臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上易字第383號
上 訴 人
即 被 告 馮大鵬
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院101 年度易字第
1364號中華民國102年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南
地方法院檢察署101年度偵字第12824號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
馮大鵬犯竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年壹月，應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作參年。
事 實
一、馮大鵬前有多次竊盜經查獲判刑紀錄，於㈠民國（下同）83 年間犯竊盜罪，經臺灣臺南地方法院以83年度易字第3706號 判處拘役30日確定，於85年10月16日執行完畢出監；㈡復於 90年間仍因犯竊盜罪，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑10 月，上訴本院，經本院以91年度上易字第85號判決上訴駁回 確定，於91年12月27日假釋出監，嗣經撤銷假釋付保護管束 ，於93年7月11日執行完畢出監；㈢於92 年間仍因犯竊盜罪 ，經臺灣臺南地方法院以92年度新簡字第154 號判處有期徒 刑4月確定，93年7月10日執行完畢；㈣再於94年及95年間均 因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院先後以95年度簡字第3954 號判處有期徒刑5月，及95年度易字第434 號判處有期徒刑6 月確定，嗣經減刑暨定應執行刑，於 96年7月16日執行完畢 ；㈤又於97年及98年間均因犯竊盜罪，分別經臺灣臺南地方 法院以97年度易字第1823號判處有期徒刑4月，及以 98年度 易字第1001號判處有期徒刑8月，於99年12月1日執行完畢； ㈥ 101年間仍多次犯竊盜罪經查獲，由臺灣臺南地方法院先 後以101年度簡字第283號判處有期徒刑6月確定，及以101年 度易字第617號判處各有期徒刑 3月（2罪），應執行有期徒 刑4月，上訴本院後，經本院以101年度上易字第668 號判決 將原判決部分撤銷改判，另定應執行有期徒刑6 月確定；㈦ 又因竊盜罪經臺灣臺南地方法院於101年12月18日以101年度 易字第959號判處有期徒刑4月確定（現在監執行中）；顯具 有竊盜之犯罪習慣，且仍不知悛悔尊重他人財產權益。二、馮大鵬於 101年8月1日前數日，行經位於臺南市○○區○○ ○街000 號對面有林恩忠所有工廠（舊址為臺南市○○區○ ○○0○0號），見該工廠已經停業甚久（69年間停業），無 人看管，且該處設有鐵皮屋、鐵管大門均屬具有財產價值之 物，認有機可趁，竟基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，
於101年7月31日聯繫經營「長進企業行」，向不知情之負責 人廖尉廷承租怪手機具，同日另聯繫亦不知情之鄭金昌駕駛 車號00－000 大貨車（俗稱抓斗車）至現場載運所拆卸之 廢鐵。當日晚間廖尉廷分別聯繫不知情之拖板車司機黃小華 ，黃小華於是日晚間11時許，即駕駛拖板車將怪手載運至上 述現場空地停放，另聯繫長進企業行不知情之怪手駕駛楊木 宏於翌日上午8 時許，至現場進行拆除鐵皮屋作業，楊木宏 於101年8月1日上午8時許，到現場後自上址外圍牆縫踰越而 入，依廖尉廷與馮大鵬聯繫說明拆除範圍即動工拆除鐵管大 門及鐵皮屋、鐵架等，鄭金昌亦於9 時許到達現場，依馮大 鵬指示，駕駛抓斗車將所拆除下鐵管及廢鐵夾放入車斗內， 欲載往資源回收業處進行變賣（廢鐵淨重1千6百公斤又40公 克）。嗣於該日上午9 時許，該停業工廠負責人林恩忠行經 該處，見其工廠遭人拆除即報警處理。經警詢問得悉在場施 工人員均係由馮大鵬委託到場，即通知馮大鵬到場說明，而 循線查悉上情（毀損罪部分業經告訴人撤回告訴，經臺灣臺 南地方法院檢察署檢察官以101年度偵字第12824號為不起訴 處分）。
三、案經林恩忠訴請臺南市警察局永康分局報請臺灣臺南地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之 4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據。同法第159條之5亦定有明文。查本判決所引用之各該被 告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述）雖均屬傳聞證 據，然業經被告馮大鵬於本院審理中明白表示同意有證據能 力（見本院卷第40頁反面），本院審酌上開證據資料製作時 之情況，尚無違法取得及或有何意思不自由情形，認以之作 為證據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦 查無有何違反法定程序取得之情形，爰依刑事訴訟法第 159 條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力。貳、實體方面：
一、訊據被告坦承由其負責分別委託經營長進企業行從事怪手機 具租賃業者廖尉廷承租怪手1 臺，及委託鄭金昌駕駛俗稱「 抓斗車」之營業大貨車，於上開日期至上述被害人林恩忠所 有無人居住、已停業之工廠，分別由負責駕駛怪手之楊木宏
先將鐵管大門及鐵皮屋廠房拆除，由鄭金昌駕駛抓斗車將拆 卸下之廢鐵等物夾取裝載至車上，在裝載中，即為告訴人林 恩忠發覺報警而查獲之情不諱（見本院卷第42頁、50頁反面 ）。
二、且查：
㈠位於臺南市○○區○○里○○○街000 號對面停業之工廠（ 舊址：臺南縣○○鄉○○○0之0號，地號：○○段0、0、00 、00、00號）原為加工成品場，並搭建鐵屋擺放機器，為告 訴人林恩忠所有並負責管理，林恩忠並未託請任何人處理該 處廠房、鐵皮屋等拆除事宜，於101年8月1日行經該處見該 停業工廠鐵管大門及鐵屋鐵架均遭拆卸成廢鐵集中堆放，並 由抓斗車夾取入車內時，即報警處理。而被告於101年7月31 日分別以電話聯繫證人即長進企業行負責人廖尉廷表示欲雇 用怪手1臺（含司機），並指定於101年8月1日上午至臺南市 ○○區○○○街000號對面空地，拆除該地所搭建鐵皮屋等 物，證人廖尉廷即聯繫其公司拖板車司機黃小華先將怪手載 運至現場，並通知證人即怪手駕駛司機楊木宏於翌日上午8 時許，進行並聯繫證人即駕駛抓斗車負責清運廢鐵之鄭金昌 ，於翌日至現場進行清運拆除之廢鐵，並載送至資源回收場 變賣，於101年8月1日上午8時許，證人楊木宏先至現場即依 廖尉廷指示進行拆除工作，將鐵屋之鐵架及鐵管大門等物均 拆除，於是日上午9時許，證人鄭金昌亦駕駛俗稱抓斗車之 大貨車至現場，夾取所拆卸下之鐵件等物至車斗內等情，業 據證人林恩忠、廖尉廷、黃小華、楊木宏、鄭金昌於警、偵 訊及原審審理中證述甚詳（見警卷第9至27頁，偵卷第43至 44頁、原審卷第92至94頁）。
㈡又被告向證人廖尉廷僱請挖土機至上開地點拆除鐵皮屋等事 宜，並未向證人廖尉廷或拆除人員楊木宏等人表示一定需等 待地主或被告到場才可開始進行拆除等情，亦據證人廖尉廷 、鄭金昌在原審證述甚詳。證人廖尉廷證稱：在事發前一天 即7月31日接獲被告電話聯繫要調1臺怪手，包含司機，當場 就確認明天動工機具要不要先進去，因為在處理上並未要求 地主在場，所以事前就會確認機具是否進去，及施工範圍， 被告並沒有講說要等他或是等地主到場才可以開始施工，被 告也無如此交代，如果被告確實有如此交代，伊不會忘記交 代司機，怪手司機是8 點上班，上班到場就開始動工，伊在 受委託拆除，並不會要求雇主出具土地權狀或同意書，一般 情況負責聯絡的人都會跟地主談妥，且伊到現場執行拆除通 常地主或雇用者也會在場，本件伊並未見到地主，從頭到尾 都是被告聯絡伊，當天8 點半時，司機楊木宏有打電話給伊
表示沒有看到地主及被告，因為已經拆除到樹木邊，有些鐵 皮屋遭樹木遮蔽像樹屋，不知是否要動手拆除，所以打電話 給伊確認拆除範圍，伊就請證人楊木宏等一下再拆，伊即打 電話給被告，被告說也快到現場，等確定再拆，到現場不久 警察就來，被告是警方及所有權人到場後才表示為何沒有等 伊到場就先拆等語；證人鄭金昌亦證述：事發前一天被告聯 繫伊要到現場載運廢鐵，雙方約定金額為2500元，之前伊並 未見過或聽過被告與地主聯繫談論拆除鐵皮廠房事宜，當天 伊約8點至9點間到現場，到達時鐵皮廠房已經被拆除了，伊 即駕駛抓斗車將廢鐵夾入車內，被告事前並未向伊表示要等 地主或被告到場才可進行拆除及清運廢鐵，伊當天到現場也 沒有見到被告叫拆除人員不要進行拆除事宜時等語（見原審 卷第92至97頁）。是被告雖於原審曾辯稱已要求拆除人員等 待地主或伊到場才可以進行拆除，否則不得進行拆除工作云 云，顯與事證不符，難以遽信。
㈢被告於原審辯稱經自稱地主之「李先生」委託進行拆除該處 鐵皮工廠部分，被告完全無法提出任何有關「李先生」之年 籍、住處及聯絡電話等資料，另原審調閱被告使用門號0000 000000號行動電話，於101年7月30至31日之雙向通聯紀錄， 其中有多通電話分別與證人廖尉廷、鄭金昌使用行動電話聯 繫外，其餘或有傳送簡訊或為電話聯繫，然被告均無法指出 何時與自稱為「李先生」之男子聯繫拆除上開鐵皮屋等事宜 ，是被告於原審所稱受自稱「李先生」之地主委託進行拆除 云云，顯然為卸責之詞，無足採信。
㈣此外，並有刑事案件現場照片共22幀、臺南市政府警察局永 康分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、代保 管書等資料在卷可稽。
㈤綜上所述，被告於本院認罪之自白核與事實相符，可堪採信 ，本案事證明確，被告竊盜犯行足以認定。
三、按刑法第321條第1項第2 款所謂之門扇、牆垣或其他安全設 備，應係指為保護住宅或有人居住之建築物之安全而裝設， 故該條款所謂之安全設備，是自必與住宅或有人居住之建築 物有關者，始屬之，該停業已30餘年之工廠，既非屬住宅或 有人居住之建築物，則該廠房之鐵管大門及石磚柱、鐵架等 ，即非該條款所謂之安全設備至明；又所謂兇器，係指對人 生命與身體具有危險之工具，例如刀、螺絲起子、槍、砲、 彈等（最高法院64年台上字第2381號、70年台上字第1613號 、79年台上字第5253號判決意旨參照）。然挖土機或抓斗大 貨車等非屬被告所有供其使用之物甚明，均難認係刑法第32 1條第1項第3款之兇器。
四、查被告利用不知情之挖土機駕駛楊木宏自現場圍牆邊縫隙進 入後，即駕駛怪手將鐵管大門及石磚柱進行拆除，以讓證人 鄭金昌駕駛俗稱抓斗車之大貨車順利進入進行載運，正在裝 載中，仍在廠區即為告訴人發覺報警查獲，是核被告所為， 係犯刑法第320條第3項、第1 項之竊盜未遂罪。公訴意旨認 被告所為構成刑法第321條第2項、第1項第2、3 款之加重竊 盜未遂罪，尚有未洽，雖僅係加重條件之認定，然適用法條 已有不同，應變更起訴法條，附此敘明。被告利用不知情之 挖土機租賃業者廖尉廷、拖板車駕駛者黃小華、操作挖土機 之楊木宏、駕駛大貨車進行載運之鄭金昌等人以遂行其竊盜 犯行，為間接正犯。又被告已著手於行竊之實行，但尚未將 所拆卸之物載離現場即為警查獲而不遂，為未遂犯，應依刑 法第25條第2 項之規定減輕其刑。另被告有如前述刑事科刑 及執行情形，有被告前案紀錄表1 份在卷可按，其受有期徒 刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪， 為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，並依法先 加後減之。
五、原審以被告罪證明確，依法論罪科刑，固非無見，惟原審判 決主文論被告犯竊盜未遂罪，而於理由卻謂被告係犯刑法第 321條第2項、第1項第2款之逾越安全設備竊盜未遂罪，適用 之法律亦引加重竊盜未遂之條文，顯有主文與理由不合，且 本院認被告所為並未構成踰越安全設備之加重條件。被告上 訴請求免予強制工作之宣告，洵無理由（詳後述）。惟原審 判決既有前揭瑕疵而有應予撤銷之處，應由本院予以撤銷改 判，茲審酌被告素行不佳，已有多次竊盜前科紀錄，不以正 當途徑獲取金錢，竟以僱請不知情挖土機、大貨車業者拆除 告訴人工廠廠房以進行變賣之犯罪動機、目的、手段，雖尚 未變賣得逞即遭告訴人發覺，但所為造成告訴人之損失及困 擾，並兼衡其於警詢中所陳高職肄業、家庭經濟狀況勉強維 持等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至於警方所扣 案之車號00—000號營業大貨車、00—000號營業大貨車、怪 手一輛等物，均非被告所有，而係被告委託不知情之相關業 者、受託清運人員所有，業據被告及證人廖尉廷、黃小華、 楊木宏、鄭金昌等人陳述甚詳，故不另為沒收之諭知，併此 說明。
六、另按「18歲以上之竊盜犯、贓物犯，有犯罪之習慣者，得於 刑之執行前，令入勞動場所強制工作。」竊盜犯贓物犯保安 處分條例第3條第1項定有明文。而保安處分係針對受處分人 將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰 之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在
維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能 ，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因 、預防犯罪之特別目的。是保安處分中之強制工作，旨在對 嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪 者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使 其日後重返社會，能適應社會生活。準此，竊盜犯贓物犯保 安處分條例第3條第1項規定，即係本於保安處分應受比例原 則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性 、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相 當之意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否 令入勞動處所強制工作，以達預防之目的。被告從83年間迄 於101年間，有多次竊盜案件被查獲，並判處拘役或徒刑（ 詳如事實欄所載），經入監執行完畢，仍未能有效遏止被告 再犯竊盜罪，可徵被告因竊盜案件經法院判刑並執行完畢後 ，仍不知警惕，猶於出監後屢屢再犯下竊盜案件，顯見被告 已長期溺於竊盜犯行，而產生不勞而獲之投機心態，致將竊 盜行為視以為常，其心態已生偏差甚明，及其行竊手段、方 法、行竊地點、竊取之物等，足認被告已有犯竊盜罪之習慣 ，僅藉刑罰之執行尚不足以根絕其惰性及惡性，故應於刑之 執行前，令被告入勞動場所強制工作，施以特別教化，使其 養成勤勞之習慣、學習一技之長及正確之謀生觀念，改正不 勞而獲之僥倖心態，避免再以行竊方式圖得生活所需，使其 日後重返社會，能適應社會生活，爰依竊盜犯贓物犯保安處 分條例第3條第1項、第4條、5條第1 項前段之規定，諭知於 刑之執行前，令被告入勞動場所強制工作3年，以正其行。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第320條第3項、第1項、第47 條第1項、第25條第2項，竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項、第4條、第5條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 8 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 高明發
法 官 林逸梅
法 官 夏金郎
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝文心
中 華 民 國 102 年 8 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。