臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上易字第371號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 楊建成
上列上訴人因被告犯贓物案件，不服臺灣臺南地方法院102 年度
易字第406號中華民國102年5月28 日第一審判決（聲請簡易處刑
案號：臺灣臺南地方法院檢察署102年度偵字第972號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、關於證據能力方面
按我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得 以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，故 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，苟非法律有特別 規定之情形，不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據， 然彈劾證據非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘 束（最高法院100年度臺上字第1965 號判決意旨參照）；又 傳聞排除法則中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能 力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點之證據資格而言 ；若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用 ，旨在減損待證事實之成立者，其目的並非直接作為證明犯 罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英 美法概念所稱「彈劾證據」。基於刑事訴訟發現真實及公平 正義之功能，在解釋上於我國刑事訴訟上亦應有其適用（同 院100年度臺上字第1401 號判決意旨參照）。本判決係認被 告犯罪不能證明，而應為無罪之諭知（詳後述），所援引之 證據並非作為認定其犯罪事實之證據，係屬彈劾證據性質， 自不以具有證據能力之證據為限，先予敘明。
貳、實體方面
一、聲請意旨略以：被告甲○○於民國101年8月25日至101年9月 3日間之某時，在位於臺南市○○路之○○國民小學附近某 處，應可預見姓名年籍不詳之成年男子所向其兜售之三星牌 黑色行動電話（型號：S5660，IMEI碼：000000000000000號 ）並未附有外包裝、充電器、操作手冊、保證書等物，亦未 有SIM卡插於其中，極有可能屬於來路不明之贓物（該手機 係邱○祐所有，於101年8月25日下午4時許，在行經臺南市 ○○區往○○路一段之公車內所遺失），竟仍不違背其本意 ，基於故買贓物之不確定故意，以新臺幣（下同）2,000 元之價格向該名男子購買上開行動電話，並將不知情之張 炎興所申辦之門號0000000000號SIM卡插入使用；因認被告
甲○○涉犯刑法第349條之2之故買贓物罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟 法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官 就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此 ，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質 舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明 ，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心 證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最 高法院92年台上字第128 號判決要旨參照）。又按認定不利 於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被 告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有 利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限 ，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴 訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信 為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於 此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之 認定（最高法院32年上字第816號及76年臺上字第4986 號判 例意旨亦可資參照）。
三、公訴人認被告涉法刑法第349條第2項之故買贓物罪嫌，無非 係以被告甲○○於警詢及偵查時之供述、證人即被害人邱○ 祐（未成年，不載全名）之姊邱怡寧、證人即邱○祐之母乙 ○○、證人即SIM卡申辦人張炎興等3人於警詢時之證述、扣 押物品目錄表、贓物認領保管單、通聯調閱查詢單、照片 2 張等事證，為其論罪之依據。
四、訊據被告堅詞否認有聲請意旨所示之故買贓物犯行，辯稱： 上開行動電話係伊於臺南市○○路○○路口所拾獲，伊拾得 後即自行插入SIM卡使用，並非從他人手中所購得等語。五、經查：
㈠、被告所持有使用之三星牌黑色行動電話（型號：S5660，IME I碼：000000000000000號），確為被害人邱○佑所有，而於 101年8月25日下午4 時許遺失，上情業據證人即被害人邱○ 祐之姊邱怡寧、證人即邱○祐之母乙○○證述在卷（見警卷 第1-2頁）。又被告於101年9月4日、101年9月25日均曾插入 門號0000000000號SIM卡使用（上開門號SIM卡係張炎興名義 所申辦後不知情交付），此為被告所不否認，核與證人張炎 興於警詢時之證述相符（依序見警卷第6頁背面、第4頁背面 ），並有員警調閱相關通聯在卷足參（見警卷第15-20 頁） ，此部分之事實應堪認定。
㈡、被告之自白為證據之一種，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐 欺或其他不正之方法，且與事實相符者，方得採為證據，故 被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其與事實是 否相符，苟無法證明其與事實相符，根本即失其證據之證明 力，不得採為判斷事實之根據，最高法院46年臺上第809 號 判例參照。被告雖於警詢及偵查中供稱：上開手機是我於10 1年10月間某日在臺南市○○路○○國小附近，向1名不明男 子以2,000元購得，他賣我時，沒有給我充電器，裡面也沒 有卡，也沒有外盒，那名男子說他會再和我聯絡等語（見警 卷第6-7頁、偵卷第9頁）；於原審訊問時則先後稱：我當時 在作廟會，我和我朋友說我的手機丟掉，作廟會的朋友就說 有人要賣手機，介紹那個人給我，我不知道對方的外號、年 籍等資料，對方就將他正在使用的手機SIM卡拿起來，2,000 元的代價賣給我，我之後就再也沒有看過他了，我沒想到可 能是贓物，因為當時他正在使用那支手機等語（見簡字卷第 10 頁背面-11頁背面），復改稱：手機是我撿到的，不是我 偷的，我撿到之後不知道怎麼還，就接著使用該手機，我是 在臺南市○○路與○○路補習班門口撿到的，撿到的時候手 機裡面就沒有SIM卡，因為我想說是買的，比較不會被質疑 我撿到東西不還，不是因為逃避贓物刑責才故意這樣講等語 （見簡字卷第11頁背面-12頁正面）；再於原審審理時陳稱 ：我一開始說是買的，是我說錯了，事實上是我撿到的，因 為撿到東西要拿去警察局，但是我沒有這樣做，不是因為我 怕講撿到的話會判比較重，警詢和偵查時沒有照實講，上次 開庭我想這樣亂說也不對，我不能再欺騙，行動電話是我在 101年10月時撿到的等語（見原審卷第16頁）。據上，被告 於警詢及偵查中稱行動電話在臺南市○○路○○國小附近， 向1名不明男子以2,000元購得，於法院審理的過程中，翻異 前詞，改稱上開行動電話始在臺南市○○路與○○路補習班 門口拾獲，則被告說詞前後不一，據難驟認何者與事實相符 ，而得以採信。
㈢、又依證人邱怡寧、乙○○證述：其妹下午放學後，乘坐公車 至補習班補習，返家後發現手機遺失等語、往○○路一段途 中遺失等語（見警詢第1-2頁），是依前開證人之證述僅足 以得知被告所持用之行動電話，確係被害人邱○祐遺失無誤 ，並無從補強被告於警詢、或偵查中自白故買贓物之犯行。㈣、惟被告雖持有前揭手機，但被告持有該手機之原因，究係自 他人處竊取、自他人處收受、自他人處買受、拾獲侵占入己 理論上均有可能，自難率論係屬何種情形。又觀諸被告於警 詢時供述之買賣過程，係以2,000 元向不詳男子購得沒有充
電器、沒有卡、沒有外盒之手機（見前開筆錄），以坊間行 動電話普及及平價之程度，被告倘願意花費2,000 元，實得 購得配有充電器、保證書等有保固之新品，故被告於原審審 理時坦認該手機係拾得，並非向他人購買，尚難認屬子虛。 益徵聲請意旨所認該手機係向他人購買，而成立故買贓物乙 節，不無疑問。既收受、故買贓物罪、侵占離本人之物罪與 竊盜罪，客觀上均係破壞他人持有狀態，在無正當權源之情 形下，建立對於他人物品持有之外觀，此三種犯罪型態，在 欠缺其他直接證人或是積極證據之情形下，乃極度仰賴被告 親身之供述以為認定。而本案除被告前後不一之供述外，檢 察官舉證關於證人邱怡寧、乙○○、張炎興等3 人之證述、 扣押物品目錄表、贓物認領保管單、通聯調閱查詢單等事證 ，均僅足以證明被告未有正當權源而持用上開行動電話之事 實，並無法探知被告確係以何方法取得上開行動電話。又刑 法第337 條之侵占離本人所持有之物罪，其最高法定本刑為 罰金15,000元，遠低於同法第349條第1項之收受贓物罪之最 高法定本刑3年以下有期徒刑、該條第2項之故買贓物罪之最 高法定本刑5年以下有期徒刑及同法第320條第1 項竊盜罪之 最高法定本刑5年以下有期徒刑。被告既可能涉犯上述4種罪 名，在欠缺「被告採取何種犯罪手法」之積極證據之情況下 ，應採信被告審判中之供述，認上開行動電話係被告所拾得 ，並論以情節及罪刑較輕之侵占離本人之物罪，始符合首揭 「罪疑唯輕」證據法則之要求。
㈤、至於聲請人雖指出被告供稱拾獲之時間係101年10 月，但被 告早於101年9月時即插入SIM 使用，而認被告審判中之供述 不足採信，但此一錯誤亦有可能係因時間經過導致被告之記 憶模糊，亦非可謂被告於警詢及偵訊時之供述有較可信之理 由，是檢察官聲請意旨所指之故買贓物犯行，仍有合理懷疑 存在。
㈥、再按刑事訴訟法第300 條所定科刑之判決，得就起訴之犯罪 事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事 實同一之範圍內，得自由認定事實適用法律而言。而事實是 否同一，應視檢察官請求確定其具有侵害性之基本社會事實 是否同一而定，並以犯罪構成要件有無罪質上之共通性為具 體判斷之標準（最高法院92年度臺上字第500號、94 年度臺 上字第6821號判決意旨參照）。查刑法第349條第1項收受贓 物罪之本質，在於防止他罪即竊盜、強盜、詐欺、侵占各罪 被奪取或侵占之物難於返離或回復，係規定於贓物罪章，所 保護之法益係財產犯罪被害人之所有權，被告須具有收受他 人之財產犯罪而取得之財物（即贓物）之故意，而同法第33
7 條之侵占脫離占有物罪之本質，在於將無委託關係之物予 以侵占入己之行為，係規定於侵占罪章，所保護之法益係他 人之所有權，被告須有變持有之意思為所有之意思。收受贓 物罪與侵占脫離占有物罪之犯罪構成要件迥異，罪質亦不同 ，並無共通性。本院審理結果則認被告持用之手機係拾獲與 聲請簡易判決書所載故買贓物等犯罪事實，二者犯罪構成要 件之罪質不同，侵害性之基本社會事實亦非同一，原審未予 變更起訴法條，尚無不合。至實務上雖有不同見解，惟本院 並不受該等見解之拘束，併此敘明。
六、至檢察官上訴意旨雖以：據通聯調閱查詢單，被告於101年9 月4日、101年9月25 日即已插卡使用本件行動電話，堪認被 告辯稱本件行動電話係於101年10 月間拾得等語，在時間上 顯具有重大瑕疵，應非事實。被告於法院審理中已明確陳稱 ：伊於警詢、偵查中之供述均出於自由意志等語，且對如何 購得之程序細節，均供述詳實（見102年5月14日審判筆錄、 簡字卷訊問筆錄），原審僅以罪疑唯輕為由，全然不採被告 於警詢、偵查中及法院審理前期對己不利之供述，對被告於 警詢、偵查中及法院審理前期對己不利之供述（均具有證據 能力）何以較不可採？何以被告嗣後翻異具有上開重大瑕疵 之辯解較為可採？均乏充分之說理。又倘本件被告被訴故買 贓物無罪確定（下稱前案），嗣地檢署再以侵占遺失物對被 告提起公訴（下稱後案），而被告如在後案審理中再翻異辯 稱：本件行動電話其實是伊向某姓名年籍不詳之成年男子所 購得等語，則後案法院如亦堅採原審論理之架構（以罪疑唯 輕為由），似可再判決被告無罪，豈非予狡獪之被告玩弄程 序，徒耗司法資源？惟查：
㈠、按檢察官所舉證據如不足以使法院對被告產生有罪確信之心 證，基於無罪推定之原則，法院即應為被告無罪判決之諭知 。是故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，如無 積極證據足以證明其犯罪行為，自不能以推測或擬制之方法 ，以為裁判基礎。又按刑事被告並無自證己罪之義務，其在 訴訟上所為之辯解，只須達於對起訴事證提出合理質疑之程 度為已足，檢察官如對被告所舉反證仍有爭執，即應依刑事 訴訟法第 161條規定積極舉證釋疑，被告等既堅決否認犯罪 ，檢察官所舉證據復不足以使法院產生有罪之心證，原判決 因認被告等犯罪不能證明，於法尚無不合（最高法院97年度 臺上字第2528號及97年度臺上字第3099號判決意旨分別參照 ）。
㈡、依檢察官前揭上訴意旨僅以：被告供述前後歧異，且與卷證 所載使用手機時點不符，而認最合理的解釋就是手機係被告
向不詳之人購得，而應認故買贓物罪云云，然自始未能提出 其他積極證據以為被告故買贓物犯行之證明方法，徒以前述 推測之說法，尚難據為被告論罪之依據。
㈢、再者，依上開最高法院判決意旨可知，基於被告無自證己罪 之義務，被告縱不能舉證證明該手機為其拾獲，並不能必然 推定該手機為被告基於贓物之認識而故買之，蓋被告上開供 述縱認不足取，檢察官仍應就被告故買贓物之具體事實提出 相當之證明方法及積極證據，而非以被告未能舉證證明非其 拾獲，即反證被告必然有故買贓物之事實，是在無其他積極 證據足資證明被告有故買贓物之犯行，則被告之供述，縱前 後不一之處，亦不能執為不利於被告事實之認定。至於法院 最終審理之結果為何，均待檢方舉證之證據是否得為法院有 罪之心證，當不得反據此為不利被告之認定。
七、綜上所述，被告自警詢、偵訊、乃至原審及本院審理中供述 前後不一，且事實為何仍有疑義，業如前述。準此，本件依 檢察官所提之上開證明方法，既無法說服本院形成被告確有 故買贓物犯行，而達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度，仍有合理之懷疑存在，揆諸前開法條 規定及判例要旨，本於罪疑惟無之法則，即應依法應為被告 無罪判決之諭知。從而，原審認為被告被訴故買贓物犯罪不 能證明，諭知被告無罪判決。本院核其認事用法均無不當， 檢察官上訴意旨所指摘各節，經查亦非有據，俱如前述，是 檢察官提起本件上訴，為無理由，應予駁回。
參、適用法律：刑事訴訟法第368條、第364條。本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 8 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 趙文淵
法 官 蔡奇秀
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 施淑華
中 華 民 國 102 年 8 月 30 日