臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度金上重訴字第234號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡保皚
選任辯護人 黃溫信律師
黃俊達律師
蔡青芬律師
上列上訴人因被告違反銀行法等案件，不服臺灣臺南地方法院98
年度金重訴緝更㈡字第1號中華民國100年8月25日、100年12月16
日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署83年度營偵
字第658號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蔡保皚違反除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款業務之規定，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。又共同犯常業詐欺罪，處有期徒刑參年。應執行有期徒刑參年肆月。 事 實
一、蔡保皚，蔡保全、蔡保宏為兄弟關係，蔡保皚於民國77、78 年間，以新台幣（下同）5、6千萬元向陳良夫購得臺南縣（ 現已改制為臺南市）關子嶺明清社區之經營及商譽等權利後 ，即陸續由蔡保皚出任腦力開發事業有限公司（下稱腦力公 司）董事長，蔡保宏出任明清建設股份有限公司（下稱明清 公司）董事長，蔡保全擔任雷諾瓦國際休閒育樂開發建設有 限公司（下稱雷諾瓦公司）負責人，余瑞芬（原審通緝中） 為大路易開發建設有限公司負責人，實則該4家公司均由蔡 保皚為實際負責人，並在81年6至10月間復推出第5期由明清 公司建造之之史特勞斯山莊，第6期由大路易公司建造之柏 拉圖山莊別墅，蔡保皚明知其非銀行業者，不得以借款、收 受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人 收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利 、利息、股息或其他報酬，竟於82年2月17日，未得明清公 司負責人蔡保宏之授權，蔡保宏亦未與之有共同犯意聯絡， 竟以明清公司法定代理人名義自居，向施文龍、張松年及楊 文化等3人稱：其公司在臺南縣白河鎮（現改制為台南市白 河區）關子嶺地區開發雷諾瓦市第5、6期房屋，已銷售7、8 成，若提供資金供其開發，1年即可完工，保證獲利百分之 40以上，若低於百分之40由其負責補足，使施文龍等人信以 為真，施文龍投資3000萬元，張松年投資500萬元，楊文化 投資200萬元，蔡保皚並開具如附表一編號1至6之支票予施 文龍，開具如附表編號14至18之支票予張松年，作為投資屆 期之本息。
二、至82年底蔡保皚因資金短絀，上開第5、6期工程僅建造至6 樓，粗具外殼，雖停工後另覓建商續建，結果仍未能完工取 得使用執照，交付訂戶使用。蔡保皚、蔡保宏，均已明瞭其 所負責之明清、腦力等公司之財力已趨虧損，明清公司、大 路易公司之支票存款分別於82年10月、12月拒絕往來，渠等 已無力支付應付帳款，陷於困境，連原預定推出之第7期房 屋，亦無能力開展而未著手，竟不甘損失，另行起意，共同 意圖為自己不法之所有，持詐欺財物維生之犯意，於83年初 起蔡保宏提供其所有名義即坐落臺南縣白河鎮○○○段0-00 0、0-000號土地為基地，共同對外廣告宣稱：如購買第8期 由腦力公司推出之關子嶺「雷諾瓦森林渡假世界俱樂部」（ 7層大樓）房屋，即可取得該大樓內某房屋之30分之1（土地 部分則按房屋面積比例），並可取得價值5萬元「雷諾瓦森 林渡假世界俱樂部會員卡」一張，並約定如腦力公司中途不 賣不建時，所收取之價款，應如數退還，並備同銀行利息交 付甲方作為違約金等情。使陳春男、陳慶煜等279人（詳如 附表二）均陷於錯誤，分別自83年間，分別在台南市○○路 0段000號腦力開發公司內及高雄市腦力開發公司分公司內與 蔡保宏兄弟簽約，除均加入關子嶺雷諾瓦市「雷諾瓦森林渡 假世界俱樂部」為會員，即每人各繳18萬元（如未取得會員 卡，則為13萬元）、17萬元、20萬元不等入會費，部分會員 亦代理銷售俱樂部會員卡，採代理制或包銷制，代理制即在 期間內如賣掉12張卡（即招攬12個會員），就送一台march 汽車，並招待海外旅遊，代理銷售者須交付金額各為18萬元 之履約保證支票各12張，每銷售會員卡1張即返還支票1張； 如採包銷制，即在期間內銷售20張卡（若未銷售20張，則由 代理商自行吸收），提供第9期之別墅1棟，代理銷售者需開 出20張支票包銷（即先行買下），部分人員並另繳交代理權 利金各50萬元，蔡保皚、蔡保宏2人取得上揭現金及支票後 ，並未興建俱樂部第8期、第9期別墅，使陳春男等人不僅無 法取得會員之權利，亦無法進行推銷會員卡之工作，蔡保皚 、蔡保宏2人並將陳春男等人交付供擔保用之支票持向他人 借款，或抵押借款，為陳春男等人發覺後始知受騙，蔡保皚 等共計詐得如附表二所示之金額。
三、案經陳春男、陳慶煜等人訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
一、本案檢察官起訴被告蔡保皚之犯罪事實，除如事實欄所載之 外，另有被告蔡保皚竊佔部分，而該部分經原審另分94年度
簡字第1504號，並已判決確定，且檢察官係針對原審對於上 開判決無罪部分，提起上訴，竊佔部分自非本院審理範圍， 應先予說明。
二、本案起訴事實非本院83年度上易字第1525號確定判決效力所 及：
㈠、本件被告曾因詐欺罪經本院83年度上易字第1525號判決詐欺 罪確定，該罪所認定被告詐欺之事實為：「被告蔡保皚於80 年12月21日向被害人蔡來興偽稱：「臺南縣○○鎮○○段00 0之5、000之28、000之5等地號土地，欲興建雷諾瓦梅園別 墅」云云，致蔡來興不疑有詐，而訂購編號702號別墅1棟， 總價為899萬元，訂立有雷諾瓦梅園土地預定買賣契約書， 支付價金150萬元，詎被告蔡保皚未依約動工興建，亦未申 請建造執照。又連續於82年5月間，以腦力開發事業有限公 司負責人身分，偽向龍騰印刷股份有限公司訂購建築海報， 價款為72萬6714元，詎取得海報後，簽發支票2張，屆期未 為兌現，又簽發26萬9千元、39萬4812元、6萬3632元本票換 回支票，屆期本票亦未兌現」等情。有該案判決書附卷可憑 （本院卷5第20頁）。
㈡、按刑事訴訟法第302條第1款所定「案件曾經判決確定者，應 諭知免訴之判決」，即所謂一事不再理原則，關於實質上一 罪或裁判上一罪，固均有其適用，惟本案事實欄一即被告蔡 保皚向被害人施文龍、楊文化、張松年邀約投資部分，本院 認定被告此部分應不構成詐欺罪，而係犯銀行法第125條第1 項之罪（詳如後述），揆諸前開說明，即無該確定判決有實 質或裁判上一罪之關係，自非該確定判決效力所及。㈢、又按連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始 均在1個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同1犯意之進行 ，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同1罪名，究非連續其 初發的意思，即不能成立連續犯，有最高法院70年台上字第 6296號判例足參。因而是否連續犯自應審究被告之多次犯意 是否「自始均在1個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同1 犯意之進行」，否則即不能貿然認為連續犯，而依裁判上一 罪處斷。被告蔡保皚以興建「雷諾瓦森林渡假世界俱樂部」 7層大樓為詞，對外大肆招攬會員部分，此部分被告與共犯 蔡保宏係在83年初，因經營不善，資金短絀而告停工，在無 力支付應付帳款，陷於困境時，不甘損失，方起意對外招募 會員，此部分之被害人張坤和等人，均係在83年以後，方被 招攬繳納入會款項，並無在80年至82年間入會之被害人，被 告蔡保皚顯係另行起意，並非事前自始即特定之概括犯意（ 最高法院97度台上字第4934號判決參照），故此部分亦非與
前揭確定判決有連續犯裁判上一罪之關係。
三、證據能力方面：本件以下所引用具有傳聞性質之供述及非供 述證據，業經檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序及 審判期日時一致表示同意採為證據之意思，本院審酌該等證 據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦 無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進 行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均具 有證據能力。
乙、實體部分：
一、關於認定被告違反銀行法之理由：
訊據被告蔡保皚，坦承擔任腦力公司之負責人，及與其兄弟 在關子嶺投資開發案，惟矢口否認有上揭犯行，辯稱：82年 2月間，施文龍、楊文化分別擔任雷諾瓦公司總經理、腦力 公司法務主任，而投資人張松年則由楊文化擔任見證人，對 於公司之營運及財務情形知悉甚詳，不可能遭被告施詐術陷 於錯誤而投資，且渠等3人或係公司幹部，或為多年好友， 顯非銀行法所規範之不特定人云云；
二、關於違反銀行法部分之認定事實之理由：經查：㈠、被告蔡保皚於民國77、78年間，以5、6千萬元向陳良夫購得 關子嶺明清社區之後續經營權及商譽等情，業據證人陳良夫 於原審結證屬實（原審93年度金重訴緝字第1號卷2第9頁） ，並有權利讓售合約書（83年度營偵字第658號卷2第213-21 7頁）在卷可憑。又被告蔡保皚與蔡保全、蔡保宏為兄弟關 係，蔡保皚出任腦力公司董事長，蔡保宏出任明清公司董事 長，蔡保全擔任雷諾瓦公司負責人，余瑞芬則為大路易公司 負責人，上開公司均由蔡保皚為實際負責人，為被告蔡保皚 供承之事實，並有腦力公司等之公司章程在卷足憑。㈡、被告以明清公司法定代理人自居、於82年2月間，以投資雷 諾瓦市第5、6期房屋為由，分別收受施文龍、張松年、楊文 化交付之資金3000萬元、500萬元、200萬元，並開立附表一 編號1至6所示支票予施文龍，開立附表編號14至18所示支票 予張松年，作為投資屆期之本息，而上開票據屆期均未獲兌 現等事實，業據被告自始坦承不諱，核與證人施文龍、張松 年、楊文化於偵查及原審所述投資情節相符，並有合夥契約 書3份（83年度營偵字第658號卷1第16至18、59至61頁，84 年度訴字第724號卷1第143至153頁）、如附表所示之票據影 本及退票理由單（83年度營偵字第658號卷1第5至15、62至 64頁）等在卷可資佐證，是此部分事實，洵堪認定。至於證 人楊文化前於偵查中雖指稱其拿出約800萬元供被告週轉， 檢察官據此認定楊文化投資800萬元，惟楊文化自身投資金
額為200萬元，其餘金額係親友所支出，此據證人楊文化於 原審證述無訛（原審84年度訴字第724號卷第182頁），並有 合夥契約書為憑，足見楊文化之投資金額應為200萬元，並 非起訴書所載之800萬元，併此說明。
㈢、按銀行法第29條第1項規定「除法律另有規定者外，非銀行 不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國 內外匯兌業務」，第29條之1復規定「以借款、收受投資、 使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項 或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、 股息或其他報酬者，以收受存款論」，其立法意旨鑑於以違 法吸收資金之公司，所以能蔓延滋長，乃在於行為人與投資 人約定或給付與本金顯不相當之紅利、股息、利息或其他報 酬，爰參考刑法第344條重利罪之規定，併予規定為要件之 一，以期適用明確。是銀行法第29條之1所定「以收受存款 論」之行為，應以約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息 、股息或其他報酬為要件。惟銀行法前揭條文之立法目的， 在於維護經濟金融秩序，避免社會投資大眾受地下金融之優 厚條件吸引致投入金錢而受法所不允許之投資風險，其立法 目的與刑法重利罪尚不相同；又銀行法該條規定處罰之對象 為「收受存款之人」，並非「放款之人」，亦與刑法重利罪 處罰之行為態樣不同，則上開條文立法理由所參考刑法第34 4條重利罪規定之意旨，應僅係參考其立法用語，而非認為 應與刑法重利罪適用同一標準而為解釋。則是否「顯不相當 」，自應參酌當時之經濟及社會狀況，依金融機構間平均定 期儲蓄存款利率或民間互助會之利率，較之一般債務之利息 ，顯有特殊之超額者，以決定之（最高法院101年度台上字 第4609號判決參照）。經查被告與施文龍等3人所訂定之合 夥契約書，第5條約定「雙方同意利潤最低為百分之40，低 於百分之40由甲方負責補足乙方利潤，甲方並於收受資金同 時開具1年期支票（包含投資金和百分之40利潤予乙方，乙 方得於支票屆期時予以兌領）」此有上揭契約書可憑。而國 內82年2月間當時之銀行期本放款利率為百分之8.298，另1 年期定期存款牌告利率為百分之7.79，此有中央銀行金融統 計可查（附於本院卷5），相較之下，被告許以以百分40之 利潤，顯係以約定以與本金顯不相當之報酬為要件，向施文 龍等3人吸收資金，已至為明顯。再銀行法第29條之1所規範 行為人收受款項之對象包括「多數人」、「不特定之人」， 被告所收受款項之對象為3人，自已達多數人之要件。㈣、又按銀行法第125條第1項就違反第29條第1項之規定者定有 明文處罰，第2項則規定「法人犯前項之罪者，處罰其行為
負責人」，被告與施文龍等3人訂定合夥契約時，係以明清 公司之法定代理人自居，惟其並非明清公司章程登記之負責 人，且明清公司之負責人蔡保宏被訴向施文龍違法吸金部分 ，業經判決蔡保宏未與被告蔡保皚有犯意聯絡及行為分擔而 確定，此有最高法院86年度台上字第7253號號判決附卷可憑 ，足認蔡保宏並未授權被告蔡保皚訂定此合夥契約，是被告 以明清公司法定代理人自居，所訂定合夥契約，對於明清公 司不生效力，仍應視為被告之個人行為。
㈤、公訴意旨認施文龍等3人交付前揭投資款項，係因被告詐稱 而投資，惟查：
1、本件施文龍等3人於82年2月間參與投資時，被告在臺南縣白 河鎮關子嶺地區開發之雷諾瓦市第5、6期房屋已動工興建中 ，且銷售情況頗佳，有監工日誌2份及第5期、第6期已收房 屋款客戶名單各1份（83年度營偵字第658號卷2第85至87頁 ）在卷可稽。
2、除施文龍外，張松年、楊文化於偵查中僅單純證稱有簽約參 與投資，並未指控有何遭被告詐騙情事，證人張松年於原審 更證稱：投資當時，被告公司經營狀況還不錯…第5期、第6 期房屋的結構外觀都蓋好了，內部還沒…那時候被告有拿銷 售單子給我們看，銷售有7成的樣子…我們都住在那邊，那 地方我很熟…這500萬投資失利，我認為是被告事業擴張太 快，如果慢慢來應該是可以回收等語（98年度金重訴緝更二 字第1號卷一第219頁反面至222頁），足見張松年係因被告 出示房屋銷售資料，獲知銷售情況頗佳，且其自身亦熟悉當 地開發情形，故決定投資，並非受騙陷於錯誤所致，況關於 事後損失該筆500萬元，張松年至今仍認係被告擴張事業不 當使然，並非惡意詐欺。
3、至楊文化於偵訊時業已表示其自81年7月至83年4月間在被告 公司任職，先後擔任法務主任、管理部副總經理職務，並證 稱：因為張松年告訴我跟著被告走就有錢賺，我也看過關子 嶺及枕頭山的土地，所以才相信等語（83年度營偵字第658 號卷1第127至128頁），於原審則證稱：當初投資，我是經 過張松年介紹‥‥張松年叫我進去公司看看營運狀況如何， 所以我才進去當管理部的副總經理，據我瞭解，當時公司經 營狀況還正常…我投資時，第5、6期硬體部分已經蓋好了， 我們都有去看…我在那邊擔任副總經理時，資金還沒有發生 問題，直到好像83年週轉時才發生問題…是張松年跟我說好 投資200萬，他才介紹被告認識談投資細節…在被告跟我作 投資說明之前，我已經確定要投資了…被告只是說明鞏固信 心，解釋投資要如何支付本金利息…被告沒有拿文件給我看
，純粹口頭說明，說一些遠景跟做的事情，我自己有到關子 嶺去看第5、6期的房子，看是真的假的，應該是投資後去看 的…投資200萬後，陸陸續續1年內，另外有抵押借款、票據 借款給被告…我憑我的感覺，當時雷諾瓦森林俱樂部正常開 張營運，第5、6期房屋繼續在銷售，其他購屋者如果房屋有 瑕疵，都可以處理，所以認為公司還好，就借錢給被告等語 （原審98年度金重訴緝更二卷1第214至219頁）。由此可知 ，楊文化在被告說明投資細節之前，已因友人張松年介紹而 決定投資200萬元，事後並前往現場察看房屋興建情形，又 擔任管理部副總經理職務，認為公司營運狀況良好，進而另 外借款供被告週轉，是難認被告有以任何不實欺惘之手段， 誘騙楊文化參與投資。
4、證人施文龍於偵查中固提出告訴，堅指被告詐稱雷諾瓦市第 5、6期房屋已銷售7、8成，保證獲利，誘使其投資3000萬元 。惟查，證人施文龍於原審證稱：當時被告要開發關子嶺， 我是當地人，樂見當地開發，據我瞭解第5、6期房屋已經蓋 了2、3樓，加上被告給我看預售屋購買者資料，我一看6、7 成，常理來說預售屋有6、7成，可以說是百分之百可以蓋起 來，當時也許是他的利潤讓我感覺到這是很好的投資標的， 所以不疑有他，再加上張松年跟被告是好朋友，所以我就參 加投資…當時我相信被告講的，因為已經蓋了2、3層，預售 6、7成，加上我們資金下去，怎麼會蓋不起來…投資當時我 是卸任白河鎮長，在縣政府上班…投資3000萬時，我有到現 場看過工地，蓋到2、3層樓，確實如被告跟我說的狀況，被 告給我看預售屋名冊，我有找關子嶺當地買的人，去查證他 有買…評估過後，我覺得沒有問題等語（原審98年度金重訴 緝更二卷1第200、202、203、211頁）。顯見施文龍曾擔任 地方首長，熟知當地開發情形，對於被告所述雷諾瓦市第5 、6期房屋之興建及銷售狀況，亦親自查證無誤，評估後認 為利潤確實可期，始參與投資，則被告邀約施文龍投資時所 述關於雷諾瓦市第5、6期房屋之狀況，既無不實，其允以報 酬，經施文龍評估後決定投資，並無詐欺可言。 5、檢察官上訴意旨以卷附台南縣票據交換所函文顯示，明清建 設公司、大路易開發建設公司之支票帳戶均已成為拒絕往來 戶，認為被告於82年2月間當時財務狀況已發生困難，仍藉 口開發而向施文龍等3人調度資金。惟查明清建設公司、大 路易開發建設公司之支票帳戶係分別於82年10月15日、82年 12月3日遭列為拒絕往來戶，有台南縣票據交換所函文可稽 ，距離被告82年2月間行為時前後已有相當之時間差距，固 支票帳戶遭列拒絕往來雖足以證明被告在82年10月前後，資
力已陷於困窘，惟尚無從以之證明被告82年2月行為當時之 財務狀況顯然不佳，而推論被告具有不法所有意圖。 6、至公訴意旨又以證人蔡全進之證詞及被告供述，主張本件雷 諾瓦市第5、6期房屋興建工程未完成，而有詐欺之嫌。然而 ，詐欺之有無，其判斷時點應以行為當時為據，事後之退票 、無法還款或給付報酬、未能實現所約定之事項等，乃客觀 之結果，究係詐欺所致，抑或屬債務不履行範疇，尚難一概 而論，故就本案而言，自不得單以房屋興建工程中途停工而 未完成，遽認被告當初邀約投資、週轉等行為構成詐欺。經 查雷諾瓦市第5、6期房屋興建未完成，雖屬實情，惟被告供 稱「5、6期工程完工，可進帳2億元」，足認於邀約施文龍 等人投資時，亦亟期盼該第5、6期工程得順利完工，且其對 於施文龍等人投資時，亦提供資料予施文龍等人觀覽，是其 邀約時，並無施用詐術之可言，已如前述，從而自不能以雷 諾瓦市第5、6期房屋興建工程未完成，即認定被告邀約施文 龍等投資亦有有詐欺之犯行。
7、綜上，被告邀約施文龍等3人投資時，雷諾瓦市第5、6期房 屋確實動工興建並進行預售中，其並無以不實資訊加以欺瞞 ，難認有施用詐術之行為，在無其他證據證明被告當時財務 狀況有異之情形下（詳下述），其以投資上開房屋工程名義 ，允諾給予報酬，而收受施文龍等3人交付之資金，事後雖 未能依約兌現投資本息，亦無從遽以詐欺罪相繩。三、關於認定被告常業詐欺之理由：
訊據被告蔡保皚，矢口否認有上揭犯行，辯稱被告於83年元 月出售會員卡之前，已將第8期設計圖規劃完畢，並取得土 地所有權（登記於蔡保宏名下），參加雷諾瓦森林世界會員 卡之人所繳交金額18萬，所包含之權利有俱樂部會館使用權 、第8期房屋應有部分30分之1之所有權（土地部分則按房屋 面積比例），其中俱樂部於82年即興建完畢提供會員使用， 未履行之部分不應逕認為詐欺，況契約書已明訂被告中途不 建條款，嗣後並曾提出以第2期會館及第5期空屋代替第8期 提供給會員，以履行會員之部分權益，不應以第8期未興建 即認被告於銷售會員卡時即有詐欺之犯意，又關於經銷代理 商部分，被告亦有履行送出汽車、招待旅遊等情，經銷代理 之人所交付之支票係買斷性質，被告自有權使用，況原審調 閱之第8期預定買賣契約書訂約時間均係在83年2月至10月間 ，而負責銷售之腦力開發公司支票拒往乃在84年2月17日， 故被告訂約時尚無給付不能之情形，應不構成詐欺犯行云云 。惟查：
㈠、右開犯罪事實，業據告訴人陳春男、張坤和、陳春花、翁敬
惠、潘秀菊、黃寶珍、顏水吉、徐洪溪，王淑珍、呂慧壁、 邱秋唇等人於偵審中證訴綦詳（原審84年度訴字第724號卷 第230、231頁、83年度營偵字第658號卷2第12-16頁、原審 98年度金重訴緝更二字第1號卷2第123-130頁、本院卷2第7- 12、182-184頁），並有雷諾瓦森林渡假世界俱樂部房屋預 定買賣契約書在卷可憑。
㈡、明清公司、腦力公司，雷爾諾瓦公司、大路易公司係具有關 係企業之密切關係，資金互為調配，已據證人即腦力公司會 計吉慰慈於原審證稱：我任職時，名義上雖係腦力開發公司 之會計人員，但實際上所作的帳，包括上開四家公司，我會 按廠商之請款單製作報表，呈交蔡保皚批准支付，請款廠商 並不以腦力開發公司往來者為限，尚包括另外3家公司之應 付帳款，均在我的部門請款云云，又證稱：該4家公司營業 地點係在台南市○○路000、000號2棟，打通合併辦公，此 外未再設其他辦公處所云云（見原審84年度訴字第724號卷1 第203至205頁），而觀之明清公司、大路易公司之支存帳戶 已分別於82年10月15、12月3拒絕往來，此有臺南縣票據交 換所83年6月25日南縣票字第576號函、臺南市票據交換所83 年6月25日南市票交字第140號函在卷可憑（83年度營偵字第 658號卷1第28、35頁）已足認被告當時資力已陷於困境，無 力再興建第7、8、9期之建物，且經檢察官函詢臺南縣政府 ，腦力公司並未在白河鎮○○○段0-00、-000號土地申請建 造7層大樓，經臺南縣政府83年府工建字第140718號函覆「 上述土地本府尚未核發建造執照」等情，亦有該函附卷可憑 （83年度營偵字第658號卷1第234頁），然被告竟推出上開 方案，以出售第8期房屋、土地之應有部分為由，招攬會員 ，且其後經原審至現場履勘，第5、6期建物只具外觀，第7 、8、9期根本未動工興建，此有勘驗筆錄及照片可憑（原審 93年度金重訴緝第1號卷2第25-42頁）足認被告於83年年初 推出上開方案時，即有意圖為自已不法所有，並隱藏其真實 無資力興建之狀況，而施用詐術，至為明灼。至於被告之腦 力開發公司雖至84年2月17日始告拒絕往來云云，縱屬實情 ，亦不能認被告當時尚有資力得以完成上開方案。㈢、被告雖另稱上開合約中會員所得餐廳及俱樂部已先蓋好，其 餘部分雖未履行不能認有詐欺犯行，然觀之此部分之預定買 賣契約書，第1條即約定預定買賣之標的物為房屋、土地之 應有部分，第2條約定價格（10萬元），第9條始約定「本房 屋土地買賣契約書另附雷諾瓦森林渡假世界俱樂部會員卡一 張總價5萬元」（原審98年度金重訴緝更二字第1號卷2第150 -151頁），況在該俱樂部消費，仍需付費，此亦據證人呂慧
壁於原審供明（原審98年度金重訴緝更二字第1號卷2第124 頁）並非能無償使用，從而告訴人等參與投資該等方案，無 非係著重於取得土地、建物之產權，辯護意旨，徒執非關重 要之餐廳可以使用，即認被告無詐欺犯行，而置土地、建物 之產權落空於不顧，自難採信。
㈣、辯護意旨另以上開契約書即定有被告如不建或不賣條款，足 認被告嗣後未能興建亦僅屬民事糾紛並無詐欺犯行云云，惟 查契約書第12條第1款固然有約定「如乙方（即腦力公司） 違反本契約中述不賣不建時，乙方所收取之甲方價款，應如 數退還，並備同銀行利息交付甲方作為違約金」，惟此如被 告於推出方案時，原有資力興建，中間因突發事故，致無法 興建時，固得解為無詐欺犯意，惟被告於82年10、12月時， 上開明清、大路易公司之支票存款已告拒絕往來，被告於推 出方案即有詐欺犯意，自不能徒憑契約定有上開條款即認被 告無詐欺犯行。
㈤、又與腦力公司訂定代理經銷之人，其如採代理制，即在約定 期間內如賣掉12張卡（即招攬12個會員），就送一台march 汽車，並招待海外旅遊，代理銷售者須交付金額各為18萬元 之履約保證支票各12張，每銷售會員卡1張即返還支票1張； 如採包銷制，即在期間內銷售20張卡（若未銷售20張，則由 代理商自行吸收），提供第9期之別墅1棟，代理銷售者需開 出20張支票包銷（即先行買下），此部分固經證人呂慧壁於 原審、本院結證屬實，而被告既不可能興建第8、9期之房屋 ，則其以提供第8、9期房屋（含土地）之應有部分為由，而 於收取代理銷售者所繳交之票據，亦屬詐欺行為無疑。㈥、又被告另辯稱嗣後欲以第5期之空屋替代，惟未被接受，足 證被告有誠意解決，並無詐欺犯行云云，經查被告嗣後固有 提出欲以第5期之空屋替代履約，固據證人王淑珍於偵查中 供明，惟被告所犯詐欺取財犯於取得被害人之資金（含票據 ）後，已告既遂，且觀諸卷附5期房屋，除有多起糾紛外， 其能否完工，取得執照使用，尚在未知之數（至本院審理終 結時止，被告提出5期房屋之照片均僅具空屋外觀，並無水 電、裝潢）顯與被告所推出之方案難以相比，是縱被告曾提 出以第5期空屋替代方案，亦不能因此即認被告無詐欺犯行 。
㈦、又本院87年上易字第2451號審理共同被告蔡保宏詐欺案時， 告訴人陳春男曾提出被害人所成立雷諾瓦俱樂部自救委員會 會員計279名之第8期房屋預定買賣契約書計7大冊（判決書 見併案卷93年偵緝字第821號卷影本第70-87頁），證人陳春 男於本院結證該名冊係當時與被告合作時，被告所提出（本
院卷2第11頁），且經原審調取該7冊，並通知被告之原審辯 護人閱卷，該279名被害人及金額，被告及辯護人於原審已 供稱「同意臺灣高等法院臺南分院87年度上易字第2471（應 為2451）號刑事判決附表所示279名被害人及金額，該些被 害人無傳喚到庭必要」（原審98年度金重訴緝更二字第1號 卷2第13、19頁），於本院對於此部分會員共277人（應為27 9人）亦不爭執（本院卷1第126、170頁），本院爰認定此部 分之被害人、金額如附表二所示。綜上所述，被告所犯事證 明確，其犯行洵堪認定。
四、論罪科刑：
㈠、被告行為時，銀行法第125條規定「違反第29條第1項之規定 者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以 下罰金」，嗣於89年11月1日修正為「違反第29條第1項規定 者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下 罰金」，又於93年2月4日修正為「違反第29條第1項規定者 ，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上 2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年 以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰 金」，經比較新舊法，以被告行為時最為有利，自應適用被 告行為時之法律。
㈡、又被告行為後，刑法部分條文業於95年7月1日修正施行，修 正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行 為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利 於行為人之法律。」又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯 、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、 自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一 切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月 23日95年度第8次刑庭會議決議參照），修正後刑法，刪除 第340條有關詐欺取財常業犯、第56條連續犯之規定，是依 新法之規定，被告所犯各次犯行應分論併罰。但依後所述， 被告共同詐騙被害人有罪部分，依修正前之規定，得適用常 業詐欺罪，僅以一罪論，修正後之規定，對被告不利。是綜 合上情，自以應適用修正前刑法上開規定。
㈢、核被告所為，犯罪事實一部分係犯行為時銀行法第125條第1 項之罪，犯罪事實二部分係犯修正前刑法第340條第一項常 業詐欺罪。犯罪事實二部分，被告與蔡保宏間有犯意之聯絡 及行為之分擔，均為共同正犯。
㈣、又「自第一審繫屬日起已逾8年未能判決確定之案件，除依 法應諭知無罪判決者外，經被告聲請，法院審酌下列事項， 認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之
必要者，得酌量減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因 被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程 序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項」，刑 事妥速審判法第7條定有明文。本案於84年5月1日繫屬於第 一審法院，此有臺灣臺南地方法院檢察署84年5月1日南檢勇 清字第23543號函及原審收案日期戳在卷可考（見原審84年 度訴字第724號卷第1頁），其後被告即逃亡，至93年8月23 日始向警方投案，本院審酌自被告向警方投案日起算，至本 院辯論終結亦已逾8年，期間並無被告再度逃亡而遭通緝、 因病而停止審判、或意圖阻撓訴訟程序之順利進行等屬被告 個人事由所造成案件之延滯之情形，又被告所涉犯罪事實， 其證據資料繁雜，期間更因法院就是否為本院83上易字第15 25號確定判決效力所及應否為免訴判決難以釐清，以致遲延 審結時間，則此訴訟程序延滯之不利益，殊難歸由被告。綜 上，本案侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，被告依前 揭規定聲請酌減其刑（見本院卷5第62頁），爰依前開規定 酌量減輕其刑。
㈤、原審就被告在雷諾瓦森林渡假世界俱樂部7層大樓為由，對 外招攬會員部分，未予詳查，遽為無罪之諭知，即有未當， 檢察官上訴意旨，以此指摘原判決不當，為有理由，自應予 撤銷改判。爰審酌被告為大學畢業，前並無前科，其就本案 受騙之被害人數眾多，被告詐欺所得金額龐大，且經起訴後 ，被告即逃亡，經原審於84年7月26日發布通緝，於93年8月 23日投案，未能忠實面對司法審判，到案後否認犯行，嗣於 本院期間已與百餘名被害人或全數或以一成和解（和解書亦 有未載和解金額），及其他一切犯罪情狀，量處如主文所示 之刑，以示懲儆。末查被告所犯違反銀行法部分，其犯罪在 在96年4月24日之前，本院量處有期徒刑1年2月，合於中華 民國96年罪犯減刑條例之規定，爰依法減刑，並定該二罪刑 之應執行刑。
五、不另為免訴諭知部分：
公訴意旨另以：被告於82年2月間邀約施文龍投資，嗣1年期 間尚未屆滿，被告又對施文龍詐稱要繼續開發第7、8、9期 ，需要資金，使施文龍又交付720萬2750元予被告，被告則 交付如附表編號7至13之支票、本票予施文龍，認被告此部 分亦涉有銀行法第125或刑法詐欺罪嫌。經查被告蔡保皚於 82年2月間邀約施文龍投資3000萬元後，不到半年內，又因 被告表示需要資金，而另交付700萬元予被告一節，業據證 人施文龍於原審證述屬實（原審卷一第206、212頁）。足見 被告僅是以要繼續開發而有資金需求為由，並無以與本金顯
不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為要約件，即與前揭 銀行法規定之要件不符。又本院所認定被告有詐欺犯行，係 被告於83年初始行起意，以被告向施文龍借貸此部分借款之 日期推算，被告係於82年8月間再向施文辯借款，而被告擔 任實際負責人之明清公司於82年10月15日即告拒絕往來，則 被告當時已無資力開發第7、8期工程，其猶假借上開事由， 隱匿其無法還款之財務狀況向施文龍借款，被告實有不法所 有之意圖及施用詐術甚明。是被告此部分當構成刑法第339 條第1項之詐欺罪，惟此部分應為被告另案所犯詐欺罪確定 判決（本院83年度上易字第1525號）效力所及，因公訴人認 此部分為前揭有罪之違反銀行法犯罪事實之一部，爰不另為 免訴之諭知。
六、移送併辦即為本院認定犯罪事實二之一部部分：㈠、臺灣臺南地方法院檢察署102年度偵字第4648號併辦意旨略 以：被告蔡保皚於民國83年間，擔任明清建設股份有限公司 負責人，意圖為自己不法所有，基於連續、概括之詐欺犯意 ，在臺南縣白河鎮（現改制為臺南市白河區）關子嶺地區推 出「雷諾瓦森林度假世界俱樂部」建案並對外廣招會員，向 被害人劉馮盛娣、華吳來祝、黃美英、傅秋金、吳林桂霞、 盧淵泉、黃崇德、林麗敏、洪文聰、陳國榮、洪鄭東美佯稱