臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上訴字第435號
上 訴 人
即 被 告 張𡗭
選任辯護人 黃進祥律師
黃建雄律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林
地方法院101 年度訴字第371 號中華民國102 年3 月25日第一審
判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署101 年度偵字第2126
、2632號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於張𡗭部分撤銷。
張𡗭犯如附表一所示共伍罪，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑柒年柒月，沒收部分併執行之。
事 實
一、張𡗭明知海洛因係屬第一級毒品，依法禁止持有、販賣，竟 與其子江世源（另案經臺灣雲林地方法院通緝中）共同基於 販賣海洛因營利之犯意聯絡，分別於下列時間、地點，為下 述行為：
㈠江世源於民國100 年12月2 日13時16分8 秒許，持用其所有 搭配0000000000門號之VITA廠牌行動電話（下稱0000000000 門號行動電話），與持用0000000000門號行動電話之張榮欽 聯絡，相約在江世源位於彰化縣二水鄉○○村○○路00號住 處前交易毒品海洛因，惟江世源因事無法返回前開住處，乃 撥打00-0000000號市內電話（門號為案外人江正宏申請，搭 配之電話機為張𡗭所有；下同）與其母張𡗭聯絡，由明知海 洛因為毒品之張𡗭，在前開住處前，以賒欠方式將價值新臺 幣（下同）1,000 元之海洛因1 小包交予張榮欽，而於事後 由張𡗭將款項收訖（起訴書犯罪事實編號十七）。 ㈡江世源於100 年12月9 日14時22分30秒、17時16分53秒許， 持用0000000000門號行動電話與持用0000000000門號行動電 話之張榮欽聯絡，相約在江世源位於彰化縣○○鄉○○村○ ○路00號住處附近外環道路巡守隊附近據點旁道路交易毒品 海洛因，惟江世源因事無法返回前開住處，乃撥打00-00000 00號市內電話與其母張𡗭聯絡，由明知海洛因為毒品之張𡗭 ，在前開處所，以賒欠方式將價值1,000 元之海洛因1 小包 交予張榮欽，而於事後由張𡗭將款項收訖（起訴書犯罪事實 編號二十）。
㈢江世源於100 年12月25日6 時29分29秒、34分3 秒許，持用 0000000000門號行動電話與持用0000000000門號行動電話之 張榮欽聯絡，相約在江世源位於彰化縣○○鄉○○村○○路
00號住處前交易毒品海洛因，惟江世源因事無法返回前開住 處，乃撥打00-0000000號市內電話與其母張𡗭聯絡，由明知 海洛因為毒品之張𡗭，在前開住處前，以賒欠方式將價值1, 000 元之海洛因1 小包交予張榮欽，而於事後由張𡗭將款項 收訖（起訴書犯罪事實編號二十三）。
㈣江世源於101 年2 月18日14時15分6 秒、17時44分33秒許， 持用0000000000門號行動電話與持用0000000000門號行動電 話之陳秀霞聯絡，相約在江世源位於彰化縣○○鄉○○村○ ○路00號住處前交易毒品海洛因，惟江世源因事無法返回前 開住處，乃撥打00-0000000號市內電話與其母張𡗭聯絡，由 明知海洛因為毒品之張𡗭，在前開住處前，先以賒欠方式將 價值1,300 元之海洛因1 小包交予陳秀霞，而於翌日由張𡗭 將款項收訖（起訴書犯罪事實編號四十三）。
㈤江世源於100 年12月24日9 時8 分33秒、50分35秒、11時26 分56秒、12時22分47秒、13時15分14秒許，持用0000000000 門號行動電話與使用0000000000門號行動電話（起訴書誤載 為0000000000號，業經公訴檢察官於原審當庭更正）、00-0 000000號市內電話之吳旻泰聯絡，相約在江世源位於彰化縣 ○○鄉○○村○○路00號住處前交易毒品海洛因，惟江世源 因事無法返回前開住處，乃撥打00-0000000號市內電話與其 母張𡗭聯絡，由明知海洛因為毒品之張𡗭，在前開住處前， 先以賒欠方式將價值1,000 元之海洛因交予吳旻泰，並於事 後由張𡗭將款項收訖（起訴書犯罪事實編號五十一；起訴書 於證據並所犯法條欄誤載為編號五十七，惟業經公訴檢察官 於原審當庭更正）。
二、嗣於101 年3 月28日，經警持臺灣雲林地方法院核發之搜索 票，分別前往江世源位於雲林縣○○市○○路00巷0 號、同 路0 巷0 號居處執行搜索，當場扣得江世源所有⑴供其等販 毒所使用之VITA廠牌行動電話1 支（含0000000000號行動電 話門號SIM 卡1 枚）、塑膠鏟管4 支、電子秤3 台、⑵預備 供其等販毒所用之夾鏈袋176 個、分裝袋507 個、⑶販毒所 得現金5,300 元（查獲時共扣得現金260,800 元，僅其中5, 300 元與張𡗭共犯所得），而循線查獲上情。張𡗭並於偵（ 理由詳如後述）、審中自白上開共同販賣第一級毒品之犯行 。
三、案經雲林縣警察局臺西分局、彰化縣警察局分別報告、移送 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。又刑事訴訟法第159 條之5 關 於因當事人明示同意或未異議而擬制同意，使本應排除之傳 聞證據因而取得證據能力之當事人對於傳聞證據處分權之明 文，係為豐富證據資料，俾有助於真實發現，而酌採當事人 進行主義下證據處分權原則所為之規定，與同法第159 條之 1 至第159 條之4 並列而同屬傳聞法則之例外，其彼此間非 必處於互斥狀態，亦無優先劣後之關係可言，符合上開證據 處分權以外其他傳聞例外規定之傳聞，若同時符合該證據處 分權之規定時，仍得依該處分權規定，認有證據能力（最高 法院98年度台上字第7956號、97年度台非字第5 號判決意旨 參照）。查本件所引用下列被告以外之人於審判外之各項言 詞及書面證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序， 均表示同意列為證據，並捨棄詰問，另於本院審理時，就本 件所引用之各項證據之證據能力，亦均表示無意見，復未於 本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞及書面證 據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復 具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於 審理時逐一提示予檢察官、被告及其辯護人表示意見，對於 證據能力之適格，亦未爭執，故採納上開證據方法，應無礙 於被告於程序上之彈劾詰問權利，自得採為本案證據，而有 證據能力。至於以下所引用不具傳聞性質之證據，因非違背 法定程序取得之證據，依法自應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（原審卷 二第78頁反面、第79頁反面；原審卷三第25頁反面、第27頁 反面至第28頁反面；本院卷第71頁正反面、第100 頁正面、 第107 頁至第108 頁正面），核與證人即同案被告江世源（ 警卷二第20至23頁、第38至39頁、第40至41頁、第43至44頁 、第50至51頁；2632號偵卷一第164 至165 頁、第168 、17 6 、177 頁）、證人即購毒者張榮欽（警卷一第324 頁反面 ；警卷二第131 頁、第133 至134 頁、第136 至137 頁；26 32號偵卷三第208 至210 頁）、陳秀霞（警卷二第154 至15 5 頁；2632號偵卷二第139 至140 頁）、吳旻泰（警卷二第 91至95頁；2632號偵卷三第238 頁）分別於警詢、偵查中證
述之情節相符，並有指認照片3 份、搜索票1 份、扣押筆錄 、扣押物品目錄表各2 份、0000000000號行動電話之通訊監 察譯文多份（內容詳如附表二所示）、臺灣雲林地方法院10 0 年度聲監字第580 號、100 年度聲監續字第608 號、101 年度聲監續字第33、75號通訊監察書暨電話附表、亞太行動 資料查詢各1 份附卷可稽（警卷二第94至95頁、第144 至14 5 頁、第162 至163 頁、第195 頁、第199 至205 頁、第20 6 至217 頁、第146 至148 頁、第165 頁、第100 至102 頁 ；原審卷一第164 至167 頁；原審卷三第37頁），復有VITA 廠牌行動電話1 支（含0000000000號行動電話門號SIM 卡1 枚）、塑膠鏟管4 支、電子秤3 台、夾鏈袋176 個、分裝袋 507 個、販毒所得現金5,300 元扣案可資佐證。再觀諸同案 被告江世源與購毒者張榮欽、陳秀霞、吳旻泰之通話內容簡 短，且內容有「你找阮母啦，我跟阮母啊說一下就好，我放 在阮母啊那」、「我叫阮母過啊」、「你跟你母啊打（撥電 話）一下」、「你跟你媽交代一下」、「我跟阮老母說啦」 等語（內容均詳如附表二所示），均有提及江世源之母即被 告，是被告前揭任意性之自白，已有上開補強證據足以佐證 ，且與事實相符，堪可採信。
㈡被告辯護人雖為被告辯護稱：被告主觀上對於本件犯罪行為 並非以自己意思參與犯罪，僅係幫助兒子之行為，該行為應 評價為幫助行為，而非正犯行為云云。然按刑法共同正犯之 成立，並不以各行為人間均出於自己共同犯罪之意思為必要 ，苟已參與犯罪構成要件以內之行為，雖然係出於幫助他人 犯罪之意思，仍須就該犯罪之結果共同負責，易言之，應成 立共同正犯，而非幫助犯。以販賣毒品罪為例，所稱販賣， 舉凡買賣前之看貨，買賣中之接洽、議價，談成後之送貨、 收款，皆包含在內，可認屬於犯罪構成要件以內之行為；具 體以言，雖然出於幫助之意思，而替販賣毒品之行為人送貨 、收款，仍應依販賣毒品罪之共同正犯論擬（最高法院101 年度台上字第4642號判決意旨參照）。查被告明知其子江世 源所販售之物品係海洛因（原審卷二第79頁反面；原審卷三 第28頁反面；本院卷第71頁反面），仍於其子江世源與購毒 者議定買賣海洛因事宜後，代替江世源出面，分別將海洛因 交付予購毒者張榮欽、陳秀霞、吳旻泰，並向渠等收取毒品 貨款，業如前述，則被告縱僅係出於幫助其子江世源販賣海 洛因之意思，然因其已參與販賣第一級毒品罪構成要件以內 之行為，依上開意旨，仍應論以販賣第一級毒品罪之共同正 犯。是被告辯護人上開所述，容有誤解。
㈢販賣第一級毒品海洛因本無一定價格，各次買賣之價格，當
亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量 、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否 ，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為 機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從 各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有 差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無 二致。本案被告所為如附表一所示各次共同販賣第一級毒品 之行為，雖因未當場查獲販毒事實，無從察知其販賣毒品確 實數量，亦無從知悉販入之價格，以為是否高價賣出之比較 ，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者 為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償 或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意圖 係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據 法則綜合研判認定。衡諸毒品海洛因量微價高，且依一般社 會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘 因及目的，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險而為之之理。 從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本 意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價 賣出之比較，而諉無營利之意思，致阻卻販賣犯行之追訴。 是被告與江世源共同販賣第一級毒品，顯係基於營利之意圖 ，應無疑義。況證人即同案被告江世源於偵查中亦供稱：販 賣毒品，伊有賺錢等語在卷（聲羈卷第17頁正面），且被告 於原審審理時亦自承：知道江世源這五次販賣毒品之行為係 為了要賺錢等語明確（原審卷三第28頁反面），益徵被告與 江世源於上開各時、地，共同販賣海洛因予購毒者時，確有 營利之意圖甚明。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告各次犯行足堪認定，應依法 論科。
二、論罪科刑：
㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第 一級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告就如附表一所示 各次行為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第 一級毒品罪。被告各次販賣第一級毒品前持有第一級毒品海 洛因之低度行為，均為各次販賣第一級毒品之高度行為所吸 收，皆不另論罪。又被告與江世源間，就如附表一所示各次 犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，皆應論以共同正犯。公訴 意旨及被告辯護人均認被告所為，僅係成立幫助販賣第一級 毒品罪，尚有未洽（理由詳如前開一㈡所述）。惟因共同正 犯與幫助犯，僅係犯罪形態與得否減刑有所差異，其適用之 基本法條及所犯罪名並無不同，僅行為態樣有正犯、從犯之
分，故毋庸引用刑事訴訟法第300 條變更檢察官起訴之法條 （最高法院102 年度台上字第1998號判決意旨參照）。 ㈡次按95年7 月1 日施行之刑法，係為杜絕僥倖之犯罪心理及 基於刑罰公平原則之考量，並避免易致鼓勵犯罪之誤解等原 因，始刪除第56條連續犯之規定。是行為人反覆實行之犯罪 行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續 犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質 上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性， 自應併合處罰。而所謂「接續犯」係指行為人之數行為於同 時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之 獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難 以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行， 合為包括之一行為予以評價，較為合理始足當之；另所謂「 繼續犯」，係以一個行為持續的侵害一個法益，其特性則僅 屬一個行為，不過其不法之狀態，係在持續狀態中而言；至 所謂「集合犯」，則係指立法者所制定之犯罪構成要件中， 本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。至於是 否為「集合犯」之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意 涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必 然反覆實行之常態及社會通念等情形；另主觀上則視其反覆 實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原 則，加以判斷之，以符合立法者之意向，否則失之寬鬆之結 果將使刪除連續犯之規定，失其立法之本旨，亦有違刑罰公 平之原則。本件觀諸毒品危害防制條例第4 條第1 項所定之 販賣第一級毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即 預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合 犯行，且多次販賣毒品，其各次行為依一般社會健全觀念， 在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，則各具獨立性， 每次行為皆可獨立成罪，足見販賣毒品罪，難認係集合犯、 接續犯或繼續犯，行為人於刑法修正施行後多次販賣毒品之 犯行，自應採一罪一罰，始符合立法本旨。是本件被告所犯 五次販賣第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，自應依一罪 一罰之原則，予以分論併罰。是公訴意旨及被告辯護人均認 本件係屬集合犯一節，均有未合。
㈢再按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵 是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源 而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用 。但所謂「自白」，其承認犯罪事實之方式，並不以出於主 動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦
屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵 查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判 者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，並 應予辯明犯罪嫌疑之機會，刑事訴訟法第95條第1 款、第96 條分別定有明文。而上開規定，依同法第100 條之2 規定， 於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而 ，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未明 白詢問，檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同 未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公 訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白 ，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定 ，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序。於此 情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減 輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符 合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未就該 犯罪事實明白詢問，及檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進 行偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應 仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（ 最高法院100 年度台上字第3692號判決意旨參照）。查本件 被告於警詢時，警方僅籠統詢問被告是否有替江世源將毒品 交予吸毒者，並未就如附表一所示各次犯行及其對應之通訊 監察譯文有關之詳細日期、時間等事項詢問被告（警卷二第 63至70頁）；另於偵查中，被告辯護人以陳報狀向檢察官表 示被告因直腸癌及麻痺性腸阻塞，呈現昏迷狀態，已無法下 床，現正於中國醫藥大學附設醫院住院中，故無法於101 年 5 月24日9 時40分至檢察署開庭等語，並提出被告於該醫院 住院之照片、診斷證明書為憑，以證明被告於101 年5 月22 日確因上開病症住院之事實（2632號偵卷一第35至37頁）， ，惟嗣後檢察官未再傳喚被告就其被訴犯罪事實為訊問，即 對之起訴。依上所述，本院認警詢時，被告雖否認其有替江 世源將毒品交予吸毒者，然警方並未就詳細之犯罪日期、時 間詢問被告，且被告於偵查中因直腸癌及麻痺性腸阻塞住院 ，應屬有正當理由而未於該次偵查期日到庭，檢察官事後未 再傳喚被告，即對之起訴，已影響其可能得依毒品危害防制 條例第17條第2 項受減刑寬典處遇之機會與權益。是被告雖 於原審準備程序、審理時始就如附表一所示之各次販賣毒品 行為坦白承認，依前開說明，仍應有毒品危害防制條例第17 條第2 項減刑規定之適用，較為公允。爰依上開規定，就被 告所犯如附表一所示各次犯行，均予減輕其刑。 ㈣另刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被
告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之 標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀 顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。 查被告所為如附表一所示各次犯行，固有共同助長毒品擴散 而危害他人身心健康之情事，然販賣海洛因之刑責甚重（法 定刑為死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科罰金），且 被告就所犯各罪，均僅係居於次要之地位，而承其子即同案 被告江世源之指示將毒品海洛因交付前來買受毒品之人並代 為收取價金，相較於江世源而言，罪責較為輕微（仍屬共同 正犯），且其參與之次數、販賣海洛因之數量、各次所得價 額非鉅，與一般大盤或中盤毒梟販賣毒品之情形相較，所生 危害亦顯有輕、重之別，客觀上非無足以引起一般人同情， 而認為顯可憫恕之情事。加以毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑（處無期 徒刑者，得併科罰金），被告所犯如附表一所示各次犯行， 雖均已依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑， 然處以減輕後之最低度刑，仍有情輕法重之情形。綜上考量 ，本院認被告所犯各次犯行，其犯罪情狀有顯可憫恕之處， 縱處以減輕後之法定最低刑度，仍嫌過重，均爰依刑法第59 條規定，再酌減其刑，並依法遞減之。
㈤被告辯護人雖為被告辯護稱：被告係不識字之老婦人，不知 所販售之物為違法之物，其對於違法性並無認識，非無刑法 第16條免除刑事責任或減刑規定之適用云云。按刑法第16條 固規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律 而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」惟所謂違法 性認識係指行為人對於其行為有法所不容許之認識，但不以 行為人確切認識其行為之處罰規定或可罰性為必要，只須行 為人知其行為違反法律規範，即有違法性認識。又刑法第16 條規定，係指行為人誤信法所不許之行為係法所允許，且須 有正當理由，並屬通常人均無法避免之誤信，始足當之（最 高法院100 年度台上字第4574號判決意旨參照）。查海洛因 （俗稱「4 號仔」）乃政府長久以來三令五申嚴以查禁、處 罰之不法物品，各種平面、電子媒體亦廣為宣傳，加以目前 各種資訊發達，依一般社會通念觀之，實難認被告係誤信海 洛因為法律所允許而得在市面流通之物。再者，被告已於原 審及本院審理時供稱：伊知悉江世源所販售之物品係毒品海 洛因（原審卷二第79頁反面；原審卷三第28頁反面；本院卷 第71頁反面），亦知悉江世源販賣毒品之行為係為賺錢等語
（原審卷三第28頁反面），參以證人即同案被告江世源於偵 查中亦供稱：伊母親有問那是什麼東西，伊有跟她說那是毒 品海洛因，伊母親知悉那物品係毒品海洛因等語甚詳（2632 號偵卷一第164 、177 頁），足見被告對於江世源交代交予 來者之物係屬管制之「毒品」乙節，應非毫無所悉。且其於 知悉後，猶應允代為交付毒品予購毒者，並向購毒者收取價 金，客觀上亦難謂有何正當理由而無法避免之情形。是縱使 被告無法確切認識其行為該當之處罰規定或其可罰性內容， 仍難據此解免或減輕其刑責。準此，本件與刑法第16條規定 之要件，尚有不符，自無該條免除刑事責任或減輕其刑之適 用。被告辯護人所述，顯係誤解法律之規定，要難憑採。三、本院撤銷改判之理由：
㈠原判決以被告上開犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無 見。惟按沒收之物，須於犯罪事實中有具體之記載，始為合 法，否則諭知沒收即難謂有事實之根據，蓋沒收之物，每因 其在案件中性質不同，適用沒收之條文亦各有別（最高法院 53年台上字第2900號判例意旨參照）。而查原判決雖於理由 欄及原判決附表三編號1 至6 所示內容中論述本案扣案物品 暨諭知沒收情形，然其於事實欄中並未具體記載該等沒收之 物，亦非將該附表三所示內容引用為本案事實欄內容之一部 ，依上開意旨，已難認原判決就有關諭知沒收之部分有何事 實之根據。況其中有關扣案物品塑膠鏟管4 支，究係新品而 供預備犯罪之用，抑或係已用過而屬犯罪所用之物乙節，原 判決係先認定屬預備供販賣毒品所用，而依刑法第38條第1 項第2 款規定，諭知沒收，後又認係供販賣毒品所用之物， 而依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，諭知沒收（原判 決第19頁⒊、⒋所示），其先後認定已有矛盾，亦有未洽。 被告上訴意旨以本件係屬幫助販賣、集合犯及尚有刑法第16 條規定之適用為由，認原審量刑過重，因而指摘原判決不當 ，雖無理由，惟原判決此部分既有上開可議之處，自應由本 院將原判決此部分予以撤銷改判，期臻適法。
㈡爰審酌被告為同案被告江世源之母親，明知毒品對人身心戕 害之嚴重性，竟仍依江世源之指示交付毒品海洛因予購毒者 ，危害國民健康與社會治安，甚為不該，惟被告犯後已於原 審、本院審理中坦承認罪，犯後態度尚佳，兼衡被告參與共 同販賣第一級毒品犯行之次數僅五次，且均屬小額交易（交 付之毒品數量、所得均非鉅），其犯罪情節與一般大盤或中 盤毒梟販賣毒品之數量、金額尚屬有別，另考量被告現已罹 患大腸癌四期合併肺臟轉移《肺癌》（原審卷一第160 頁中 國醫藥大學附設醫院函），且施作人工肛門，無法自行排泄
，暨斟酌被告之素行、智識程度及其家庭生活狀況等一切情 狀，就被告所犯各罪，分別量處如附表一所示之刑，並定其 應執行有期徒刑七年七月，以示懲儆。
㈢沒收部分：
⑴扣案之VTN 廠牌行動電話，經原審當庭勘驗結果，發現實際 上應係VITA廠牌行動電話（含0000000000號行動電話門號SI M 卡1 枚；序號0000000000000 ），有原審勘驗筆錄可憑（ 原審卷三第25頁正面），而上開行動電話（含上開搭配之SI M 卡）係共同正犯江世源所有，供其聯絡如附表一所示各次 販毒事宜所用，已據江世源於警詢時供明在卷（警卷二第3 頁），並有前開亞太行動資料查詢、通訊監察譯文可稽，此 部分爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定及共犯沒收理 論，於被告所犯各罪主文項下宣告沒收。
⑵扣案之電子秤3 台、塑膠鏟管4 支，係共同正犯江世源所有 ，供其於如附表一所示各次販賣毒品時秤重、分裝毒品所用 ，已據江世源於警詢時供明在卷（警卷二第5 至6 頁），且 上開塑膠鏟管4 支，經本院當庭勘驗結果，認係已使用過之 物品，有本院勘驗筆錄可憑（本院卷第106 頁反面）。是此 部分爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定及共犯沒收理 論，於被告所犯各罪主文項下宣告沒收。
⑶扣案之夾鏈袋176 個、分裝袋507 個，係共同正犯江世源所 有，供其預備販毒分裝時所用，已據江世源於警詢時供承在 卷（警卷二第3 至6 頁），且上開物品經本院當庭勘驗結果 ，認皆係未曾使用過之新品，有本院勘驗筆錄可憑（本院卷 第106 頁反面），此部分爰依刑法第38條第1 項第2 款規定 及共犯沒收理論，於被告所犯各罪主文項下宣告沒收。 ⑷扣案之現金5,300 元（查獲時共扣得現金260,800 元，僅其 中5,300 元與張𡗭所犯有關），係共同正犯江世源所有，為 其販賣如附表一所示五次海洛因所得，已據江世源於警詢、 偵查時供承在卷（警卷二第3 頁；聲羈卷第17頁正面），此 部分爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定及共犯沒收理 論，於被告所犯各罪主文項下宣告沒收（除編號四為1,300 元外，其餘各次均為1,000 元）。
⑸被告已自承：於如附表一所示各次行為時，江世源均係撥打 由案外人江正宏申請之00-0000000號市內電話與伊聯絡交付 毒品事宜，而該市內電話機為伊所購買等語在卷（原審卷三 第26頁反面），則搭配00-0000000號之電話機1 台，既係被 告所有，並供其犯本件各罪所使用，雖未扣案，仍應依毒品 危害防制條例第19條第1 項規定及共犯沒收理論，於被告所 犯各罪主文項下宣告與江世源連帶沒收，如全部或一部不能
沒收時，與江世源連帶追徵其價額。
⑹承上各情所述，如附表一所示各罪主文項下諭知沒收之部分 ，併執行之。
⑺至於江世源於101 年3 月28日經警查獲時，雖另扣有其餘現 金255,500 元（260,800 －5,300 ）、海洛因、手機等物（ 詳如警卷二第202 至205 頁、第209 至213 頁扣押物品目錄 表所示），然其或與被告所犯如附表一所示各次犯行無關， 不得於被告所犯各罪項下諭知沒收，或非共同正犯江世源最 後一次販賣海洛因所剩餘之毒品（江世源於上開遭查獲日之 前，經檢察官起訴之最後一次販賣海洛因行為，係於101 年 3 月21日，且係單獨犯之，詳如本案起訴書所載），無庸於 被告所犯各罪項下併宣告沒收銷燬。準此，有關其餘扣案物 品，爰均不予宣告沒收或沒收銷燬，附此敘明。叁、適用之法律：
一、刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段。
二、毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第19 條 第1 項。
三、刑法第11條前段、第28條、第59條、第38條第1 項第2 款、 第51條第5 款。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 8 月 29 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 楊明章
法 官 陳連發
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 張宜柔
中 華 民 國 102 年 8 月 29 日
附註：
本件原定於102 年8 月29日下午5 時宣判，因【康芮】颱風來襲，當日下午停止上班，茲於翌日即102 年8 月30日上午11時補行宣示判決。
附表一：
┌──┬─────┬──────┬────────────────────┐
│編號│ 犯罪事實 │所犯法條 │ 所犯罪名及宣告刑內容 │ ├──┼─────┼──────┼────────────────────┤ │一 │如事實欄一│毒品危害防制│張𡗭共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸│ │ │㈠ │條例第4 條第│月。扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元、VITA│ │ │ │1 項 │廠牌行動電話壹支（含○○○○○○○○○○│ │ │ │ │號行動電話門號SIM 卡壹枚）、夾鏈袋壹佰柒│ │ │ │ │拾陸個、分裝袋伍佰零柒個、塑膠鏟管肆支、│ │ │ │ │電子秤叁台，均沒收。未扣案搭配市話號碼0 │ │ │ │ │0-0000000號之電話機壹台，與江世源連帶沒 │ │ │ │ │收，如全部或一部不能沒收時，與江世源連帶│ │ │ │ │追徵其價額。 │
├──┼─────┼──────┼────────────────────┤ │二 │如事實欄一│毒品危害防制│張𡗭共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸│ │ │㈡ │條例第4 條第│月。扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元、VITA│ │ │ │1 項 │廠牌行動電話壹支（含○○○○○○○○○○│ │ │ │ │號行動電話門號SIM 卡壹枚）、夾鏈袋壹佰柒│ │ │ │ │拾陸個、分裝袋伍佰零柒個、塑膠鏟管肆支、│ │ │ │ │電子秤叁台，均沒收。未扣案搭配市話號碼0 │ │ │ │ │0-0000000號之電話機壹台，與江世源連帶沒 │ │ │ │ │收，如全部或一部不能沒收時，與江世源連帶│ │ │ │ │追徵其價額。 │
├──┼─────┼──────┼────────────────────┤ │三 │如事實欄一│毒品危害防制│張𡗭共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸│ │ │㈢ │條例第4 條第│月。扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元、VITA│ │ │ │1項 │廠牌行動電話壹支（含○○○○○○○○○○│ │ │ │ │號行動電話門號SIM 卡壹枚）、夾鏈袋壹佰柒│ │ │ │ │拾陸個、分裝袋伍佰零柒個、塑膠鏟管肆支、│ │ │ │ │電子秤叁台，均沒收。未扣案搭配市話號碼0 │ │ │ │ │0-0000000號之電話機壹台，與江世源連帶沒 │ │ │ │ │收，如全部或一部不能沒收時，與江世源連帶│ │ │ │ │追徵其價額。 │
├──┼─────┼──────┼────────────────────┤ │四 │如事實欄一│毒品危害防制│張𡗭共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸│ │ │㈣) │條例第4 條第│月。扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟叁佰元、│
│ │ │1項 │VITA廠牌行動電話壹支（含0000000000號行動│ │ │ │ │電話門號SIM卡壹枚）、夾鏈袋壹佰柒拾陸個 │ │ │ │ │、分裝袋伍佰零柒個、塑膠鏟管肆支、電子秤│ │ │ │ │叁台，均沒收。未扣案搭配市話號碼00-00000│ │ │ │ │00號之電話機壹台，與江世源連帶沒收，如全│ │ │ │ │部或一部不能沒收時，與江世源連帶追徵其價│
│ │ │ │額。 │
├──┼─────┼──────┼────────────────────┤ │五 │如事實欄一│毒品危害防制│張𡗭共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸│ │ │㈤ │條例第4 條第│月。扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元、VITA│
│ │ │1項 │廠牌行動電話壹支（含○○○○○○○○○○│
│ │ │ │號行動電話門號SIM 卡壹枚）、夾鏈袋壹佰柒│
│ │ │ │拾陸個、分裝袋伍佰零柒個、塑膠鏟管肆支、│
│ │ │ │電子秤叁台，均沒收。未扣案搭配市話號碼0 │
│ │ │ │0-0000000號之電話機壹台，與江世源連帶沒 │
│ │ │ │收，如全部或一部不能沒收時，與江世源連帶│
│ │ │ │追徵其價額。 │
└──┴─────┴──────┴────────────────────┘
附表二：通訊監察譯文
┌──┬──────┬─────────────────┬───────────┐
│編號│時間 │通訊監察譯文內容 │備註 │
├──┼──────┼─────────────────┼───────────┤
│一 │100 年12月2 │A：0000-000000 （江世源）【受話】 │①佐證事實欄一㈠之犯行│ │ │日13時16分08│B：0000-000000 （張榮欽）【發話】 │②警卷二第146頁 │ │ │秒 ├─────────────────┤ │