臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上更(二)字第16號
上 訴 人
即 被 告 蔡長立
上列上訴人因違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣嘉義地
方法院100 年度訴字第138 號中華民國100 年7 月27日第一審判
決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署99年度偵字第9594號）
，提起上訴，本院判決後，最高法院第二次發回更審，暨臺灣嘉
義地方法院檢察署移送併案審理（101 年度偵字第7770號、第77
71號），本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蔡長立犯附表一所示之罪，各處附表一所示之刑。附表一編號1至11所示之罪刑，應執行有期徒刑貳年陸月，附表一編號1、編號3至編號6、編號8、編號10、11所示之地上工作物均沒收之。蔡長立被訴附表二部分均無罪。
事實及理由
甲、有罪部分
壹、犯罪事實
蔡長立明知嘉義縣○○鄉○○段000 、000 、000 號土地（ 以下均簡稱000 、000 或000 地號土地）各為附表一所示土 地所有權人所有，均屬行政院依山坡地保育利用條例之規定 核定公告之山坡地，未經許可，不得在他人山坡地內擅自占 用。蔡長立意圖為自己不法利益，未經主管機關許可，亦未 經附表一所示000地號土地所有權人吳宗正、000地號土地所 有權人黃詠祐、黃順賢、黃振德、黃樹源、黃國珍、黃文、 黃榮茂、黃榮環、黃榮懷、黃榮華、黃榮南等人（以下簡稱 黃詠祐等人）、000 地號土地所有權人黃順賢、黃國珍、黃 樹源、黃文、黃振德、黃清水等人（以下簡稱黃順賢等人） 之同意，於附表一各編號所示之時間，於附表一各編號所示 地點、位置，以附表一各編號所示之手段，擅自占用他人之 山坡地。嗣經土地所有權人黃順賢、黃詠祐及其父黃金壽提 出告訴而查獲。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、【審判範圍】
㈠關於000 地號土地部分：檢察官起訴書犯罪事實欄載明被告 蔡長立於98年1 月至7 、8 月間，在該地號土地上建造房舍 （即附表一編號1 ）、闢建道路（即附表一編號2 ）、興建 遮雨棚（即附表一編號4 ）而占用土地，雖本院認定占用之 時間係96年3 月間及97年1 至4 月間，與起訴書所載時間不 同，然此部分事實之占用工作物、占用地點等占用態樣均屬
相同，且所依憑之證據之一，為起訴書所舉卷內之書證，即 嘉義縣竹崎地政事務所99年7 月28日嘉地竹地測法字第0990 000215號函文所附99年7 月21日嘉義縣竹崎地政事務所土地 複丈成果圖所示代號M、N、O測量結果之記載（共兩頁，第1 頁為占用情形之地形位置圖，第2 頁為地號、土地所有權人 、代號、占用面積、使用情形及占用情形一覽表，以下簡稱 99.7.21 複丈成果圖，詳附件，見交查1553卷第5頁至第6頁 ），當認此部分起訴事實同一，本院應予審究裁判。至99.7 .21複丈成果圖代號P廁所1座，同為被告占用000地號土地之 工作物，本院依據被告之供述，認該廁所1 座（即附表一編 號3 ），與起訴書所舉之附表一編號1之房舍、附表一編號2 之通行道路，有接續犯之包括一罪關係（實質上一罪，理由 詳後述），為起訴效力所及，原審就此廁所占用部分亦為審 理，並為不另為無罪之諭知，則被告對原判決有罪部分上訴 ，不另為無罪諭知部分均屬有關係之部分，依刑事訴訟法第 348條第2項之規定，視為亦已上訴。就此部分當併予審判。 ㈡關於000 地號土地部分：依起訴書之記載，99.7.21 複丈成 果圖所示代號B 之花園、代號D 、F 之空地、代號I 、J 、 K 所示之大小電桿共3 支，均無隻字片語描述為起訴事實。 且依被告及告訴人黃金壽、黃順賢於本院所供，代號B 之花 園係於起訴書所指代號C 之房舍興建完成後，才開始整建， 於98年8 、9 月間闢建完成；代號D 、F 之空地，乃被告於 97 年12 月15日與陳虹如和解後，又於98年1 月間將D 、F 土地舖成水泥地，之後，才開始興建代號C 之房舍，另空地 上代號E 之鐵皮造車棚則於98年12月始搭建（本院更二卷二 第32頁反面、第59頁反面、第60頁），當認代號B 之花園、 代號D 、F 之空地，因搭建之目的、時點，與起訴書所指之 000 地號土地上之興建房舍（代號C）、涼亭（代號A）、鐵 皮造車棚（代號E ）等占用行為不同，均乃個別獨立之數個 占用行為，應係數罪，檢察官起訴書既未記載此部分犯罪事 實，即難認此部分占用行為已提起公訴，或為起訴效力所及 。另代號I、J、K之電桿3支，依卷附之臺灣電力股份有限公 司嘉義區營業處102年6月19日嘉義字第1021261441號函文、 同單位102年6月25日嘉義字第1028057059號函文所示（本院 更二卷一第187頁、第188頁），及被告於本院所供（本院更 二卷二第31頁反面、第32頁），代號I之電桿乃被告於97年2 月間雇工栽設，代號J 之電桿乃99年2月間雇工栽設，代號K 之電桿乃97年5 月間雇工栽設，與檢察官起訴書所載如附表 所示之占用行為，均難認同一行為或同一事實，尚無實質上 一罪或裁判上一罪關係，自亦難認栽設電桿之行為已經起訴
，或為起訴效力所及。上述部分，依刑事訴訟法第268 條之 規定，本不在法院審理範圍內。原審將99.7.21 複丈成果圖 （兩頁）列為原判決之「附圖」，於主文欄諭知「附圖所示 之嘉義縣○○鄉○○段000、000、000 地號土地上墾殖物， 均沒收。」論罪科刑欄敘明被告為如「附圖所示之墾殖，為 間接正犯」，已將前述99.7.21 複丈成果圖代號B、D、F、I 、J、K均併予審判，係訴外裁判，於法不合。被告對原判決 提起上訴，本院僅能就訴外裁判部分為程序判決，尚不能為 實體之判決。
㈢關於000 地號土地部分：依起訴書犯罪事實欄記載被告放置 儲水塔3 個之時間是在98年1 月至98年7 、8 月間，檢察官 所依據之99.7.21複丈成果圖所示，代號Q、R、S之大小水塔 共3個的放置地點係在000地號土地上，顯與臺灣嘉義地方法 院檢察署97年12月15日97年度偵緝字第203 號不起訴處分（ 以下簡稱前案）所指放置水塔之時間為96年6 月間、地點為 000 地號土地等情均不相符，且該案檢察官所不起訴部分， 僅竊佔罪，與本案兼及山坡地保育利用條例之罪不合（如附 表二所示），亦無證據顯示起訴書記載被告放置儲水塔之事 實，與前揭不起訴處分書所指事實為同一事實；況此部分事 實，乃告訴人黃詠祐、黃金壽於99年3 月16日提出告訴（他 393卷第1頁至第8頁）、黃順賢於99年6月15日提出告訴（他 887卷第1頁至第16頁）、黃順賢、黃金壽於99年7月1日提出 告訴（他975卷第1頁至第6頁反面）、及嘉義縣政府99年6月 1 日府水保字第0990092188號函文告發（他800卷第1頁至第 18頁），檢察官據以偵辦後提起公訴，當認此部分起訴事實 與上開不起訴處分已形切割，為一新的事實，本院自不受該 不起訴處分之拘束，應就本案起訴事實為實體之審理判決。 另本院依據被告於前案之陳述書狀、勘驗筆錄、檢察事務官 之職務報告、現場照片所示（前案交查1357卷第25頁、第44 頁、第49頁），認定被告放置99.7.21 複丈成果圖代號Q、R 大小水塔兩個於000地號土地上之時間點，為97年11月1日（ 詳後述），代號S鋁合金大水塔之時間點是在99年3月間（附 表一編號10），此均在告訴人黃金壽、黃順賢、黃詠祐提出 告訴前所為，且僅犯罪時間與起訴書之記載不同，占用地點 及手段等犯罪型態則與起訴事實相同，當認此部分事實即為 檢察官起訴，請求本院判決之同一事實，就此部分，與前述 關於000地號土地部分之理由相同，本院應併予裁判。 ㈣被告於000 地號土地、000 地號土地之占用行為，告訴人黃 詠祐、黃金壽、黃順賢提告者，乃97年12月15日和解後，被 告另起犯意之另行占用行為，此有各該告訴狀及告訴筆錄在
卷可參；檢察官起訴之犯罪事實及所依憑之證據資料，亦係 本此而為。是本案就此部分所應追究者，即97年12月15日和 解時及和解後，告訴人或其他土地所有權人，有無同意被告 為附表一編號5 至11之占用行為。至被告於96年間於000 地 號土地所為之占用行為，該部分事實與本案附表一編號5 至 11之占用事實不同，且無實質上或裁判上一罪之關係，非起 訴效力所及，檢察官對於被告於96年之竊佔行為，亦已於97 年12月15日以97年度偵緝字第203 號為不起訴處分，告訴人 均未再議而告確定，是被告於96年間在000 、000 地號土地 之占用行為，既非起訴範圍，原審對之亦無判決，自非本院 審理範圍。
二、【證據能力】
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第2 項定有明 文。檢察官、被告對於本案所引用之傳聞證據，或於準備程 序中表示同意作為證據使用（本院更二卷第148 頁反面、第 149 頁正面），或於審判程序中知有傳聞證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議，應視為同意作為證據使用，本 院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，本判決所引用之 證據，均有證據能力。
三、【爭點】
被告對於附表一編號1 至11所示之占用時間、地點、占用手 段等情均供承不諱，惟矢口否認有何犯行，辯稱：附表一編 號1 、2 、3 、4 所示放置鐵皮造房屋、開設通行道路、放 置流動型廁所、建造遮雨棚之占用情形，均得地主吳宗正之 同意。另附表一編號5 至11之占用情形均得土地所有權人即 告訴人黃順賢之父黃租、告訴人黃金壽（黃詠祐之父）、陳 虹如（黃金壽之妻）之同意，伊於97年12月15日與陳虹如、 黃租簽訂和解同意書時，告訴人方面已同意伊有使用權，附 表一編號8 即99.7.21 複丈成果圖代號H1、H2之通行道路係 伊於96年1 月間所闢建開設。又本案依最高法院90年臺上字 第5821號判決要旨所指，水土保持法第32條第1 項在公有或 私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或 使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪， 為實害犯，已發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設 施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失
或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4 項未遂犯處罰之範疇。故本案應依水土保持法第32條第4 項 之規定論處云云。是以，本案之爭點，乃在於：被告占用 上述土地之時點等占用情形為何？占用有無經000 地號土 地所有權人吳宗正、000 地號、000 地號土地所有權人即告 訴人方面之同意？再者，本案應適用山坡地保育利用條例 之規定，抑或水土保持法之規定予以論罪處罰。四、【證明力】
㈠【附表一編號1至4之占用情形】
被告於附表一編號1 至4 所示時間、地點位置，以附表一編 號1 至4 所示占用手段，占用吳宗正所有000 地號土地之山 坡地等情，為被告於本院自白不諱（本院更二卷一第51頁反 面、第111 頁、第112 頁反面、第113 頁、第140 頁反面、 第141 頁正面、本院更二卷二第33頁）。其中附表一編號2 之通行道路是先蓋好後，再將附表一編號1 貨櫃屋即鐵皮造 房屋放置上去，地面再一起舖水泥，附表一編號3 廁所是與 貨櫃屋一起做的，給住屋的人與及來的朋友可以使用，廁所 是一體成型的流動型廁所，地面再舖水泥，遮雨棚不是給住 戶停車用，是要另外觀景、吃飯使用之地方，此均為被告於 本院供承無訛。證人陳虹如於本院證稱代號O 部分是被告於 96年間整地，整成整片空地；證人黃金壽於本院證稱亦證稱 000 地號土地在97年和解前已被挖整條路平平的（本院更二 卷二第59頁反面）；另有告訴人提出之現場照片（本院更二 卷一第84頁）在卷可參，被告對此亦當庭稱是。另證人張進 宏於本院亦證稱96年1 、2 月間受僱被告至000 地號土地上 之鐵皮造住屋（代號M ）、通行道路（代號O ）進行整地（ 本院上訴卷第74頁反面、第75頁）。當認附表一編號1 、2 、3 所示之占用情形，乃被告基於單一犯意，於時空密接下 之1 行為數舉動所接續完成，為一占用行為；編號4 則為被 告另起占用之目的與犯意而為，係另一占用行為。參酌前述 工事均需重機始能完工，當信係被告雇請不知情之成年人施 作無誤。而000 號土地為吳宗正所有，地目為林，有土地登 記公務用謄本在卷可參（交查1553卷第92頁），○○鄉○○ 段全部為山坡地地段，乃經臺灣省政府時期即由行政院核定 ，臺灣省政府公告（86年10月8 日），98年8 月4 日再由行 政院農委會公告，此亦有嘉義縣政府99年7 月30日府水保字 第0990127978號函文及100 年4 月12日府水保字第10000694 78號函文所檢附之嘉義縣山坡地範圍地段明細表、行政院農 委會公告、臺灣省政府公告在卷可詳（交查1553卷第12頁至 第19頁、原審卷第37頁至第43頁）。被告於檢察事務官詢問
時，亦坦承其知悉該地段為山坡地之事實（交查1553卷第28 頁）。此外，復有99年3 月15日嘉義縣政府辦理違規使用山 坡地案件現場會勘紀錄、現場照片、現況簡圖（交查675 卷 第66頁至第68頁）、檢察官指派檢察事務官會同告訴人、被 告等人（被告指派代理人吳顯鎮到場）履勘現場，囑託嘉義 縣竹崎地政事務所按照指示測量後，嘉義縣竹崎地政事務所 函覆之99.7.21 複丈成果圖在卷可明。原審亦於100 年4 月 13日至現場勘驗000 地號土地上尚有附表一編號1 代號M 之 鐵皮屋房舍（部分供餐廳使用）、編號4 代號N 之遮雨棚等 物，製有勘驗筆錄在卷可憑（原審卷第45頁至第46頁），及 警方會同勘驗所拍攝之現場照片（代號N 之鐵皮遮雨棚，原 審卷第55頁）附卷足參。另經證人吳宗正證述被告占用該地 號土地使用之情屬實。被告如附表一編號1 至4 之占用情形 ，堪可認定。
㈡【附表一編號5至11之占用情形】
被告於附表一編號5 至11所示之時間、地點位置，以附表一 編號5 至11所示之手段，占用告訴人黃詠祐等人之000 地號 土地、黃順賢等人之000 地號土地，為被告於本院審理中供 承明確，並經本院再三確認無誤（本院更二卷一第110 頁反 面、第111 頁正反面、第112 頁正面、第113 頁正反面、第 114 頁正反面、第136 頁反面至第141 頁正面、本院更二卷 二第31頁反面至第34頁反面、第59頁反面、第60頁），核與 告訴人即證人黃順賢、黃金壽、證人陳虹如（黃金壽之妻） 、李青妹（黃順賢之妻）於本院所述相合（本院更二卷一第 137 頁正面至第139 頁反面、第140 頁反面、本院更二卷二 第9 頁至第13頁、第53頁反面至第62頁）。復有H1、H2通行 道路之現場照片（警290 卷第8 頁至第12頁、交查675 卷第 51頁、第52頁、第60頁至第61頁、他887 卷第12頁、交查15 53卷第33頁至第40頁、第49頁至第50頁、第137 頁至第141 頁、第164 頁至第166 頁、原審卷第57頁、第58頁、本院更 二卷一第163 頁、第166 頁至第169 頁）；水塔、水池之現 場照片（交查675 卷第53頁、他975 卷第6 頁、原審卷第56 頁、本院更二卷一第73頁）；停車棚、電桿、空地之現場照 片（交查675 卷第54頁、55頁、原審卷第55頁、本院更二卷 第一第72頁、第163 頁至第165 頁）；鐵皮造住屋（交查67 5 卷第55頁至第57頁、原審卷第54頁、本院更二卷一第165 頁）；鐵造柵門（交查675 卷第51頁、他887 卷第12頁）； 六角涼亭（交查675 卷第56頁至第58頁、原審卷第52頁、第 53頁）在卷可明。另有99年3 月15日嘉義縣政府辦理違規使 用山坡地案件現場會勘紀錄、現場照片、現況簡圖（交查67
5 卷第66頁至第68頁）、99年6 月3 日檢察官指揮檢察事務 官會同告訴人、被告（被告指派代理人吳顯鎮到場）等人至 現場勘察之履勘現場筆錄及履勘照片（交查675 卷第48頁至 第62頁）在卷可憑，並有嘉義縣竹崎地政事務所函覆之99.7 .21 複丈成果圖在卷可稽。原審於100 年4 月13日至現場勘 驗000 、000 地號土地，依99.7.21 複丈成果圖為依據，勘 驗結果認被告闢設寬3.5 公尺，長約200 公尺混凝土舖面之 路面（即複丈成果圖編號H1-H2 ），建造代號C 之房屋1 棟 （部分供住宿房間使用）、代號A 涼亭1 座（另1 座編號A1 另行測量所在地點位置）、代號E 之車庫（即遮雨棚），另 代號G 、T 之水池已經填平，代號Q 、R 、S 之水塔3 個已 經移除，代號L 之鐵製柵門已經拆除，製有勘驗筆錄可詳（ 原審卷第45頁至第46頁）。證人吳顯鎮亦陳稱其自98年2 月 16日起受僱被告，在該處管理○○園，照片所示之鐵皮屋、 涼亭、車棚、水塔、水池等物，係被告請人來施作（交查15 53卷第110 頁至第111 頁）。可認該等工事係被告僱請不知 情之成年人所施作無誤。而黃詠祐等人為000 地號土地（地 目林）所有人（持分共有），黃順賢等人為000 地號土地（ 地目建）所有人（持分共有），則有土地登記公務用謄本附 卷足考（交查1553卷第83頁至第85頁、第90頁至第91頁）。 又○○鄉○○段全部為山坡地地段，被告對此明知，均敘明 在前。被告上訴狀指其占用行為係從95年開始、96年初進行 開路、整地、建屋，應適用九十六年罪犯減刑條例云云，應 無可取。
㈢【關於H1、H2通行道路之爭議】
⒈陳虹如於96年9 月17日、同年12月18日兩度以所有權人黃詠 祐之法定代理人對被告提出竊佔000 地號土地之告訴，嗣陳 虹如方面與被告於97年12月15日達成和解等情，為被告及證 人陳虹如、黃金壽供證甚明，並有和解同意書在卷可參，另 經本院調閱臺灣嘉義地方法院檢察署97年度偵緝字第203 號 卷全卷核閱屬實。觀之該和解同意書（偵緝203 卷第55頁、 他393 卷第6 頁、交查675 卷第19頁）內容載明：「甲方陳 虹如，乙方蔡長立，今雙方就○○鄉○○段000 地號土地黃 清水持分部分，因未能測量於先，致怪手超挖部分土地就現 況達成和解，①由乙方蔡長立配合鄧友義村長設法善後，② 以現況如擬加設擋土牆須加會黃金壽先生，③道路部分甲方 不另追究，④電線桿分由電力公司負責，雙方不得異議，雙 方同意和解以新臺幣25萬元達成共識。」亦即，告訴人黃金 壽、陳虹如夫妻已於和解當時，就現況同意被告使用000 地 號上被告超挖之通行道路。另依黃順賢歷次之指訴筆錄，及
黃順賢提出被告與黃順賢之父黃租（00年0 月00日死亡）於 97年12月15日簽訂之和解同意書所載（他887 卷第11頁）載 明：「立同意書人甲方黃租，乙方蔡長立，雙方就○○鄉○ ○段000 、000 地號上檳榔樹及道路通行同意權雙方達成共 識以新臺幣2 萬元達成和解共識，乙方並約束翁坤宗先生， 不得再有鋸檳榔樹等任何未經黃租先生同意之行為，並立和 解書。」簡言之，土地所有權人黃租於立和解書當時，同意 就000 地號土地之道路現況，亦同意被告通行。顯見於97年 12月15日達成和解前，被告的確在000 地號土地上已有超挖 通行道路之情事，且於和解後，被告已取得該部分通行道路 之通行權。是首應審究者，乃被告於97年12月15日以後，有 無再行超挖通行道路之行為，再予論究該部分超挖，是否在 告訴人和解時之同意範圍內。
⒉告訴人於提起本案告訴，檢察官命檢察事務官於99年6 月3 日至現場履勘，據卷附之履勘現場筆錄（交查675 卷第49頁 、第50頁）所示，黃金壽、黃順賢、陳虹如於現場表示，農 路（即通行道路）上之水泥係被告所舖設，農路旁之山壁亦 為被告開闢時所開挖，經檢察事務官詢問縣政府水土保持服 務團技師李國正，李國正表示山壁未有植披部分，應係新近 開挖。
⒊嘉義縣竹崎地政事務依上述履勘測量繪製99.7.21 複丈成果 圖，H1通行道路在圖面下方，由被告所有之同段000-0 地號 土地（被告於本院所供，本院更二卷一第136 頁反面）往右 上方進入000 地號土地左側後，再轉折往右下方延伸至000 地號土地最右側；H2通行道路在H1通行道路之右邊盡頭轉折 往上延伸，由下往上臨界000 地號土地、被告所有之000 地 號土地、000-0 地號土地，於通過代號B 之花園、代號C 之 鐵皮造住屋中間後停止。核與前述照片所示通行道路大坡度 轉折、道路通過代號Q 、R 、S 之水塔；T 、G 之水池；I 、J 、K 之電桿；D 、E 、F 所示之空地、鐵皮造遮雨棚； C 之鐵皮造房舍、B 之花園等情相符。參酌前述卷附照片所 示尚無前述代號工作物之處的道路，乃泥土路面，與通過上 述工作物之道路為混凝土路面，明顯不同，且照片所示的確 有舊路痕跡、舊路與新路之對照等情狀，當信H1、H2之通行 道路曾經改建無誤。
⒋證人黃金壽於本院證稱97年12月15日和解同意書簽訂時其在 場，其上所指之不追究之道路，係99.7.21 複丈成果圖上H1 、H2之通行道路，當時路寬差不多兩米，是泥土路，99年去 測量時，道路是3.5 米，變成混凝土路面（本院更二卷二第 11頁）。然告訴人黃順賢則指和解同意書上之道路應係指00
0 地號土地與000-0 地號土地交界處之道路不追究（本院更 二卷二第12頁反面）。證人黃金壽不久即提出以99.7.21 複 丈成果圖為底稿標示舊有道路之圖面（本院更二卷二第43頁 ）。於次一審判期日，據證人陳虹如於本院之證述，97年12 月15日簽立之和解同意書上所指道路部分不追究的道路位置 ，是指000 地號土地上接近000-0 地號1 小段路，即證人陳 虹如提出以99.7.21 複丈成果圖為底稿標示之紅色標示路段 （本院更二卷二第43頁），乃被告在97年12月15日和解前所 超挖之通行道路，97年12月15日前原有舊路，是紅色部位劃 下來1 條塗黑色的直線舊路，一直通道H1道路右側盡頭，再 往上通至代號I 電桿與代號G 水池之間（當庭在圖面上標示 紅線位置，本院更二卷二第77頁），再過去即沒有路了，且 原來的舊路較小（路寬），只有1 臺搬運機可以通過；至於 紅色標示路段往上的延伸又轉折向右下延伸至原舊有路段部 分（即圖示藍色路段），97年12月15日和解時並無該路，是 被告事後增建，且原有舊路是被告於97年12月15日事後拓寬 擴建（本院更二卷二第57頁至第59頁）。經隔離訊問，證人 黃金壽亦為相同之證述（本院更二卷二第60頁反面至第62頁 ）。證人李青妹即黃順賢之妻於本院則證稱95年、96年時， 黃順賢有帶伊至000 地號土地，當時通行道路路寬小，接近 2 公尺寬，是搬運機在開的泥土路，98年8 、9 月其上來看 時，已變成水泥路路面，被告有將原審卷第57頁照片所示道 路再予拓寬（本院更二卷二第55頁至第56頁反面）。陳虹如 、黃金壽、李青妹、黃順賢4 人就此部分所述相合，與陳虹 如在原審之證述大致相合（原審卷第86頁），復與原審至現 場勘驗H1、H2通行道路之路況、現場照片所示情形相當，已 如前述。黃金壽提出之前述以99.7.21 複丈成果圖為底稿標 示97年12月15日前後新舊道路之圖面，其上塗黑部位路段為 消失之舊有道路，亦與告訴人黃順賢99年6 月15日告訴狀所 述被告於和解後另行改變舊有道路通行位置及寬度，將舊有 較小路段封掉，改挖更寬大新道路等情一致。又黃金壽提出 之上述圖面亦載明紅色標示路段位置乃共有人黃詠祐方面持 分（共有分管），舊有H1道路部分乃黃順賢（即黃租）方面 持分（共有分管) ，故被告與陳虹如、黃租分別簽訂和解同 意書，其上均載有道路通行權之合意，即有所本；陳虹如、 黃金壽、李青妹、黃順賢於本院陳述新舊道路之差異情形， 即有所據。再者，97年12月15日前後通行道路之差異，係本 院審理時所調查之爭點，故陳虹如、黃金壽、黃順賢、李青 妹於本案過去歷次陳述未特別提及，另因時間久遠，及因本 案涉及竊佔範圍不小，導致本院審判時之陳述有些許不一之
處，乃情理之常，不足為其等證述不可採之認定。 ⒌再參陳虹如與被告簽訂之97年12月15日和解同意書上載明： 「②以現況如擬加設擋土牆須加會黃金壽先生」一事，顯見 和解當時擋土牆並未施作。而之所以要設擋土牆，乃被告開 挖山坡地，落差很大，土地會崩坍，被告必須要設擋土牆， 此為黃金壽於原審證述無誤（原審卷第93頁）。由此可見， 被告當時未加設擋土牆，事後亦遲未加設擋土牆，應係該部 位地段道路尚未拓寬成形所致。而據黃金壽提出前述舊有道 路標示圖面所示，該擋土牆位置，乃位於H1通行道路最右側 轉折往圖面上方銜接H2通行道路之右側，擋土牆後方即為00 0 地號土地。參酌告訴人黃順賢於本院之陳述，及卷附之嘉 義縣○○鄉公所99年8 月27日嘉番鄉建字第0990009281號函 文暨檢附之工程契約（交查1553卷第95頁至第98頁）、施森 文即○○鄉公所建設課課長之偵訊筆錄（同卷第109 頁）、 周宗賢即○○鄉公所建設課約僱人員之偵訊筆錄（同卷第12 7 頁）、周宗賢當場提出98年莫拉克颱風公共設施災後復建 經費申請補助明細表（同卷第146 頁）、災害實況照片（同 卷第147 頁）、郭庭利即豐興土木包工業之實際負責人（同 卷第129 頁）之偵訊筆錄、及郭庭利當庭提出之擋土牆施工 照片（同卷第162 頁、第163 頁）、嘉義縣政府99年1 月19 日嘉番鄉建字第09900000640 號函文、99年2 月22日嘉番鄉 建字第0990001116號函文、99年4 月23日嘉番鄉建字第0990 003128號（同卷第156 頁、第157 頁、第160 頁至第161 頁 ）、被告於偵查中之陳述筆錄（同卷第128 頁）等書面紀錄 ，可認於98年8 月8 日莫拉克風災後，上述H1與H2通行道路 轉折處受損，被告委託草山村村長鄭友義等人向○○鄉公所 爭取施作擋土牆，經鄉公所報給縣政府等單位核准後，嘉義 縣政府委託○○鄉公所執行此工程施作案，得標廠商豐興土 木包工業於99年6 月5 日開始施作，同年6 月8 日完工。觀 之擋土牆施工照片，可見該轉折路段上即已舖設為混凝土路 面，且有路面拓寬之跡象，當信在擋土牆施工之前，被告已 雇工拓寬路面、舖設混凝土。對此路面拓寬之事，被告於本 院供稱其將馬路切到右邊去，到比較有土肉的地方（本院更 二卷二第35頁反面）；等同承認拓寬路面之情事。對於本院 更二卷一第166 頁所示告訴人黃順賢提出之99年5 月27日、 同年8 月4 日所拍攝之通行道路照片，被告於本院又坦承照 片畫紅線的地方是舊有道路，旁邊沒畫紅線地方的道路是新 設，整個路況成形時是黃租往生（00年0 月00日）之後，因 伊當時要找黃租，他們告知黃租往生之事，新設的路是在98 年5 、6 月間弄好，伊要混凝土車及翁坤宗舖設，是在蓋好
代號C 鐵皮造房舍前，將路整好（本院卷第34頁正反面）。 核與被告於偵查中坦認上述通行道路係在98年1 月至7 、8 月間請人做的一節相當（交查675 卷第27頁）。堪認被告此 部分自白與上述證據資料均相吻合，也正因如此，告訴人於 98年8 月8 日「88風災」後上山查視，始又發覺被告違背和 解同意書內容，拓寬改建道路及其餘增建情事，因而再度提 出告訴。綜上，被告於97年12月15日和解後，復於98年5 、 6 月間，雇工拓寬改建舊有道路，並新建道路，舖設混凝土 路面，將原不存在於H1、H2通行道路之土地，開設為H1、H2 之通行道路，完成該部分山坡地之占有行為，應可認定。至 其占有面積之多寡，參原已有舊有道路之長度寬度等如上證 據資料，應認係在99.7.21 複丈成果圖所示645 平方公尺以 下。而此部分修建成形之道路一經完工使用，當認占有行為 已完成，罪已成立，縱事後有修補道路之行為，亦僅係維持 已完成占有之既定狀態，不再另論占有行為之犯罪行為，併 予敘明。
㈣【被告未經000 地號土地所有權人同意擅自占有】 ⒈證人吳宗正於原審固證稱其曾經99年6 月25日立過同意書， 表示要將000 地號土地提供給○○鄉公所，進行擋土牆護坡 道路及工程使用，是被告至臺北找伊，說有土地在000 地號 土地鄰地，表示該地太荒涼了，希望能夠整理綠化一下，希 望伊能夠提供土地使用，伊才簽同意書的（原審卷第000 頁 ；同意書指原審卷第139 頁之「道路、擋土牆、施工同意書 」）。證人吳宗正於本院審理時又證稱99年5 月間之前，伊 未與被告電話聯繫過，或見過面，99年5 月間，被告至臺北 找伊，說000 地號土地荒涼，要種黑松（樹木）綠化一下， 因該地乃繼承而來，伊從未看過該地，該地又是林地，綠化 只能種樹，伊被動被問時，僅表示說好，也同意被告可以至 該地走動，被告並未告知已在該地號土地上做了些房舍建設 ，或要使用該地，伊沒同意被告舖設通行道路，或使用該土 地，至99年6 月25日之同意書，是被告寫信寄給伊，表示鄉 公所要開路，伊出具同意書寄回給被告，是同意鄉公所做擋 土牆、道路、護坡等工程施工使用，同意書對象是給鄉公所 ，同意鄉公所施作，不是同意被告使用，與同意被告綠化是 兩件事，被告後來有寄和解書過來，伊沒簽，伊希望被告回 復原狀（本院更二卷二第5 頁反面至第9 頁正面、第14頁） 。
⒉由上證詞可見，被告於96年2 、3 月至5 月間、97年1 月至 4 月間占用附表一編號1 至4 之山坡地之事前及事後，均未 經土地所有權人吳宗正之同意或授權，直至擅自占有使用兩
年多乃至於3 年多之後，於99年5 月間才找上吳宗正。對此 ，被告亦坦承於99年5 月才與被告洽談此事。被告雖抗辯伊 當時有問吳宗正土地沒有在用，是否可以讓伊使用，要租金 的話也願意給付等語。惟證人吳宗正當庭表示伊不記得被告 曾如此表示（本院更二卷二第8 頁反面、第9 頁）。本院參 酌被告於占用使用後兩年多才找上土地所有權人洽談土地使 用之事，倘被告真有表示借用或租金一事，衡情亦應將土地 使用現況告知地主吳宗正，始得進一步商談細節，果此，吳 宗正無償借用土地之可能性非常之低，惟由被告及吳宗正之 供證可見，被告顯未告知吳宗正土地已被占用之情，應出於 其刻意隱瞞實情之動機，乃為繼續其擅自占有之目的，是被 告所謂告知吳宗正借用或承租以利用土地云云，應不可採。 再參諸卷附嘉義縣○○鄉公所99年1 月19日嘉番建字第0990 000640號函文，乃請監造「98莫拉克颱風－（C2第二批）－ 市區村里連絡道路橋樑工程」案之公司或事務所，出具各工 程施工用之土地使用同意書，送鄉公所備查（交查1553卷第 156 頁、第158 頁）。而如前所述，該函文所指莫拉克颱風 後之施工工程，即包含H2通行道路右側之擋土牆工程在內， 且該擋土牆工程既係被告委託鄭友義爭取鄉公所施作，施工 位置又界於000 地號土地與000 地號土地之間，鄉公所指示 應出具土地使用同意書，被告自當找000 地號土地所有人吳 宗正出具同意書為是。再從時間點觀察，被告占用土地後均 不找吳宗正洽談土地使用之事，直至鄉公所於99年1 月19日 發文命出具土地使用同意書後，被告始於99年5 月間找上吳 宗正，復於同年6 月寄發「道路、擋土牆、施工同意書」給 吳宗正簽名用印，由此時間脈絡之合理推斷，被告於99年5 月間始找上吳宗正，應係為該同意書而出面拉攏，當非告知 000 地號土地之使用現況及借租使用。從而，證人吳宗正之 前開證詞，應屬可信，被告上開辯解，應非真實。 ⒊被告於99年5 月間與吳宗正洽談時，隱瞞土地實情，謊稱該 土地荒涼，欲種樹綠化云云，致吳宗正陷於錯誤而同意被告 綠化、走動，當認吳宗正之真意並非同意被告使用該土地。 至「道路、擋土牆、施工同意書」部分，如同吳宗正所證， 裡面乃記載「同意提供給○○鄉公所進行擋土牆、道路、護 坡等工程施工使用」，亦非同意被告使用000 地號土地。被 告占用前未取得同意，占用後隔了兩年多乃至於3 年多，又 隱瞞地主實情，也未取得地主真摯的同意，或於被告占有行 為之初可得推定的同意，當認被告係未經同意而排除吳宗正 之持有，在該土地上建立新的持有，在他人山坡地內，擅自 占用，而竊佔吳宗正之土地，其具意圖為自己不法所有之主
觀犯意，亦甚明顯。
㈤【被告未經告訴人黃金壽、黃順賢方面同意擅自占用】 ⒈證人陳虹如於原審及本院均證稱97年12月15日與被告簽訂的 和解同意書，係就被告當時的土地現況達成和解，被告賠償 25萬元是指超挖土地、檳榔樹的損失，沒有包含被告日後可 以拓寬舊有道路，使用我們的土地，不是被告日後可以繼續 使用我們土地的代價，就「現況達成和解」的意思是被告不 可以拓寬道路，也不用回復原狀，當初簽訂和解同意書時， 最末1 行並無被告提出和解同意書最末1 段記載之「超挖部 分使用權歸屬乙方」（按：指超挖部分土地使用權歸被告； 原審卷第84頁至第89頁、本院更二卷二第61頁反面）。證人 黃金壽於偵查中、原審及本院亦為相同之供證，另證稱「超 挖部分使用權歸屬乙方」那張是被告後來寄給黃順賢的和解 書，我沒有，所以我沒有因此找被告與林嘉泰；至和解同意 書上寫道路部分不另追究是指舊有道路可以通過，被告超挖 部分不追究（交查675 卷第17頁、原審卷第89頁至第94頁、 本院更二卷二第10頁正面、第61頁反面）。證人林嘉泰即當 日在場調解之人於原審亦證稱被告賠償25萬元給挖到黃金壽 與陳虹如土地之賠償費用，黃金壽、陳虹如並沒說被告可以 在該土地上蓋房子、停車棚、涼亭，其不記得當時有說被告