臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上字第16號
上 訴 人 黃滿紅
被 上訴 人 何培碩
訴訟代理人 何文華
參 加 人 黃信介
兼 上一 人
訴訟代理人 黃隆豐
受 告知 人 許丕模
許如瑩
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華
民國101年10月30日臺灣彰化地方法院101年度訴字第708號第一
審判決提起上訴，本院於102年8月13日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將門牌號碼為彰化縣彰化市○○里○○街00號、00號、權利範圍全部之未保存登記建物返還上訴人及其他公同共有人；並回復為公同共有。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事 實
壹、程序方面：
一、按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為 據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序，固為民 事訴訟法第182條第1項所明定。惟所謂「以他訴訟之法律關 係是否成立為據者」，係指他訴訟之法律關係是否成立，為 本件訴訟先決問題者而言。上訴人主張坐落在彰化縣彰化市 ○○段000地號、地目建、面積72平方公尺、權利範圍3分之 1之土地（下稱系爭土地）上，門牌號碼為彰化縣彰化市○ ○里○○街00號、00號、權利範圍全部之未保存登記建物（ 下稱系爭房屋）原為訴外人即被繼承人林月霞之部分遺產， 並出租於家庭式日本料理店，租金收入均為參加人丁○○、 庚○○2人獨立占有多年，並隱匿遺產申報、製造假債權， 以消滅個別財產之公同共有關係為目的，刻由原審法院以 101年度家訴字第20號審理中，其此，上訴人主張系爭房屋 之遺產標的範圍仍為爭執訴訟，為免訴訟一部在上、一部在 下，爰依民事訴訟法第182條第1項聲請裁定停止本件訴訟程 序云云（見本院卷第25頁）。惟查，上訴人前已就系爭房地
請求分割遺產，經原審法院以101年度家訴字第20號審理在 案，而對於系爭房地是否屬上訴人及參加人丁○○、庚○○ 、訴外人乙○○、丙○○等人繼承之所有遺產範圍，經上訴 人向原審法院聲請待本件塗銷所有權移轉事件民事訴訟之法 律關係成立與否確定前，先行停止該分割遺產訴訟程序，業 經原審法院裁定確定之，有該民事裁定附卷可參，則上訴人 前揭另案訴訟之法律關係是否成立，尚須視本件即上訴人本 於民法第821、828、767、179條等規定，請求被上訴人應將 系爭土地之所有權移轉登記予以塗銷，回復為上訴人及其他 公同共有人，以及返還系爭房地予上訴人及其他公同共有人 等法律關係是否成立而定，故前揭訴訟之法律關係是否成立 ，即非本件訴訟之先決問題，上訴人聲請裁定停止本件訴訟 程序，於法不合，不應准許，合先敘明。
二、次按民事訴訟法第67條之1第1、3項規定：「訴訟之結果， 於第三人有法律上利害關係者，法院得於第一審或第二審言 詞辯論終結前相當時期，將訴訟事件及進行程度以書面通知 該第三人。」、「第1項受通知人得依第58條規定參加訴訟 者，準用前條之規定。」又就兩造之訴訟有法律上利害關係 之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加， 同第58條第1項定有明文。再者，告知訴訟乃當事人一造於 訴訟繫屬中，將其訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關 係之第三人，以促其參加訴訟。而所謂有法律上利害之關係 之第三人，係指本訴訟之裁判效力及於第三人，該第三人私 法上之地位，因當事人之一造敗訴，而將致受不利益，或本 訴訟裁判之效力雖不及於第三人，而第三人私法上之地位因 當事人之一造敗訴，於法律上或事實上依該裁判之內容或執 行結果，將致受不利益者而言（最高法院51年台上字第3038 號判例意旨參照）。又就兩造之訴訟有法律上利害關係之第 三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事 訴訟法第58條第1項定有明文。該條項所稱有法律上利害關 係之第三人，係指第三人在私法或公法上之法律關係或權利 義務，將因其所輔助之當事人受敗訴判決有致其直接或間接 影響之不利益，倘該當事人獲勝訴判決，即可免受不利益之 情形而言，且不問其敗訴判決之內容為主文之諭示或理由之 判斷，祇須其有致該第三人受不利益之影響者，均應認其有 輔助參加訴訟之利益而涵攝在內，以避免裁判歧異及紛爭擴 大或顯在化（最高法院94年度台抗字第1183號裁定意旨參照 ）。本件上訴人主張系爭房地之公同共有人為上訴人及訴外 人丁○○、庚○○、乙○○、丙○○等人，惟系爭房地不適 用土地法第34條之1第1項多數決同意處分之規定，應依民法
第828條第3項之規定，公同共有物之處分及其他之權利行使 ，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，故訴外 人丁○○、庚○○、乙○○、丙○○等人未經上訴人之同意 即將系爭房地出售予被上訴人，並移轉登記為被上訴人所有 等語，本院審理後，認本件訴訟涉及上訴人是否為系爭房地 之繼承人，以及訴外人丁○○、庚○○、乙○○、丙○○等 人以出售系爭房地予被上訴人是否有效，倘訴外人丁○○、 庚○○、乙○○、丙○○等人與被上訴人間就系爭房地之買 賣有無效之原因，則上訴人對被上訴人因此受讓系爭房地之 所有權即有受保障之法律上及事實上之利害關係至明。是本 件上訴人之抗辯是否有理由，對訴外人丁○○、庚○○、乙 ○○、丙○○等人自屬有利害關係，依首揭法條規定及最高 法院裁定意旨，本件訴訟進行中，本院依職權對訴外人丁○ ○、庚○○、乙○○、丙○○等人為訴訟告知，嗣受訴訟告 知人丁○○、庚○○等三人於本院準備程序時聲明參加訴訟 ，並輔助被上訴人而為訴訟行為，彼等所為訴訟參加合於前 引規定，應予准許。復依民事訴訟法第63條第1項規定，參 加人丁○○、庚○○日後對彼等所輔助之當事人，自不得主 張本訴訟之裁判不當。至戊○○、己○○部分業已拋棄繼承 ，故非本件利害關係人，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人辛○○主張：
㈠上訴人起訴主張：
⒈緣上訴人與參加人丁○○、庚○○及訴外人乙○○、丙○ ○等人公同共有系爭房地，惟參加人丁○○、庚○○及訴 外人乙○○、丙○○等人於99年5月11日，未得公同共有 人即上訴人之同意，逕將系爭房地以其四人之名義處分出 售予被上訴人，並於99年8月25日為移轉登記。 ⒉按民法第828條第3項規定，公同共有物之處分及其他之權 利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意 。參加人丁○○、庚○○及訴外人乙○○、丙○○等公同 共有人向上訴人告知欲出售系爭房地時，上訴人已明白表 示不同意出售系爭房地，故參加人丁○○、庚○○及訴外 人乙○○、丙○○等人與被上訴人間所為之買賣契約及處 分行為均因未得上訴人同意出售而無效，被上訴人就系爭 房地無權占有，無法律上原因受有利益致公同共有人受有 損害。基此，上訴人請求被上訴人應塗銷系爭房地之所有 權移轉登記，並回復為全體公同共有人之名義。 ⒊次按土地法第34條之1第1項規定，共有土地或建築改良物 ，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典
權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行 之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。 同條第5項規定，前四項規定，於公同共有準用之。民事 ，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理，民法第 1條定有明文。
⒋祖產為祖先留傳之產業，係延續家族之歷代所努力之心血 與成果，傳承予子子孫孫，維繫家族世代之情感。就因祖 產背後所代表的意義與感情非金錢得以比擬、衡量之。故 世代相傳祖產之公同共有，依從習慣，公同共有人不得僅 以多數人同意變賣祖產，避免造成因部分公同共有人變賣 系爭祖產，破壞家族間之氛圍與家族團結之凝聚。基此， 土地法第34條之1第1項所定公同共有物之多數決處分，於 公同共有物恰為公同共有人世代相傳之祖產者，不應適用 之。
⒌雖民法為普通法即一般廣泛事項適用之法律，土地法為特 別法即特別事項適用之法律，兩者間適用特別法優於普通 法原則。惟祖產之變賣部分，應限縮解釋，不適用土地法 第34條之1第1項多數決同意處分之部分。則已無特別法優 於普通法原則之適用，逕回歸普通法即民法第828條第3項 之規定，變賣祖產時應得全體公同共有人同意，方得處分 祖產。
⒍本件系爭房地係黃氏家族所留傳之祖產，惟部分公同共有 人即參加人丁○○、庚○○及訴外人乙○○、丙○○等人 ，未得公同共有人即上訴人之同意，逕將系爭房地以其四 人之名義處分出售予被上訴人，上訴人知悉其等與被上訴 人簽立買賣契約後，亦立即表達不同意出售系爭房地，則 該買賣契約及不動產移轉之物權行為應均無效。被上訴人 就系爭房地既為無權占有，無法律上原因受有利益，致公 同共有人受有損害，上訴人理得請求被上訴人應塗銷系爭 房地之所有權移轉登記，回復為全體公同共有人（即上訴 人及參加人丁○○、庚○○及訴外人乙○○、丙○○等人 ）之名義。
⒎就土地法第34條之1，應採目的性之限縮解釋，只適用於 「整筆土地」之處分，而不適用「部分土地」之處分，茲 論述如下：
⑴適用土地法第34條之1 可能之型態有下：①整筆土地皆 為分別共有。②整筆土地皆為公同共有。③整筆土地雖 為分別共有，但其中應有部分為數人公同共有。 ⑵處分上開型態③之部分土地，應排除於土地法第34條之 1 之適用。土地法第34條之1 之立法意旨，係在於兼顧
共有人之權益範圍內，排除民法第819 條第2 項、第82 8 條第2 項規定之適用，以便利不動產所有權之交易， 解決共有不動產之糾紛，促進共有物之有效利用，增進 公共利益。就上開型態③而言，若只將焦點集中於該「 公同共有之應有部分」，則適用土地法第34條之1 第5 項之規定時，似乎可簡化該應有部分之所有權人；惟若 將目光擴大於「整筆由多人分別共有之土地」上，則縱 使該公同共有之應有部分已依土地法第34條之1 第5 項 準用同條第1 項之規定處分、變更及設定之，仍無由簡 化該「整筆由多人分別共有之土地」，並無法達到土地 法第34條之1 「為簡化共有關係，使所有權單一，促進 不動產之有效利用」之目的。是故，土地法第34條之1 應採目的性之限縮解釋，宜解為：只適用於處分「整筆 土地」之情形，而若係處分「部分公同共有之土地」之 情形，則不適用之。
⑶雖大法官釋字第562號與上述型態③類似，然該釋字與 土地法第34條之1「為簡化共有關係，使所有權單一， 促進不動產之有效利用」之立法目的不符，是不應適用 於本件，故應回歸適用民法第828條第3項之規定，處分 系爭土地應得「全體公同共有人」之同意。
⑷是本件公同共有人即參加人丁○○、庚○○及訴外人乙 ○○、丙○○等人處分系爭土地，自應適用民法第828 條第3項之規定，得全體公同共有人之同意方為適法， 然參加人丁○○、庚○○及訴外人乙○○、丙○○等公 同共有人處分系爭土地，並未得公同共有人即上訴人之 同意即任意處分之，已違反民法第828條第3項之規定， 是該處分即為無效。並請法院審酌本件是否有脫法行為 。
⑸至於上訴人前狀所稱「遺產不適用土地法第34條之1之 規定」等語，經仔細推敲準確之意念，應係「本件系爭 土地為遺產，繼承人公同共有者為持分之土地，而非整 筆土地，應不適用土地法第34條之1之規定」，併此敘 明。
⒏按土地登記規則第57條第1項第3款之規定：「登記之權利 人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人 間有爭執者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁 回登記之申請。」是以，登記機關在此情形，即有駁回之 義務，合先敘明。
⑴惟查，系爭房地原由訴外人即系爭房地之被繼承人黃成 業出租管理，訴外人黃成業過世後，應由上訴人依應繼
分四分之一繼承訴外人黃成業此等部分遺產，惟系爭房 屋仍由訴外人林月霞（訴外人黃成業之配偶）延續管理 將系爭房屋出租收取租金，嗣後訴外人林月霞於93年5 月19日過世，其繼承人應為上訴人依其應繼分三分之一 之部分收取租金，惟參加人丁○○、庚○○及訴外人乙 ○○、丙○○等人自訴外人林月霞過世後，均未將系爭 房屋所收取之房屋租金給付上訴人，侵害上訴人所繼承 訴外人黃成業之遺產，故上訴人於參加人丁○○、庚○ ○及訴外人乙○○、丙○○等人與被上訴人申請辦理過 戶登記，地政事務所完成登記之前兩天，上訴人至彰化 縣彰化地政事務所，向該所登記課課長口頭表示其等所 申請上開過戶登記之法律關係尚有爭執，應予駁回登記 ，然彰化地政事務所未為理會，而逕自完成系爭房地之 過戶登記予被告，已違反上開土地登記規則第57條第1 項第3款「應駁回登記申請」之規定。
⑵綜上所述，因前揭地政機關所為之登記不合法，故參加 人丁○○、庚○○及訴外人乙○○、丙○○等人依土地 法第34條之1所為之多數決處分系爭房地自連帶受影響 。
⒐系爭房屋原本為訴外人黃成業所有，後來之所有權人即繼 承人為上訴人、訴外人０００（繼承人庚○○、戊○○、 己○○）、林淑美（繼承人乙○○、丙○○）、參加人丁 ○○等人。上訴人既然是共有人本有優先承買權，被上訴 人與其他公同共有人間之買賣，應該將契約的內容以書面 通知上訴人，以利上訴人詳細考慮，決定是否優先承買。 上訴人係於99年7月13日收到存證信函，上訴人有到參加 人丁○○居所閱覽契約，然上訴人卻遭受參加人丁○○拒 絕，又到仲介之處閱覽遭拒絕，上訴人才報警，上訴人報 警時間為99年8月23日收到彰化地政事務所通知以後，大 約在99年8月25日（後具狀改稱為99年9月12日），警察說 這是民事糾紛要上訴人提起訴訟。本件上訴人請求交付契 約卻遭拒絕，以致無法行使優先承買權，影響本件法律行 為效力。提存書的部份，系爭房屋是未辦保存登記之建物 ，如何區分三分之一，因為系爭房屋是公同共有無法區分 所有權，所以提存三分之一不合法。
⒑爰依民法第821、828、767、179條規定請求被上訴人塗銷 系爭房地所有權移轉登記。並為訴之聲明：⑴被上訴人應 將系爭土地，於99年8月25日，以買賣為登記原因之所有 權移轉登記予以塗銷，回復為上訴人及其他公同共有人名 義。⑵被上訴人應將系爭房屋返還回復上訴人及其他公同
共有人。
㈡於本院補充陳述稱：
⒈上訴的主要理由是訴外人黃成業過世時，因上訴人的身分 尚未確認，故其未繼承訴外人黃成業所留遺產，其繼承部 分是其母即訴外人林月霞過世後屬於訴外人林月霞特留分 部分，但訴外人黃成業死亡，第一順位繼承人除有訴外人 林月霞、黃衡舟及參加人丁○○外，尚有上訴人和訴外人 林淑美，繼承當時上訴人之戶籍謄本登記父親為其叔叔即 訴外人黃成六、母親為其嬸嬸即訴外人黃周夢、訴外人林 月霞為其養母，但實際身分應係生父為訴外人黃成業、生 母為訴外人林月霞。
⒉上訴人前在原審法院提起確認親子關係存在之訴，因當時 收養是虛偽登記致使無效，故上訴人之戶籍登記母親均已 變更為訴外人林月霞，但父親仍為其叔叔即訴外人黃成六 ，然高等法院及最高法院的見解，訴外人林月霞、黃成業 是夫妻，訴外人黃成業與上訴人有自幼撫育關係，之前訴 訟繼承回復請求權敗訴，係認定時效已消滅，而非其不是 訴外人黃成業之繼承人，法院更正與否應不影響民法第10 65條所規定撫育視為認領之法律關係，戶政機關堅持不承 認判決書所認定的，而不願讓上訴人變更生父登記。至訴 外人林淑美是訴外人林月霞單獨收養的養女，訴外人黃成 業沒有登記收養。
⒊又系爭土地縱有適用土地法第34條之1規定，惟系爭房屋 為未辦理保存登記建物，根本不能適用土地法第34條之1 規定，故仍需全體公同共有人同意始能辦理移轉登記，參 加人庚○○、丁○○二人為收取系爭房屋出租之租金，隱 匿財產申報，故本該依照民法撤銷繼承權。系爭房屋之繼 承人現為上訴人、參加人丁○○、庚○○、戊○○、受告 知人己○○、乙○○、丙○○等人全體公同共有。 ⒋上訴人收到存證信函時，於10日內有回函給參加人丁○○ 表明其所繼承遺產的部分不同意出售，其未表明要買，因 為系爭房屋未辦理保存登記，且系爭房屋之公同共有人應 是全體共有人，參加人戊○○及受告知人己○○是否拋棄 繼承，要有正式文件才算數，況拋棄繼承與否，均不影響 本件系爭房地公同共有之權利。從而，被上訴人應將系爭 房地回復到訴外人林月霞遺產狀態中，確認是公同共有人 所有。
⒌本件系爭房地應為全體共有人所有，參加人庚○○未經全 體共有人同意，即以假買賣方式賣給被上訴人，且系爭房 屋買賣契稅的核定書是偽造文書，參加人庚○○在刑事詐
欺案件中已表示自己是賣土地送房屋的方式出售，為何上 訴人要拿回自己的房屋，還要拿出155萬元，況依系爭買 賣契約申報書所載，參加人庚○○係將系爭房屋以幾千元 價格賣給被上訴人，這實在太不合理了，並請調閱被上訴 人所得資料，視其是否有能力購買系爭房地，即可知悉雙 方是否為假買賣；再系爭房屋尚未出售前，參加人庚○○ 已積欠公同共有人租金收入，此部分請一併釐清，請參加 人庚○○將租金部分返還全體共有人。
二、被上訴人甲○○於本院辯稱：
㈠我是透過代書及仲介買受系爭房地，我有能力購買系爭房地 的，也有依優先承買權之規定辦理催告，上訴人與其他公同 共有人的家務事我不管，我們已經依據優先承買權規定辦理 通知，是上訴人不願承買，我們才去買，我們的買賣一切合 法，且買賣價金亦提存至國庫，是上訴人不願領受，且上訴 人非繼承人。
㈡系爭房屋雖未經第一次所有權登記之違章建築，亦屬土地法 第34條之1 之建築改良物，最高行政法院84年度判字第1548 號判決參照，又公同共有人即參加人丁○○、庚○○及受告 知人乙○○、丙○○等人均同意出售，依土地法第34條之1 之規定，縱使上訴人未同意出售系爭房地，其餘公同共有人 自得自行處分而出賣系爭房地。況系爭房屋業已交付為被上 訴人占有，系爭房屋之房屋稅納稅人並已依法變更為被上訴 人，則被上訴人自屬善意第三人，而受此變更登記宣告之保 護。
㈢如鈞院諭知被上訴人應返還系爭房屋，被上訴人得依不當得 利之規定，於上訴人與參加人庚○○、丁○○及受告知人乙 ○○、丙○○共同於被上訴人返還系爭房屋同時，共同返還 被上訴人新臺幣155萬元之相對給付。
㈣答辯聲明：
⒈上訴人之上訴及第一審之訴均駁回。
⒉如鈞院諭知被上訴人應返還系爭房屋之判決時，上訴人應 與參加人庚○○、丁○○及受告知人乙○○、丙○○共同 於被上訴人返還系爭房屋之同時，返還被上訴人155萬元 整。
⒊訴訟費用由上訴人負擔。
三、參加人丁○○、庚○○等人參加之陳述：
㈠訴外人黃成業生前並未認領亦無收養上訴人之關係，故上訴 人非訴外人黃成業的合法繼承人，其所訴訟之繼承權回復案 件業經判決敗訴確定，基此，訴外人黃成業所遺留系爭房地 部分，繼承人為訴外人林月霞、黃衡舟及參加人丁○○等三
人，應繼分各三分之一。訴外人林月霞過世後，由其繼承人 即上訴人、訴外人林淑美及參加人丁○○繼承訴外人林月霞 前繼承系爭土地之三分之一應有部分，故系爭土地始有記載 上訴人有三分之一所有權，再訴外人林淑美過世，則由其繼 承人即受告知人乙○○及丙○○繼承之；另訴外人黃衡舟過 世後，則由其繼承人即參加人庚○○，及戊○○、己○○繼 承，然戊○○及己○○均拋棄繼承，由參加人庚○○一人單 獨繼承。有關上訴人之繼承問題，並非本件訴訟標的。 ㈡是系爭房地之公同共有人即參加人丁○○、庚○○及受告知 人乙○○、丙○○等人均同意出售系爭房地，其等同意出售 之公同共有人對系爭房地之應有部分均已超過三分之二，且 系爭房屋係屬違章建築，屬土地法第34條之1 之建築改良物 ，依土地法第34條之1之規定，縱使上訴人未同意出售系爭 房地，其餘公同共有人自得自行處分而出賣系爭房地，故其 等將系爭土地出售予被上訴人之不動產買賣契約，即符合土 地法第34條之1之處分規定，原判決之認定自屬合法妥適， 上訴人之主張無效，顯無理由。
㈢再系爭房地之公同共有人即參加人丁○○、庚○○及受告知 人乙○○、丙○○等人與被上訴人簽立系爭不動產買賣契約 ，已依土地法第34條之1之規定通知上訴人行使優先購買權 ，上訴人逾期未行使優先購買權時，並依法提存上訴人應分 得之買賣價金，且移轉系爭房地之所有權予被上訴人，此有 雙方簽立之不動產買賣契約、通知行使優先購買權之存證信 函、提存書等附卷可證。
㈣租金收入係屬公同共有，在公同共有關係沒有消滅前，上訴 人可主張分配個人應有部分之租金，惟業經敗訴確定，而現 在參加人丁○○在原審法院仍有遺產分割之訴，待判決確定 後，上訴人應分得的遺產，自會由參加人丁○○與上訴人分 配之。本件系爭房地之買賣都是經過合法程序，當時彰化稅 捐稽徵處也同意將納稅義務人變更成被上訴人，系爭買賣契 約當事人都認為契約合法有效。至參加人庚○○是否在刑事 案件表示賣土地送房屋，如鈞院認有必要，請調卷查閱，被 上訴人所主張的對待給付155萬元，亦經過系爭買賣契約當 事人所協議之價格，因買賣契約中未明定系爭房地之價錢， 以155萬元是經過協議後三分之一的價格。
㈤再者，上訴人主張其為訴外人黃成業之繼承人，訴求繼承回 復請求權之法律關係，業經台灣高等法院96年度家上字第25 5號、最高法院民事判決97年度台上字第792號，均以時效完 成而判決敗訴確定。按最高法院民事判決97年度台上字第79 2號亦認：「上訴人在黃成業逝世時以孝女身分送別，而繼
承因被繼承人死亡而開始，民法第一千一百四十七條定有明 文，上訴人知悉黃成業死亡之事實，焉能諉為不知有繼承權 被侵害？按繼承權是否被侵害，應以繼承人繼承原因發生後 ，有無被他人否認其繼承資格並排除其對繼承財產之占有、 管理或處分為斷（司法院大法官釋字第四三七號解釋參照） 。不動產登記有公示之作用，上訴人既未就黃成業之遺產登 記為所有權人，已被排除對繼承財產之占有、管理或處分， 上訴人當然知悉其繼承權被侵害，縱令上訴人主張林月霞直 至八十八年訴訟以後才正式承認上訴人之生父為黃成業乙節 為真，迄上訴人九十五年間提起本件訴訟亦已逾二年之期間 ，被上訴人以罹於時效抗辯，洵屬有據。從而，上訴人依繼 承回復請求權之法律關係請求將上訴人列名為黃成業遺產之 遺產繼承人，既經被上訴人以時效完成而拒絕給付之抗辯， 上訴人之請求，自無從准許，應予駁回。」上訴人其縱有繼 承權，因時效改完成而消滅，其原有繼承權已全部喪失，其 非繼承人自無從為本件之主張。
㈥答辯聲明同被上訴人。
四、原審判決上訴人之訴駁回；訴訟費用2萬4067元由上訴人負 擔。上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡⒈被 上訴人應將系爭土地，於99年8月25日，以買賣為登記原因 之所有權移轉登記予以塗銷，回復為上訴人及其他公同共有 人名義。⒉被上訴人應將系爭房屋返還上訴人及其他公同共 有人。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。五、本件兩造於原審及於本院不爭執之事實如下（見本院卷第62 頁背面、第101-102頁、第176-176頁背面、第243-243頁背 面）：
㈠系爭房地之所有權人原為訴外人黃成業，訴外人黃成業於79 年12月9日過世後，由訴外人黃衡舟、林月霞及參加人丁○ ○等人繼承而公同共有之，彼等並於80年2月22日以全部繼 承人身分申報訴外人黃成業之遺產核定遺產稅額，就系爭土 地部分於80年6月8日及同年8月28日辦理遺承登記。訴外人 黃衡舟於87年11月4日死亡後，繼承人為訴外人黃吳月仙、 庚○○、戊○○及受告知人己○○，訴外人黃吳月仙、戊○ ○及己○○業經拋棄繼承，為臺灣新北地方法院於102年3月 26日以新北院清家科春試字第017632號函覆在卷。訴外人林 月霞於93年5月19日死亡後，林月霞之繼承人為上訴人、參 加人丁○○及訴外人林淑美（林月霞收養）；訴外人林淑美 於96年3月13日死亡後，則由受告知人乙○○、丙○○繼承 。故目前系爭房地之公同共有人為上訴人、參加人丁○○、 庚○○及受告知人乙○○、丙○○，系爭房屋部分因係未辦
保存登記之建物，故上開公同共有人僅共有事實上處分權（ 上訴人及參加人丁○○、受告知人乙○○、丙○○等四人共 同繼承自訴外人林月霞之應有部分；參加人丁○○除共同繼 承自訴外人林月霞之應有部分外，尚有與參加人庚○○共同 繼承自訴外人黃成業之部分）。
㈡本院91年度家上字第106號確認姊弟關係存在事件判決理由 認「……上訴人（即本件上訴人）既為追加被告林月霞之 親生子女，為原審八十九年親字第三十九號確定判決所認定 ，而追加被告林月霞與黃成六並無婚姻關係，復為兩造所不 爭執，則上訴人自不能據為推定係黃成六之婚生子女，雖上 訴人在戶籍謄本上父親欄登記之父親仍為黃成六，然此為戶 政機關登記是否錯誤得請求更正而已；況上訴人自承其自幼 即受黃成業撫養，與被上訴人（即本件參加人丁○○）及追 加被告（即本件訴外人林月霞）共同生活在一起，並提出照 片一幀為證，並為被上訴人所不否認，則上訴人自幼即受黃 成業撫養，與被上訴人及追加被告共同生活在一起，依民法 第一千零六十五條第一項規定，非婚生子女經生父認領者， 視為婚生子女。其經生父撫育者，視為認領。被上訴人既受 黃成業撫育，即視為認領，而視為婚生子女，無提起確認與 黃成業親子關係存在訴訟之必要，更難認為上訴人有即受確 認判決之利益存在。」是上訴人自幼受訴外人黃成業撫養， 按民法第1065條第1項規定，視為認領。
㈢參加人丁○○、庚○○及受告知人乙○○、丙○○於99年5 月11日將系爭房地出賣予被上訴人，簽訂系爭房地不動產買 賣契約書，並於99年8月25日以買賣為登記原因，將系爭房 地所有權移轉登記予被上訴人。
㈣參加人丁○○、庚○○及受告知人乙○○、丙○○出賣並處 分系爭房地予被上訴人，係未得上訴人之同意。 ㈤參加人丁○○、庚○○及受告知人乙○○、丙○○於99年7 月9日寄發彰化永安街郵局第46號存證信函通知上訴人優先 承購系爭房地，上訴人已於99年7月13日收受該存證信函。 ㈥內政部於102年6月18日以內授中辦地字第0000000000號函覆 未辦保存登記之建物應先辦理建物所有權第一次登記後，始 得依土地法第34條之1規定為買賣、交換等所有權移轉登記 以取得不動產物權；又因建築改良物之所有權第一次登記（ 俗稱保存登記）並無申請期限之規定，故實務上，仍有未辦 理建物所有權第一次登記之建物讓受他人。
㈦上訴人聲明增加「廢棄原判決」及捨棄原上訴狀聲明第三項 重覆部分，兩造均表示沒有意見。
六、得心證之理由：
前揭不爭執事項，為兩造於本院歷次準備程序筆錄所不爭執 （見本院卷第62頁背面、第101-102頁、第176-176頁背面、 第243-243頁背面），復有臺灣高等法院96年度家上字第255 號民事判決、系爭土地之土地登記簿、土地登記第一類謄本 及系爭房屋之彰化縣地方稅務局99年4月22日彰稅房字第000 0000000號函暨所附房屋稅籍證明書、臺灣新北地方法院於 102年3月26日以新北院清家科春試字第017632號函、財政部 臺灣省北區國稅局之遺產稅免稅證明書、遺產稅逾核課期間 案件同意移轉證明書、臺灣板橋地方法院（現已改名為臺灣 新北地方法院）家事法庭88年2月2日板院文民德繼字第83號 通知（見本院卷第236-239頁背面、第149-156頁、原審卷第 30-31、11-13頁、第99、75-80頁）、本院91年度家上字第 106號民事判決（見本院卷第140-142頁背面）、系爭房地之 不動產買賣契約書、不動產買賣契約補充條款、（見原審卷 第73-80頁）、郵局證信函及臺灣郵政掛號郵件收件回執（ 見原審卷第62-66頁）、內政部於102年6月18日以內授中辦 地字第0000000000號函（見本院卷第225頁）等件為證，足 以堪信為真實。而本件兩造爭執之處，在於：㈠系爭房地之 繼承人各為何人？㈡系爭房地是否均有土地法第34條之1之 適用？參加人丁○○、庚○○及受告知人乙○○、丙○○等 四人與被上訴人就系爭房地所為之買賣，是否有效成立？上 訴人主張被上訴人應塗銷系爭土地之所有權登記，並回復為 上訴人及其他公同共有人之名義，以及被上訴人應返還系爭 房屋予上訴人及其他公同共有人，有無理由？經查： ㈠系爭房地之繼承人各為何人？
⒈上訴人主張其原戶籍登記之生父生母分別為其叔叔即訴外 人黃成六、嬸嬸即訴外人黃周夢，而訴外人林月霞為其養 母，嗣經其提起確認親子關係存在之訴後，確認訴外人林 月霞為其生母，訴外人林月霞之收養為虛偽登記無效，並 更正戶籍登記生母為訴外人林月霞；又上訴人前提起繼承 回復請求權訴訟，因時效消滅而敗訴確定，惟經高等法院 及最高法院所為該等判決內容，均認定訴外人黃成業自幼 即有撫育上訴人之事實，雖戶政機關不願依該等判決內容 所認定之事實更正戶籍登記生父為訴外人黃成業，然依民 法第1065條之規定撫育視為認領之法律關係，訴外人黃成 業為上訴人之生父無誤。其對於訴外人黃成業過世後所遺 留之系爭房地自有繼承權等語，嗣經被上訴人認此為上訴 人與參加人丁○○、庚○○及受告知人乙○○、丙○○等 四人間之家務事，其不便參與，而參加人丁○○、庚○○ 、戊○○等人以上訴人非訴外人黃成業之合法繼承人等語
否認之。
⒉然查，上訴人前曾對訴外人林月霞及黃周夢提起確認收養 無效及親子關係不存在之訴，業經原審法院以89年親字第 39號判決確定，惟因該判決並未於主文表明上訴人之生父 為訴外人黃成業，而無法於戶政事務所為變更父母登記， 故再提起確認上訴人與參加人丁○○間姐弟關係存在，暨 確認上訴人及參加人丁○○與訴外人黃成業間父子女關係 存在之訴訟，而經原審法院駁回，嗣本院以91年度家上字 第106號判決理由認上訴人既為訴外人林月霞之親生子女 ，為原審法院89年親字第39號確定判決所認定，訴外人林 月霞與上訴人戶籍謄本上父親欄登記之父親即訴外人黃成 六並無婚姻關係，上訴人自不能據為推定係訴外人黃成六 之婚生子女，雖上訴人在戶籍謄本上父親欄登記之父親仍 為訴外人黃成六，然此為戶政機關登記是否錯誤得請求更 正而已；況上訴人自幼即受訴外人黃成業撫養，與參加人 丁○○及訴外人林月霞共同生活在一起，依民法第1065條 第1項規定，非婚生子女經生父認領者，視為婚生子女。 其經生父撫育者，視為認領。惟因上訴人既受訴外人黃成 業撫育，即視為認領，而視為婚生子女，則無提起確認與 訴外人黃成業親子關係存在訴訟之必要，難認為上訴人有