臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上易字第219號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 徐明谷
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣雲林地方法院102年度易
字第25號中華民國102年3月13日第一審判決（起訴案號：臺灣雲
林地方法院檢察署101年度速偵字第193號、101年度偵字第6117
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、徐明谷（綽號阿國）前因妨害自由案件，經臺灣臺中地方法 院100年度沙簡字第390號判處有期徒刑3月確定，於民國100 年9月27日易科罰金執行完畢。詎徐明谷猶不知悔改，復與 凃書榮共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於101年9 月25日凌晨1時許，徐明谷依凃書榮之邀約，駕駛車牌號碼 0000-00自小客車，前往雲林縣林內鄉○○村○○路000○0 號前已停止營業之某加油站，凃書榮則駕駛其先前竊得之車 牌號碼00-0000號自用小貨車至該加油站，欲竊取置放於加 油亭旁之白鐵，二人遂將所駕駛上開車輛停放在該白鐵旁， 惟甫下車欲竊取該白鐵時，因形跡可疑，為警當場查獲凃書 榮，徐明谷則乘隙逃逸，留置所駕駛前開車牌號碼0000-00 自小客車於現場，員警並於現場扣得凃書榮所竊得之上開車 牌號碼00-0000號自用小客車及供本件犯罪所用之手套1雙、 鴨舌帽1頂等物（凃書榮所犯另案竊盜罪與本案竊盜未遂罪 經原審分別判處有期徒刑6月、拘役20日確定）。二、案經雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，但 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件以下 所引用之供述證據，業據檢察官、被告於本院審理時同意作 為本案證據（見本院卷第32頁反面至33頁），本院審酌該等 證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，認為以之作為 本案之證據亦屬適當，且為證明本案犯罪事實所必要，依上 開規定，均有證據能力。
二、至以下所引用之書證與物證，並無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期 日逐一提示予被告辨識而為合法調查，審酌其作成時之情況 ，認為適當，該等證據自得據為本案裁判基礎。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、前揭事實業據被告徐明谷於偵查、原審及本院審理時坦承不 諱（見偵6117號卷第14、15頁，原審卷第41頁、第43頁背面 ），核與證人即同案共犯凃書榮於警詢、偵查及原審審理之 供述相符（見警卷第4-5頁、32頁背面，速偵卷第7-8頁、第 18頁-19頁，原審卷第41、44頁）。經查，依被告供稱：「 （問：你在101年2月25日二人一起去載白鐵？）是，是凃書 榮邀我去的，我知道要去偷白鐵」、「可能凃書榮先前路過 有看到那些白鐵，所以打電話與我約在加油站碰面，我們到 現場就是準備要偷那些白鐵」等語（見偵卷第14頁，本院卷 第63頁），對照同案共犯凃書榮陳述：「我去逛加油站有看 到，我們是臨時起意偷的」等語（見速偵卷第18頁），可見 凃書榮先前曾在上址加油站見過系爭白鐵，乃邀約被告前往 行竊。次查，警方於101年9月25日凌晨1時40分許，當場逮 捕共犯凃書榮，查扣手套1雙、鴨舌帽1頂及凃書榮竊得之00 -0000號藍色自小貨車（業經發還失主楊瑞合），有扣押筆 錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、雲林縣警察局車輛 尋獲電腦輸入單、車輛詳細資料報表在卷可參（見警卷第14 -20頁、第24頁），而被告所駕駛之車牌號碼0000-00自小客 車係黃漢城於101年6月間出售被告（未辦理過戶登記），亦 據證人黃漢城證述在卷（見速偵卷第17-18頁），並有車籍 系統足憑（見警卷第25頁）。此外，另有現場照片8張及雲 林縣警察局斗六分局○○連昭煌所製作102年5月25日、102 年6月20日之職務報告暨附件林內鄉○○路000○0號加油站 平面圖、加油站現況照片4張等在卷可資佐證（見本院卷第 30頁、第49-50頁、第53-54頁）。從而，被告自白核與事證 相符，堪信為真實。
二、其次，○○連昭煌雖於前述職務報告中記載上開加油站久未 營業，已為臺灣雲林地方法院查封，為廢棄之加油站，屋主 行方不明無法聯絡等情，被告欲竊盜之白鐵亦未據警方照相 或查扣，惟參照被告供述：「白鐵是加油機拆掉後加油機的 外殼，就堆放在還沒有拆掉的加油機旁邊，在路邊就可以看 到」、「白鐵就放在亭子（指加油機旁放置收銀機櫃檯的亭 子）前」（見本院卷第32頁反面、第63頁），及同案共犯凃 書榮陳述：「白鐵放在廢棄加油站收銀機架下面」、「加油 站有收錢櫃檯，廢棄白鐵就放在櫃檯下面」（見速偵卷第8
、19頁）等語，則被告欲竊盜之白鐵既為拆下的加油機外殼 堆置於加油站內，可認定該白鐵應屬加油站生財器具之一部 ，該加油站縱然已停止營業，但既經法院查封，其內之生財 器具與物品即非他人拋棄之無主物，被告著手竊取，自該當 於竊盜罪之構成要件。
三、又已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25 條第1項定有明文。行為人是否構成竊盜罪，應視行為人已 否著手實施竊盜行為而定，而竊盜行為之著手，係以已否開 始財物之搜尋為要件。本件被告與同案共犯凃書榮各自駕駛 自小客車與自小貨車至現場，雖甫下車未及搬運現場之白鐵 即為警查獲而未得逞，參照被告供述：「25日他（指凃書榮 ）有邀我去林內鄉加油站拿白鐵」、「（問：你在101年9月 25日二人一起去載白鐵？）是，是凃書榮邀我去的，我知道 要去偷白鐵」、「我們進去約5到10分鐘，我有下車，在加 油槍處，正準備要偷時，就被巡邏車發現，我就逃離現場」 、「白鐵就放在亭子前面，我們的車子就停在該白鐵的前面 ，兩部車子是停在放白鐵亭子的背面，白鐵跟我們的車剛好 在加油島的兩側」、「我們到現場就是準備要偷那些白鐵」 （見偵卷第14頁、本院卷第32頁反面、第63頁），同案共犯 凃書榮陳述：「（問：你是在何時與徐明谷去偷白鐵？） 101年9月25日（筆錄誤載為20日）晚上12點左右，我二人各 開一部車，我開小貨車．．．徐明谷開他BMW那台車，我去 逛加油站時有看到」、「（加油站）在林內鄉中正路」、「 我二人都還沒有開始搬，我二人剛好停好車走到櫃檯處，我 們準備要進去時警察就到了」（見速偵卷第7、19頁），並 對照前引連昭煌○○102年6月20日職務報告所附平面圖與加 油站現況照片，該加油站面對中正路，由外往內依序有三座 加油島，加油島兩端為加油機，中間即放置收銀機櫃檯之亭 子，則依被告與同案被告凃書榮所述，白鐵放置在加油機旁 即內有收銀機櫃檯之亭子下方，可見白鐵是放置亭子外側臨 道路處，凃書榮行經該處見到，邀被告前往竊取該白鐵，並 將車輛停放在放置白鐵之加油島內側，不僅已搜索財物完畢 ，索定欲竊盜之標的，且將欲載運白鐵的車輛駛入加油站， 下車後正欲動手搬運，適為巡邏警員發現始未得逞，參之前 揭說明，已屬竊盜之著手實行無疑。
四、綜上，本件被告竊盜犯行，事證明確，應予論罪科刑。叁、論罪科刑
一、核被告徐明谷所為，係犯刑法第320條第2項、第1項之竊盜 未遂罪。被告與同案共犯凃書榮間有犯意聯絡，行為分擔， 應論以共同正犯。被告有如犯罪事實欄所載徒刑執行完畢之
前科紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按， 其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑 以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑 。被告已著手於竊盜行為之實行而未達既遂之結果，為未遂 犯，應依刑法第25條第2項之規定按既遂犯之刑減輕之，並 依刑法第71條第1項先依累犯加重再依未遂犯減輕之。二、維持原判決之理由
㈠原審以被告犯罪事證明確，依刑法第320條第1項、第3項（ 原審誤繕為第2項）、第28條、第25條第2項、第47條第1項 、第41條第1項前段、第38條第1項第2款及刑法施行法第1條 之1之規定，並審酌被告不思以正當工作獲取金錢報酬，守 法意識薄弱，欠缺尊重他人財產權之觀念，另考量被告於偵 查及原審審理中坦承犯行，犯後態度尚可，並考量被告欲竊 盜白鐵之價值，及被告入監前擔任司機，家中尚有父母，妻 子及小孩在印尼等一切情況，量處如原判決主文第2項所示 之刑，諭知易科罰金之折算標準。並說明就扣案手套1雙及 鴨舌帽1頂，係同案共犯凃書榮所有，作為竊取白鐵所用， 已據凃書榮供述其中手套用於竊盜白鐵，鴨舌帽是為免遭監 視器拍攝以規避查緝之用等語（見警卷第5頁，原審卷第44 頁），基於共犯責任共同原則，依刑法第38條第1項第2款之 規定宣告沒收。其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。 ㈡檢察官上訴意旨雖以被告參與本案之行為分擔，與同案共犯 凃書榮並無特別之差異，被告就本案竊盜未遂犯行，構成累 犯，依法應加重其刑，但原審就被告與凃書榮均量處拘役20 日之相同刑度，理由內亦未詳細交代，指摘原判決就被告之 量刑顯有未洽之處云云，查原審判決固未於理由內敘明何以 就累犯之被告與非累犯之共犯凃書榮量處相同刑度，然參之 前揭說明，本案係凃書榮先前曾在上址加油站見過系爭白鐵 ，乃邀約被告前往行竊，可見渠等共同為本案竊盜未遂犯行 係出於凃書榮之提議，則凃書榮主動提議竊盜之參與情節顯 重於被告，原審對渠二人量處相同刑度，尚難認為違反比例 原則，檢察官指摘原判決就被告量刑不當，為無理由，其上 訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 8 月 20 日
刑事第三庭 審判長法 官 高明發
法 官 楊清安
法 官 林逸梅
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖文靜
中 華 民 國 102 年 8 月 20 日
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。