳證稱被告於詢問過程中，並無毒癮戒斷症狀 、意識不清情形。再者，被告101年4 月5日警詢筆錄之製作 過程，係於當日下午1時開始接受員警詢問，於同日下午2時 36分詢問完畢，總詢問時間為1 時36分，尚非冗長，被告於 接受員警詢問過程時，回答問題之態度自然，能針對問題回 答，於詢問過程並未提及藥癮發作或不舒服之情形，且精神 狀態良好，僅於經過1 小時15分之後，即被告已自白有販賣 甲基安非他命予證人李旭堯、謝祥源之後，於員警詢問關於 證人邱楚芸警詢證述內容及等待員警製作指認資料時（警卷 第10頁），始有精神狀態稍差之情形，業據原審勘驗該次警 詢光碟無訛，有勘驗筆錄在卷可參（見原審卷第63-66 頁） 。是被告於警詢自白本件犯行時，並無言語含糊、答非所問 或聲音虛弱不舒服之情形，對於問話均能明白理解、清楚應 答，並無毒癮發作身體不適或不耐煩之情形；且觀諸上開警 詢內容，被告對於員警詢問其自身毒品購買對象、時間、地 點、金額，甚至重量均能一一說明，且對於證人謝祥源警詢 指述有向被告購買海洛因乙情，尚知提出辯駁，被告顯然神 智清楚，始能一一指明。是參研以上各節，顯見被告於當日 警詢所為之自白，於外在客觀情況而言，應無如被告所辯因 藥癮發作，致其意識不清、陳述不具任意性之情形。
②、被告復抗辯其警詢自白係於詢問過程中，員警趁抽煙時向其 表示「你抽一抽，等一下筆錄就好好作，你就配合一點，你 就可以早點休息」，伊為能早點休息，因此配合員警始自白 犯行。查被告警詢時小聲詢問可否抽煙後，隨即於詢問時間 52分50秒至54分13秒，離開攝影畫面（並未走出偵訊室）乙 情，固經原審勘驗警詢光碟查證屬實，惟員警詢問被告所在 地點，該偵訊室約為長5.5公尺、寬3.8公尺之大小，業據證 人鍾化鳳於原審證述在卷（見原審卷第118 頁），且依原審 勘驗警詢光碟內容顯示，該偵訊室確實並非遼闊，非屬大型 辦公室，而被告雖於詢問時間52分50秒至54分13秒離開攝影 畫面抽煙，惟錄音錄影並未中斷，業經原審勘驗該警詢光碟 無訛，於此錄音錄影未中斷情況下，豈會均未錄得任何有關 警方在詢問室內要求被告配合認罪之言語，亦無模糊人聲交 談之聲音？況被告離開座位之時間僅約1分23 秒，警方如何 能在該短暫之時間內對被告表示「你抽一抽，等一下筆錄就 好好作，你就配合一點，你就可以早點休息」、或告知「李 旭堯、謝祥源均已指證係向伊購買毒品，要伊配合」，而被 告亦在該段期間內思索完畢，允為配合？再者，被告係於10 1 年4 月5 日1 時25分許在○○飯店為警查獲，因被告拒絕 夜間訊問，因此待被告休息完畢後，始於同日13時許製作該 次警詢筆錄，有被告於101 年4 月5 日2 時38分、同日13時 之警詢筆錄各一份在卷可參（見警卷第1-12頁），是被告於 當次警詢筆錄製作前，應已獲得相當時間之休息，自無其所 稱之疲累、睡覺之虞，參依前述，被告於製作警詢筆錄過程 並無毒癮發作之情形，況被告並非第一次進出警局，此有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，而其於警詢所承認之 犯行均係法定本刑有期徒刑7 年以上，甚或可達無期徒刑之 販賣第二級毒品之重罪，果非事實，被告豈會胡亂自白，致 其身陷囹圄。縱上，該次警詢時間並非冗長，在已獲得獲得 充分休息且精神狀態尚佳之情形下，豈需為求儘速獲得休息 即承認如此重罪？且證人鍾化鳳亦於原審證稱：當天我不記 得讓被告抽煙時有沒有討論案情，沒有說在抽煙時叫被告認 罪，如果有叫被告認罪，可能是在問筆錄時用相關證據提示 給他，讓他瞭解這個案子大概情形，我後來有用證人指證的 筆錄去反問，我不會說叫他直接去認罪，而是說如果你認為 警方相關證據已經有了，你認為你自己有做這件事，那你就 承認，有事實你就認罪，不是事實那你也不用認等語（見原 審卷第11 7-119頁背面），堪認被告所辯有在吸煙時間要被 告好好配合，並不實在。參以被告警詢時雖自白有販賣甲基 安非他命予證人李旭堯、謝祥源，惟對於員警鍾化鳳詢問有
無販賣海洛因予證人謝祥源，並且告知證人謝祥源指證向被 告購買海洛因情節時，被告均堅詞否認有販賣海洛因，足見 被告當日警詢筆錄對於員警詢問之販賣毒品情節，並非全部 均坦承犯罪，顯然並非配合員警詢問內容全盤承認，亦徵被 告101 年4 月5 日下午1 時許該次警詢筆錄之內容，應係被 告本於自由意思判斷下而為之陳述，並無受到利誘或其他不 正方法取供之情形。
③、又被告先前自白倘受不正方法影響，不具證據能力，如其精 神上所受恐懼、壓迫等不利狀態，有事實足證已延伸到其後 未受不正方法所為之自白，該後者之自白，客觀上亦已失其 自由意志，固難認具證據能力，惟如無此種情形，且二者不 具關聯性，不能強令後來之訊問者負擔不法詢問之名。（最 高法院102 年度臺上字第1140號判決參照），被告於警詢之 陳述，不能證明有不當取供之情形，已如前述，再被告於10 1年4月5 日檢察官偵訊筆錄之製作過程，係於當日晚間10時 35分接受詢問，於同日晚間10時44分結束偵訊，總詢問時間 為9 分鐘，被告於接受檢察官詢問過程時，精神狀況正常、 聲調平穩、回答問題之態度自然，且能針對問題回答，於詢 問過程並未提及藥癮發作或不舒服之情形，業據原審勘驗該 次偵訊光碟無訛，有勘驗筆錄在卷可參（見原審卷第66頁） 。是被告於檢察官詢問時，並無言語含糊、答非所問或聲音 虛弱不舒服之情形，對於問話均能明白理解、清楚應答，並 無毒癮發作身體不適或不耐煩之情形；且觀諸被告偵訊之內 容，對於扣案物品之用途均能說明，且對於自身最末次施用 毒品時間、地點、施用方式，均能清楚回答，復對於檢察官 質疑其自白之販毒次數與證人指述之次數不符時，亦知所辯 解，顯見被告於當日檢察官偵訊時所為之自白，於外在客觀 情況而言，應無如被告所辯因毒癮發作，致其陳述不具任意 性之情形。況被告偵訊時間、與其警詢時間有所間隔，且地 點亦有所不同（見原審卷第80頁），難認二者於自由意志上 有何關聯，則其於偵訊中自白之任意性，復不容指摘。二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159之1至之 4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條 之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問
權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於 言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之 處分權及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強 化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據 亦均具有證據能力。本件除前述被告警、偵訊之自白外，其 於證據資料均已於本院準備程序及審理時表示就卷內所存認 定事實之供述證據並無意見，且同意作為證據（見本院卷62 頁背面、第73頁），本院審酌上開證據作成時之客觀狀況， 並無任何不當施壓或干擾，亦未有事證顯示有遭受不當取供 之情形，因認以之作為證據亦屬適當，依上開刑事訴訟法第 159條之5第1項之規定，自得作為證據使用。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告矢口否認有販賣甲基安非他命與李旭堯、謝祥源乙 情，辯稱：4 月3 日凌晨3 、4 點時並未前往○○飯店，是 當日晚間11時有前往○○飯店找李旭堯開趴，並且免費提供 甲基安非他命與李旭堯施用；於4 月3 日晚間並沒有在○○ 路○段與○○路路口附近網咖跟謝祥源碰面，伊於警詢時會 承認有賣甲基安非他命給李旭堯、謝祥源是因為當時在戒斷 云云。
二、經查：
㈠、販賣第二級毒品予證人李旭堯部分：
①、被告於101年4月5日下午1時許員警詢問時，自白有販賣甲基 安非他命予證人李旭堯，並於員警詢問「李旭堯最後一次購 買係何時」時，告知員警證人李旭堯最後一次向其購買甲基 安非他命時間係101 年4 月3 日，由被告送至○○飯店，購 買金額為1,000 元等語，且於員警告知證人李旭堯表示最末 次向被告購買甲基安非他命係於101 年4 月3 日凌晨3 、4 時許，以1,000 元價格在○○飯店618 室購買等情，被告答 稱有此事等語；復於同日檢察官偵訊時，供稱「（問）有無 在販賣海洛因、安非他命？（答）有販賣甲基安非他命；… （問）你販賣毒品給何人？（答）我有賣給謝祥源、李旭堯 。（問）你如何販賣？（答）謝祥源、李旭堯都會向我購買 500 或1,0 00元的甲基安非他命，海洛因是我自己施用」等 語，有原審勘驗被告警詢光碟之勘驗筆錄以及上揭警詢、偵 訊筆錄在卷可參，而被告於員警詢問及檢察官偵訊時，表情 正常，沒有痛苦、不舒服之樣子，能適切針對問題回答，且 對於詢及有無另外販賣海洛因乙事，均堅詞否認，另就對其 購買毒品之上手尚能具體表示「我施用之海洛因是向林頌清 所購買。購買過4-5 次。最後一次是於101 年4 月1 日 18-19 時左右在臺南市○○區○○路與○○路的超商向林頌
清購買，我以新台幣3,500 元向他購買0.45公克海洛因」、 「甲基安非他命是向王登維購買，購買過4-5 次左右，最後 1 次是於101 年4 月2 日1 時許在臺南市○○路○○醫院對 面超商向王登維購買，我以新台幣5,500 元向他購買1.8 公 克之甲基安非他命」，復於偵查中對檢方詢問「（問）謝祥 源、李旭堯向你買過幾次甲基安非他命？（答）約4 、5 次 。（問）為何證人稱向你買過至少20、30次？（答）沒也那 麼多。」有原審勘驗筆錄、警卷第7-8 頁筆錄、偵訊筆錄第 7 頁可佐，足見被告當日意識清楚，明瞭所販賣之毒品種類 以及承認、否認之差異，對其供出上手、販賣次數之有利事 項，均能明確而具體之陳述，顯見被告並無毒癮發作或受不 當利誘之情形。是被告於警詢即已自白有於101 年4 月3 日 凌晨3 、4 時許，在○○飯店販賣1,000 元甲基安非他命與 證人李旭堯，復於偵查中坦承確實有販賣甲基安非他命予證 人李旭堯。
②、又證人李旭堯於偵查中證稱：警察在4 月5 日1 時25分有在 ○○飯店618 室臨檢，是經過我同意開門，扣押物品目錄表 編號20-25 是我的，當天有對我採尿，採尿前我最近1 次 施用甲基安非他命是在4 月4 日晚上11時在○○飯店618 室，我毒品來源是向許育誌購買，最近1 次向他購買是4 月3 日凌晨3 、4 時，我以我0000000000號電話打他 0000000000號電話，我向他買1,000 元，他拿到○○飯店 給我等語（見偵卷第12頁）；復於原審證稱：我有施用甲 基安非他命，我毒品來源是跟被告拿的，沒有其他來源， 我都是先打電話給被告，他會拿到○○飯店給我，我們沒 有一起開趴，我當時使用的電話是0000000000號這支，被 告使用的電話有3 、4 支，我沒有背電話號碼的習慣，4 月3 日凌晨3 、4 點通聯紀錄沒有出現我打給被告，因為 他會自己來找我，看我還需不需要，被告確實有在4 月3 日凌晨3 、4 點的時候，在○○飯店賣1 包1,000 元甲基 安非他命給我，我被查獲到的那包甲基安非他命，就是4 月3 日凌晨跟被告買的，我有付1,000 元給被告，被告來 ○○飯店找我，不需要別人幫忙開門或帶領等語（見原審 卷第200- 212頁）。是證人李旭堯就其有於101 年4 月3 日凌晨3 、4 時，在臺南市○○區○○路○段000 號○○ 飯店618 室，以1,000 元價格向被告購買甲基安非他命乙 節，前後證述相符。且證人李旭堯於本案遭查獲前，並無 任何施用毒品前科素行，有其臺灣高等法院被告前案紀錄 表一份附卷足參（見原審卷第231 頁），證人李旭堯於本 案遭查獲施用甲基安非他命後，僅適用觀察勒戒程序或由
檢察官依緩起訴程序處理，並無適用毒品危害防制條例第 17 條 第1 項供出毒品來源獲得減輕或免除其刑之利益， 參以員警於詢問證人李旭堯時，亦未告知供出毒品來源有 減輕或免除其刑之利益，此觀證人李旭堯警詢筆錄2 份之 記載自明（見警卷第15-18 頁），故證人李旭堯應無為獲 邀減刑而刻意編纂購毒情節，虛偽證述毒品來源之動機； 又被告於警詢供稱其與證人李旭堯並無任何怨隙等語（見 警卷第8 頁），復於偵查中供稱常前往○○飯店找李旭堯 聊天、看電影或施用甲基安非他命等語（見偵卷第54頁） ，顯見被告與證人李旭堯相處和睦，始會於通緝期間，仍 時常前往證人李旭堯居住之○○飯店六一八室拜訪，無庸 擔心李旭堯洩漏其行蹤，證人李旭堯應無基於私怨而刻意 誣攀被告之理，益證其證詞之憑信性應無疑義。再者，員 警於101 年4 月5 日凌晨1 時25分許，確實在○○飯店六 一八室內扣得李旭堯持有疑似甲基安非他命1 包，該包結 晶體經鑑定確實含有甲基安非他命成分，經原審諭知沒收 銷燬，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表以及原審102 年 度聲字第323 號裁定各乙份在卷可參（見警卷第35-40 頁 、原審卷第233 頁）；而證人李旭堯於101 年4 月5 日經 警採尿送驗，其甲基安非他命呈陽性反應，經原審裁定觀 察勒戒乙情，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢 驗報告、原審101 年度毒聲字第247 號裁定各乙份存卷足 憑（見毒偵字卷第18頁、原審卷第228 頁）。是證人李旭 堯確實有施用甲基安非他命而有取得該毒品之需要，並且 為警扣得甲基安非他命1 包，則證人李旭堯於偵查中及原 審審理時證稱於101 年4 月3 日凌晨3 、4 時許，在○○ 飯店六一八室以1,000 元價格向被告購買甲基安非他命， 以及在原審證稱為警查扣之甲基安非他命即係向被告購得 乙情，應屬可信。佐以被告所持用之0000000000號行動電 話，於101 年4 月3 日凌晨4 時40分23秒，基地台位置在 「臺南市○○區○○○街○○巷0 號00樓之00」，有該門 號通聯紀錄在卷可參（見原審卷第33頁背面），該基地台 位置距離證人李旭堯證稱之交易地點「○○飯店」距離不 到1 公里甚為接近，此有GOOGLE地圖1 紙在卷足參（見本 院卷第55頁），可知被告於101 年4 月3 日凌晨4 時40分 許，確實在○○飯店附近。堪以佐證證人李旭堯證述與被 告交易毒品時間、地點，與其顯示之基地台位置相合，故 足以補強證人李旭堯證述於10 1年4 月3 日凌晨3 、4 時 ，在○○飯店六一八室向被告購買1,0 00元甲基安非他命 之事實。縱上，依被告於警、偵之自白，輔以前開經補強
之證人李旭堯證述之證述，堪認被告確有於附表編號一所 示之時地販賣1,000 元之第二級毒品甲基安非他命予證人 李旭堯。
③、至證人李旭堯雖於偵查中證稱其該次向被告購買安非他命時 ，係以0000000000號行動電話，撥打被告使用之0000000000 號電話等語（見偵卷第12頁背面），而證人李旭堯使用之上 開行動電話，於101年4 月3日凌晨3、4時，並未有撥打被告 0000000000號行動電話之紀錄，有證人李旭堯上開行動電話 之通聯紀錄在卷可參（見原審卷第72頁），即證人李旭堯證 述101年4 月3日毒品交易聯絡方式，與證人李旭堯行動電話 通聯紀錄不相符合。而人之記憶，隨著時間經過，難免漸趨 模糊，尤其對案發經過之細節更易淡忘，或係與平常事務結 合而產生記憶干擾現象使然，此乃一般人之記憶不可避免之 自然缺陷，況且證人亦有可能因回答訊問時所用描述之用語 不同，省略片段情節，或因法庭紀錄之詳簡有異導致陳述前 後不一，故倘若證人之主要陳述一致，應認為得採為裁判之 基礎。被告於偵查中自白曾販賣甲基安非他命予證人李旭堯 4、5次等語（見偵卷第7 頁），證人李旭堯偵查中證稱向被 告購買8、9次甲基安非他命等語（見偵卷第12頁背面），亦 即雙方交易毒品之次數並非僅有檢察官起訴之該次，依雙方 頻繁之交易次數，證人李旭堯證稱於本次交易前有以電話與 被告聯繫，應係將其與被告慣常毒品交易聯絡方式與本次混 淆。況被告於偵查中亦供稱：我幾乎每天都會到○○飯店六 一八室找李旭堯及他女朋友聊天、看電影、或者一起施用毒 品等語（見偵卷第54頁），可知被告既然每天固定至該處報 到，證人李旭堯向伊購買毒品當不必然需要撥打電話。是其 於原審證稱：4 月3 日凌晨3 、4 點通聯紀錄沒有出現我打 給被告，因為他會自己來找我，看我還需不需要，被告確實 有在4 月3 日凌晨3 、4 點的時候，在○○飯店賣1 包 1,000 元甲基安非他命給我等語應屬實在。證人李旭堯偵訊 及原審證述內容，及被告自白之交易情形，就交易日期、買 賣之毒品種類、價格、地點等基本事實，均完全相符，而上 揭交易前有無電話聯繫之錯誤，尚不足以動搖本院基於前開 積極證據所認定之事實，而難為有利被告認定之佐憑。④、綜上，本院審酌被告警詢、偵查中自白，佐以證人李旭堯於 偵查及原審之證述以及其為警扣得之甲基安非他命1 包，暨 被告使用之行動電話基地台位置等情，相互勾稽以觀，足認 被告有於101 年4 月3 日凌晨3 、4 時許，在○○飯店六一 八室，以1,000 元價格販賣甲基安非他命予證人李旭堯之事 實，應可認定。
㈡、販賣第二級毒品予證人謝祥源部分：
①、被告於101年4月5日下午1時許員警詢問時，自白有販賣安非 他命與謝祥源，並於員警告知證人謝祥源表示最末次向被告 購買甲基安非他命係於101年4月3日19時許，以1,000元價格 在○○路一間網咖旁購買等情，被告答稱有此事等語；復於 同日檢察官偵訊時，供稱「（問）有無在販賣海洛因、安非 他命？（答）有販賣安非他命（問）你販賣毒品給何人？（ 答）我有賣給謝祥源、李旭堯。（問）你如何販賣？（答） 謝祥源、李旭堯都會向我購買500 元或1,000 元的甲基安非 他命，海洛因是我自己施用」等語，有上揭警詢、偵訊筆錄 在卷可參，而被告於員警詢問及檢察官偵訊時，神智清楚， 並無毒癮發作或受不當利誘情形，業經本院認定如前（㈠① ）。是被告於警詢即已自白有於101 年4 月3 日晚間，在健 康路某網咖，販賣1,000 元之甲基安非他命予證人謝祥源， 復於偵查中坦承確實有販賣甲基安非他命予證人謝祥源。②、證人謝祥源於偵查中證稱：101年4月5日凌晨1時25分左右， 警察前往○○飯店六一八室搜索，警方有對我採尿，採尿前 最近一次用甲基安非他命是在4 月3 日晚間9 時許，在○○ 區一家網咖包廂內以玻璃球燒烤方式吸食，我毒品來源是 101 年4 月3 日在臺南市○○路、○○路網咖以1,000 元代 價，向綽號小寶的許育誌購買等語（見偵卷第10頁）；於原 審審理時證稱：4 月5 日凌晨我們在○○飯店被抓，我甲基 安非他命來源是許育誌，我跟他買毒品是先用電話聯絡，電 話中不會提到要買多少、金額，都是當面講，我跟他交易地 點是在○○路一間網咖附近，我偵查中跟檢察官講說我4 月 3 日在○○路跟○○路一間網咖那邊，跟被告買1,000 元安 非他命，這是實在的，通常我女友邱楚芸會在旁邊，通聯紀 錄我跟我女友使用的0000000000號與被告使用的0000000000 號電話聯絡，在下午2 時59分傳簡訊、晚上6 時傳簡訊、6 時38分、6 時49分、7 時55分、8 時17分、8 時23分，這些 是在約地方交易甲基安非他命，所以該次交易我是用 0000000000這支電話，這次有交易成功，被告確實有拿甲基 安非他命給我，我也有付錢，晚上8 點多拿到毒品之後，我 晚上9 點多就在關廟一間網咖施用，我從關廟騎機車到臺南 大概20幾分鐘等語（見原審卷第213-221 頁）。是證人謝祥 源就其有於101 年4 月3 日晚間，在臺南市○○路○段與○ ○路網咖附近，以1,000 元價格在向被告購買甲基安非他命 乙節，前後證述相符，且證人謝祥源於本案遭查獲前，並無 任何施用毒品前科素行，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表 乙份附卷足參（見原審卷第230 頁），證人謝祥源於本案遭
查獲施用甲基安非他命後，僅適用觀察勒戒程序或由檢察官 依緩起訴程序處理，並無適用毒品危害防制條例第17條第1 項供出毒品來源獲得減輕或免除其刑之利益，參以員警於詢 問證人謝祥源時，亦未告知供出毒品來源有減輕或免除其刑 之利益，此觀證人謝祥源警詢筆錄之記載自明（見警卷第 19-27 頁），故證人謝祥源應無為獲邀減刑而刻意編纂購毒 情節，虛偽證述毒品來源之動機，其證詞之憑信性應無疑義 。
③、參以證人邱楚芸於警詢時即證稱：都是謝祥源以0000000000 號電話（該電話是我和謝祥源共同使用）先打0000000000號 電話給「小寶」（即被告），然後問「小寶」人在哪裡，就 約地方見面（地點大都在臺南市○○路與○○路一帶的網咖 、7-11旁及○○飯店六一八室）等語（見警卷第31-32 頁） ；復於原審證稱：我現在執行的觀察勒戒，就是4 月5 日驗 尿這一次，這次警方在○○飯店有查到我、許育誌、李旭堯 、我男友謝祥源，我被警方驗到這1 次的甲基安非他命來源 是被告，是我和我男友跟許育誌買的，我跟我男友錢是一起 花用，購買時間應該就在被抓到那幾天，地點是在○○路跟 ○○路網咖那邊的7-11，我們是從關廟騎機車到○○路找被 告，一趟大概20分鐘，是我男友用我的手機0000000000號電 話跟被告聯絡，金額是1,000 元，買到之後我們回關廟施用 ，我們向被告買毒品時，電話中不會談到交易金額跟數量， 都是到場才說，我確定我4 月3 日有在關廟網咖施用甲基安 非他命，4 月3 日晚間6 時38分、6 時49分、7 時55分、8 時17分、8 時23分這些電話是謝祥源或是我其中一人打給被 告，打這些電話目的應該是要跟被告買甲基安非他命，才會 這麼密集聯絡等語（見原審卷第123-135 頁）。而證人邱楚 芸就其男友謝祥源向被告購買甲基安非他命之詳細時間，雖 囿於記憶能力無法清楚證述，然就其與證人謝祥源所施用之 甲基安非他命係向被告購買，購買時在電話中不會談到交易 金額及數量、交易地點係在○○路與○○路附近、購買後返 回關廟施用，以及4 月3 日晚間與被告密集通聯之目的係為 購買安非他命等情，俱與證人謝祥源證述情詞互核相符，亦 堪以佐證證人謝祥源證述於101 年4 月3 日晚間8 時許，向 被告購買甲基安非他命之情節，顯非憑空杜撰，應可採信。 再者，證人謝祥源於101 年4 月3 日晚間8 、9 時許，在臺 南市○○區某網咖包廂內施用甲基安非他命，以及證人邱楚 芸於101 年4 月3 日某時，在臺南市○○區○○座網咖內施 用甲基安非他命，分別經原審裁定觀察、勒戒等情，亦有證 人謝祥源當次之送驗尿液年籍對照表、臺灣檢驗科技股份有
限公司濫用藥物檢驗報告、原審101 年度毒聲字第279 號、 第409 號裁定各乙份存卷可憑（見原審卷第54-55 頁、第 227 頁、第229 頁），足徵證人謝祥源、邱楚芸證稱所施用 之甲基安非他命係向被告購買，以及證人謝祥源證稱於101 年4 月3 日晚間8 時許確實有向被告購買甲基安非他命乙包 ，購畢後在○○區某網咖內施用該包安非他命等情，即屬可 採。
④、又被告所使用之0000000000號行動電話，於101 年4月3日晚 間6時38分39秒、6時49分59秒、7時55分14秒、8時17分57秒 、8時23分36 秒，均有接聽謝祥源與其女友邱楚芸所持用之 0000000000號行動電話，且於上開通話時間，被告基地台位 置依序在「臺南市○○區○○路○段000 號00樓屋頂」、「 臺南市○區○○街000 號0 樓屋頂」、「臺南市○區○○路 ○段000 號0 樓屋頂」、「臺南市○區○○○路○段000 號 0 樓屋頂」，且於當日晚間9 時19分前，被告之基地台位置 均在前揭後3 處之基地台位置變換，有該門號通聯紀錄在卷 可參（見原審卷第34頁背面），而上開地點與臺南市○○路 ○段、○○路口相距不遠，均在數分鐘車程內。參以被告於 101 年8 月9 日偵查中亦不否認當日有與謝祥源、邱楚芸見 面（見偵查卷第54頁），亦堪認證人證述渠等於該日見面乙 節應屬事實，益可認證人謝祥源證稱於101 年4 月3 日晚間 ，有在○○路與○○路口向被告購買1,000 元之甲基安非他 命乙情，顯與雙方電話聯繫情形以及被告之供述、被告之基 地台位置相符。
⑤、至證人謝祥源雖於偵查中證稱其向被告購毒時，係使用0000 000000號電話與被告之0000000000號電話聯絡，而被告使用 0000000000號之行動電話，於101年4 月3日晚間並未與證人 謝祥源上開電話有通聯紀錄，而係與謝祥源及其女友邱楚芸 共同使用之0000000000號電話有密集通話，有被告該門號通 聯紀錄在卷可參（見原審卷第34頁），而一般人使用多支手 機時，對於特定時間究係使用何門號手機，對此細節本即會 受個人記憶能力而影響，況謝祥源、邱楚芸係男女朋友關係 ，渠等終日在一起，是該時撥打電話之手機門號，究竟是謝 祥源持用，抑或邱楚芸持用，依其當時之客觀情狀，渠等實 難得以區別，故上揭證人謝祥源與被告交易時使用之手機門 號錯誤，尚不足以動搖本院基於前開積極證據所認定之事實 ，而難為有利被告認定之佐憑。
⑥、綜上，本院審酌被告警詢、偵查中自白、證人謝祥源於偵查 、原審之證述及證人邱楚芸於警詢、原審之證述，暨被告使 用之行動電話通聯紀錄等情，相互勾稽以觀，足認被告有於
101 年4 月3 日晚間8 時許，在臺南市○○路○段與○○路 網咖附近，以1,000 元價格販賣甲基安非他命予謝祥源之事 實，應可認定。
㈢、販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販 入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖 ，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經 獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意 思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不 得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始 終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難 謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上 字第1651號判決意旨參照）。被告雖否認有附表販賣甲基安 非他命予證人李旭堯、謝祥源之犯行，而無可查證其賣出確 實賺取之差價，然我國查緝毒品販賣一向執法甚嚴，而販賣 第二級毒品安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無 公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可 能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來 源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象 之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而 買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣 毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得 實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取實際差價，但除別 有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利者外，尚難執此認 非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否 認者反得逞僥倖，而失情理之平。況第二級毒品甲基安非他 命非屬輕易取得，價格便宜之物（被告亦自稱買1.8 公克要 價5,500 元），凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無 甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作 ，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣 差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。本案被告與證人 李旭堯、謝祥源附表之甲基安非他命交易均屬有償行為，其 願意將自身所有，得來不易嚴為查禁之甲基安非他命，費時 、費事而與證人李旭堯、謝祥源另外約定在附表所載地點交 易，倘非有利可圖，被告應不致願意甘冒刑罰重責而為本案 上開附表犯行，足認被告主觀上確有營利之意圖甚明。綜上 ，本件被告於附表所載時地，販賣第二級毒品甲基安非他命 之犯行，至堪認定，應依法論科。
三、綜上所述，被告所辯各節，顯係卸責之詞，殊無可取。從而 ，被告如附表所示之販賣第二級毒品犯行，事證明確，應堪 認定。
參、論罪科刑之理由
一、被告、證人等均供述交易之毒品為「安非他命」乙節，惟按 「安非他命」係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所 列之第2 級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即該附 表二編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管 理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水， 為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有 別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽，可見 安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品（最 高法院97年度臺上字第4536號判決意旨參照）。又按目前國 內緝獲查獲第二級毒品以甲基安非他命為大宗，安非他命在 國內取得不易，施用情形較少，尿液檢驗結果係甲基安非他 命陽性者佔大部分（見法官辦理刑事案件參考手冊㈠第 168 頁、第296 頁）。因被告與證人等均不具毒物之專業知識， 無從分別甲基安非他命與安非他命之區別，且一般染毒品者 亦未區分之，另依證人即購毒者吸食向被告所購得之毒品， 其尿液反應之結果均呈安非他命及甲基安非他命陽性反應， 觀之（見警卷第18頁、原審卷第55頁），被告持以販賣安非 他命類毒品，應係「甲基安非他命」，而非「安非他命」， 原判決雖認定被告係販賣安非他命，惟甲基安非他命屬安非