臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度重上字第38號
上 訴 人 呂寬平
訴訟代理人 甘龍強律師
視同上訴人 莊呂惠仙
呂秉昌
呂曾文鳳
呂惠如
呂君德
呂惠美
呂千惠
呂至剛
呂仰軒
呂佳穎
呂吳淑雅
被 上 訴人 ○○商業銀行股份有限公司
法定代理人 林彭郎
訴訟代理人 陳忠雨律師
上列當事人間請求返還租賃物事件，上訴人對於中華民國100年
10月31日臺灣彰化地方法院98年度重訴更字第3號第一審判決提
起上訴，本院於民國102年7月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
甲、程序部分
一、按在必要共同訴訟，共同訴訟人中1人之行為有利益於共同 訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款 前段定有明文。所謂共同訴訟人中1人之行為，有利益於共 同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上 觀之，有利或不利於共同訴訟人而言。非指經法院審理結果 有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴 訟人而言，故共同訴訟人中之1人，對於下級法院之判決聲 明不服提起上訴，在上訴審法院未就其內容為審判之前，難 謂其提起上訴之行為對於他共同訴訟人不利，其效力應及於 共同訴訟人全體，即應視其上訴為共同訴訟人全體所為（最 高法院52年度台上字第1930號判例意旨參照）。二、本件被上訴人於原審起訴請求返還訴外人呂○明向其前手保 證責任彰化縣○○信用合作社（下稱○○信用合作社）所承 租坐落彰化縣員林鎮○○段000○000○0地號等2筆土地（下 稱系爭000地號土地、系爭000之0地號土地，合稱系爭土地
）之租賃物，訴外人呂○明於民國（下同）70年4月20日去 世，其法定繼承人為呂曾文鳳、呂秉昌、訴外人呂○壽、呂 君德、呂寬平、莊呂惠仙、呂惠如、呂千惠、呂惠美等9人 ，嗣訴外人呂○壽於80年9月20日死亡，其繼承人為呂至剛 、呂仰軒、呂佳穎及呂吳淑雅等4人。則呂寬平、莊呂惠仙 、呂秉昌、呂曾文鳳、呂惠如、呂君德、呂至剛、呂仰軒、 呂佳穎、呂吳淑雅、呂惠美、呂千惠等12人（下稱呂寬平等 12人）既為訴外人呂○明之繼承人，基於繼承而公同共有系 爭土地之租賃法律關係，本件訴訟標的法律關係對於共同訴 訟人即須合一確定。從而，上訴人呂寬平提起上訴，依前揭 法律規定，其上訴效力及於其他共同訴訟人，爰併列莊呂惠 仙、呂秉昌、呂曾文鳳、呂惠如、呂君德、呂至剛、呂仰軒 、呂佳穎、呂吳淑雅、呂惠美、呂千惠等11人為視同上訴人 。
三、被上訴人於原審對於呂寬平等12人，本於民法第455條、第 767條前段等規定，請求返還系爭土地；本於系爭租約第4條 、民法第439條規定，請求給付欠租；本於民法第233條第1 項規定，請求給付欠租之遲延利息；對池素錢、江愛珠、洪 愛珠、賴學榮、張芳茂、張進、童家秋、陳清演、沈淑媛、 劉永井、呂順發、訴外人黃○霖等12人（下稱池素錢等12人 ）本於民法第767條中段規定，請求渠等拆除地上物；並本 於民法第179條、第767條前段規定，請求返還系爭土地。其 聲明為：
（一）先位聲明求為判決：
⒈呂寬平、莊呂惠仙、呂秉昌、呂曾文鳳、呂惠如、呂君德 、呂至剛、呂仰軒、呂佳穎、呂吳淑雅、呂惠美、呂千惠 等12人應將坐落系爭000地號土地如原審判決附圖（下稱 附圖）一土地複丈成果圖所示代號28面積12平方公尺、代 號29面積1平方公尺，及坐落系爭000之0地號土地如附圖 一所示代號1面積453平方公尺、代號15面積30平方公尺、 代號27面積7平方公尺土地返還○○商業銀行股份有限公 司。
⒉呂寬平、莊呂惠仙等2人應連帶給付○○商業銀行股份有 限公司6,101,591元，其中5,681,656元部分並應自93年7 月1日起至清償日止按年息5％計算之利息。
⒊呂秉昌、呂曾文鳳、呂惠如、呂君德、呂至剛、呂仰軒、 呂佳穎、呂吳淑雅、呂惠美、呂千惠等10人應連帶給付○ ○商業銀行股份有限公司2,522,804元，其中2,380,462元 部分並應自93年7月1日起至清償日止按年息5％計算之利 息。
⒋池素錢應將系爭000之0地號土地如附圖一複丈成果圖附圖 一所示代號3、面積101平方公尺之地上物拆除，並與呂寬 平、莊呂惠仙、呂秉昌、呂曾文鳳、呂惠如、呂君德、呂 至剛、呂仰軒、呂佳穎、呂吳淑雅、呂惠美、呂千惠等12 人（下稱被告呂寬平等12人）將該部分土地返還○○商業 銀行股份有限公司。
⒌江家朋、江裕傑、江曲文、江婉蕙、江邱碧雲應將系爭 000之0地號土地上如附圖一複丈成果圖所示代號5面積14 平方公尺之地上物拆除，並與呂寬平等12人將該部分土地 返還○○商業銀行股份有限公司。
⒍洪愛珠應將系爭000之0地號土地上如附圖一複丈成果圖所 示代號7面積14平方公尺之地上物拆除，並與呂寬平等12 人將該部分土地返還○○商業銀行股份有限公司。 ⒎賴學榮應將系爭000之0地號土地上如附圖一複丈成果圖所 示代號9、面積32平方公尺之地上物拆除，並與呂寬平等 12人將該部分土地返還○○商業銀行股份有限公司。 ⒏張芳茂應將系爭000之0地號土地上如附圖一複丈成果圖所 示代號11面積24平方公尺之地上物拆除，並與呂寬平等12 人將該部分土地返還○○商業銀行股份有限公司。 ⒐張進應將系爭000之0地號土地上如附圖一複丈成果圖所示 代號12面積19平方公尺之地上物拆除，並與呂寬平等12人 將該部分土地返還○○商業銀行股份有限公司。 ⒑童家秋應將系爭000之0地號土地上如附圖一複丈成果圖所 示代號13、面積108平方公尺之地上物拆除，並與呂寬平 等12人將該部分土地返還○○商業銀行股份有限公司。 ⒒陳王芽、陳聰智、陳聰禧、陳聰吉、陳玲臻應將系爭000 之0地號土地上如附圖一複丈成果圖所示代號14面積52平 方公尺之地上物拆除，並與呂寬平等12人將該部分土地返 還○○商業銀行股份有限公司。
⒓劉永井應將系爭000之0地號土地上如附圖一複丈成果圖所 示代號16面積11平方公尺、代號16-1面積29平方公尺，及 系爭000地號土地上如附圖一複丈成果圖所示代號16-2面 積6平方公尺之地上物拆除，並與呂寬平等12人將該部分 土地返還○○商業銀行股份有限公司。
⒔許志榮應將系爭000之0地號土地上如附圖一複丈成果圖所 示代號19面積10平方公尺、代號19-1面積25平方公尺，及 系爭000地號土地上如附圖一土地複丈成果圖所示代號19- 2面積5平方公尺之地上物拆除，並與呂寬平等12人將該部 分土地返還○○商業銀行股份有限公司。
⒕沈淑媛應將系爭000之0地號土地上如附圖一複丈成果圖所
示代號22面積11平方公尺、代號22-1面積19平方公尺，及 系爭000地號土地上如附圖一複丈成果圖所示代號22-2面 積6平方公尺之地上物拆除，並與呂寬平等12人將該部分 土地返還○○商業銀行股份有限公司。
⒖呂順發應將系爭000之0地號土地上如附圖一複丈成果圖所 示代號23面積21平方公尺、代號23-1面積6平方公尺、代 號26面積61平方公尺、代號26-1面積6平方公尺之地上物 拆除，並與呂寬平等12人將該部分土地返還○○商業銀行 股份有限公司。
⒗願供擔保，請准宣告假執行。
（二）並對上揭先位聲明第⒐⒑⒒項追加備位聲明求為判決： ⒈張進應進應自坐落系爭000-3地號土地如附圖一土地複丈 成果圖所示代號12部分、面積19平方公尺土地遷出；呂寬 平應將該部分土地上之地上物拆除，並與莊呂惠仙、呂秉 昌、呂曾文鳳、呂惠如、呂君德、呂至剛、呂仰軒、呂佳 穎、呂吳淑雅、呂惠美、呂千惠等11人將該部分土地交還 ○○商業銀行股份有限公司。
⒉童家秋應自坐落系爭000-3地號土地如附圖一土地複丈成 果圖所示代號13部分、面積108平方公尺土地遷出；呂寬 平應將該部分土地上之地上物拆除，並與莊呂惠仙、呂秉 昌、呂曾文鳳、呂惠如、呂君德、呂至剛、呂仰軒、呂佳 穎、呂吳淑雅、呂惠美、呂千惠等11人將該部分土地交還 ○○商業銀行股份有限公司。
⒊陳清演應自坐落系爭000-3地號土地如附圖一土地複丈成 果圖所示代號14部分、面積52平方公尺土地遷出；呂寬平 應將該部分土地上之地上物拆除，並與莊呂惠仙等11人將 該部分土地交還○○商業銀行股份有限公司。
⒋陳王芽應將坐落彰化縣員林鎮○○段00000地號土地如附 圖一代號3所示面積81平方公尺之平房予以拆除，並與莊 呂惠仙、呂寬平、呂秉昌、呂曾文鳳、呂惠如、呂君德、 呂至剛、呂仰軒、呂佳穎、呂吳淑雅、呂惠美、呂千惠將 該部分土地交還予○○商業銀行股份有限公司。（三）原審判命：
⒈呂寬平、莊呂惠仙、呂秉昌、呂曾文鳳、呂惠如、呂君德 、呂至剛、呂仰軒、呂佳穎、呂吳淑雅、呂惠美、呂千惠 應將坐落彰化縣員林鎮○○段00000地號土地如附圖二代 號1所示面積440平方公尺、代號15所示面積30平方公尺土 地、坐落彰化縣員林鎮○○段000地號土地如附圖二代號 23-2所示面積1平方公尺、代號28-3所示面積1平方公尺、 代號29所示面積1平方公尺土地交還予○○商業銀行股份
有限公司。
⒉莊呂惠仙、呂寬平、呂秉昌、呂曾文鳳、呂惠如、呂君德 、呂至剛、呂仰軒、呂佳穎、呂吳淑雅、呂惠美、呂千惠 應連帶給付○○商業銀行股份有限公司新臺幣壹佰柒拾捌 萬伍仟肆佰陸拾伍元，及其中壹佰陸拾捌萬肆仟柒佰肆拾 參元自民國九十三年七月一日起至清償日止按年息百分之 五計算之利息。
⒊莊呂惠仙、呂寬平應再連帶給付○○商業銀行股份有限公 司新臺幣貳佰壹拾玖萬柒仟伍佰零捌元，及其中貳佰零伍 萬壹仟零參元自民國九十三年七月一日起至清償日止按年 息百分之五計算之利息。
⒋陳王芽應將坐落彰化縣員林鎮○○段00000地號土地如附 圖二代號3-1所示面積81平方公尺之平房予以拆除，並與 莊呂惠仙、呂寬平、呂秉昌、呂曾文鳳、呂惠如、呂君德 、呂至剛、呂仰軒、呂佳穎、呂吳淑雅、呂惠美、呂千惠 將該部分土地交還予○○商業銀行股份有限公司。 ⒌賴學榮應將坐落彰化縣員林鎮○○段00000地號土地如附 圖二代號9-1所示面積12平方公尺之平房予以拆除，並與 莊呂惠仙、呂寬平、呂秉昌、呂曾文鳳、呂惠如、呂君德 、呂至剛、呂仰軒、呂佳穎、呂吳淑雅、呂惠美、呂千惠 將該部分土地交還予○○商業銀行股份有限公司。 ⒍張芳茂應將坐落彰化縣員林鎮○○段00000地號土地如附 圖二代號11-1所示面積3平方公尺之平房予以拆除，並與 莊呂惠仙、呂寬平、呂秉昌、呂曾文鳳、呂惠如、呂君德 、呂至剛、呂仰軒、呂佳穎、呂吳淑雅、呂惠美、呂千惠 將該部分土地交還予○○商業銀行股份有限公司。 ⒎張進應自坐落彰化縣員林鎮○○段00000地號土地如附圖 二代號12所示面積19平方公尺之平房遷出；呂寬平應將該 部分土地上之平房拆除，並與莊呂惠仙、呂秉昌、呂曾文 鳳、呂惠如、呂君德、呂至剛、呂仰軒、呂佳穎、呂吳淑 雅、呂惠美、呂千惠將該部分土地交還予○○商業銀行股 份有限公司。
⒏童家秋應自坐落彰化縣員林鎮○○段00000地號土地如附 圖二代號13所示面積108平方公尺之平房遷出；呂寬平應 將該部分土地上之平房拆除，並與莊呂惠仙、呂秉昌、呂 曾文鳳、呂惠如、呂君德、呂至剛、呂仰軒、呂佳穎、呂 吳淑雅、呂惠美、呂千惠將該部分土地交還予○○商業銀 行股份有限公司。
⒐陳聰智、陳聰吉、陳聰禧、陳玲臻、陳王芽應自坐落彰化 縣員林鎮○○段00000地號土地如附圖二代號14所示面積
52平方公尺之平房遷出；呂寬平應將該部分土地上之平房 拆除，並與莊呂惠仙、呂秉昌、呂曾文鳳、呂惠如、呂君 德、呂至剛、呂仰軒、呂佳穎、呂吳淑雅、呂惠美、呂千 惠將該部分土地交還予○○商業銀行股份有限公司。 ⒑ ○○商業銀行股份有限公司其餘之訴駁回。
（四）原審判決後，上訴人呂寬平提起上訴，其上訴效力僅及於 其他同為呂○明繼承人之視同上訴人呂千惠等11人；至原 審被告陳王芽（兼繼承陳清演部分）、賴學榮、張芳茂、 張進應、童家秋、陳聰智、陳聰吉、陳聰禧、陳玲臻就渠 等受敗訴部分，均未提起上訴，且渠等與上訴人呂寬平等 12人間就交還土地部分，為一般共同訴訟，即非上訴人呂 寬平提起上訴效力之所及，爰不併列渠等為視同上訴人。 另被上訴人就其受敗訴部分（包括對原審被告由江家朋、 江裕傑、江曲文、江婉蕙、江邱碧雲、洪愛珠、賴學榮、 張芳茂、呂順發、劉永井、沈淑媛、池素錢、許志榮等人 敗訴部分）亦均未提起上訴，是本院僅就原審不利於呂寬 平等12人之判決部分為審酌，先予敘明。
乙、實體部分
壹、兩造之聲明
一、上訴人之上訴聲明
（一）原判決不利上訴人部分廢棄。
（二）上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人之答辯聲明
（一）上訴駁回。
（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、兩造之陳述
一、被上訴人於原審起訴主張略以：
（一）系爭土地原為○○信用合作社所有，嗣因○○信用合作社 經營不善，財政部依據行政院金融重建基金設置及管理條 例第5條、第10條規定，暨依據被上訴人90年9月10日○○ 總秘字第0000000000號及中央存款保險公司90年9月14日 存保稽字第000000000號等函辦理，自90年9月14日起准由 被上訴人概括承受○○信用合作社全部營業及資產、負債 並繼續營業，此有財政部90年9月14日臺財融㈢字第00000 00000號函可參。又金融機構概括承受或概括讓與者，準 用金融機構合併法之規定，復為金融機構合併法第18條第 1項所明定。被上訴人依此規定業於91年8月27日將系爭土 地登記為被上訴人所有，並承受○○信用合作社之契約上
地位。
（二）系爭土地原由○○信用合作社出租與訴外人呂○明，嗣訴 外人呂○明於00年0月00日死亡，其繼承人為呂寬平、莊 呂惠仙、呂秉昌、呂曾文鳳、呂惠如、呂君德、呂惠美、 呂千惠等8人，及訴外人呂○壽共9人。○○信用合作社前 依據66年12月31日合約書（下稱系爭租約）第2條，以租 期已於67年12月31日屆滿無權占用為由，對訴外人呂○明 之繼承人即呂寬平等8人及訴外人呂○壽訴請拆屋交地， 業經最高法院以74年度台上字第2172號判決認定雙方存有 不定期租賃關係確定。其後訴外人呂○壽於80年9月20日 死亡，其繼承人為呂至剛、呂仰軒、呂佳穎、呂吳淑雅等 4人。是訴外人呂○明就系爭土地租賃關係之權利義務， 應由呂寬平等12人共同繼承。○○信用合作社嗣復以租金 偏低為由，對呂寬平、莊呂惠仙等2人訴請調整租金，經 原法院以86年度訴更字第1號判決租金應自79年6月12日起 按年調整為依申報地價年息百分之10計算確定。其餘呂秉 昌等10人則仍依系爭租約所定按申報地價年息百分之5計 租。
（三）依系爭租約第4條約定，租金每年分3月、6月、9月、12月 4期，應於每期末月25日以前繳納。惟呂寬平等12人自89 年7月1日起至93年6月30日止之租金分文未付，業經被上 訴人於93年11月5日、93年11月15日分別以存證信函，催 告渠等應於收到存證信函30日內給付欠租（其中呂惠美、 呂千惠因住居不明，由被上訴人聲請法院准將存證信函以 公示送達為催告），期滿未付即以該存證信函表示終止租 約，但渠等迄今仍未給付。茲再以本件起訴狀繕本之送達 ，請求渠等給付欠租及作為終止租約之意思表示。復於98 年9月29日再次以準備書狀為終止租約之意思表示。被上 訴人對於呂寬平等12人，本於民法第455條、第767條前段 等規定，請求返還系爭土地；本於系爭租約第4條、民法 第439條規定，請求給付欠租；本於民法第233條第1項規 定，請求給付欠租之遲延利息。
（四）對呂寬平等12人於原審抗辯之陳述：
１、原法院89年度訴字第1254號、本院91年度上字第110號拆 屋交地事件，與本件訴訟之原因事實不同，訴訟標的亦異 ，並非同一事件。
２、呂寬平、莊呂惠仙、呂君德等3人主張原審被告江愛珠、 洪愛珠、賴學榮、張芳茂、陳清演、劉永井、沈淑媛、呂 順發、訴外人黃○霖等9人向原承租人即訴外人呂○明承 買房屋而取得之承租權範圍，除建築物本身之基地外，尚
應包括法定空地在內云云，並不實在。數十年來江愛珠等 人均認其承租範圍僅為房屋坐落之基地部分，並以此範圍 基地面積計付租金，未曾主張對其他空地有租賃權，而被 上訴人亦依此收取租金，足見雙方一致同意房屋基地部分 之租賃關係係存在於被上訴人與房屋承買人即江愛珠等人 間，其他法定空地部分即系爭土地之租賃關係係存在於被 上訴人與呂寬平等12人間，法定空地部分之租金，呂寬平 等12人雖於86年7月1日前有繳納租金，惟自86年7月1日之 後就沒有繳納，又該部分因欠租業已由被上訴人終止租約 。
３、本件被上訴人於94年6月20日起訴請求呂寬平等12人給付 自89年7月1日起至93年6月30日止之欠租，此期間之租金 請求權於起訴時既未逾5年，自無上訴人所指罹於時效消 滅之可言。
４、被上訴人否認溢收法定空地之租金，倘被上訴人溢收租金 應成立不當得利，呂寬平等明知其非法定空地之承租人並 無給付租金之義務，仍給付法定空地之租金與被上訴人， 依民法第180條第3款規定，亦不得請求返還，即不得主張 抵銷。且按抵銷之溯及效力對於已發生之法律事實不生影 響，因債務人不履行債務而終止契約者，債務人之債務嗣 後縱因抵銷而不存在，亦不得認為終止權之發生原因溯及 的歸於消滅，契約仍屬有效。本件呂寬平等12人自89年7 月1日起至93年6月30日止之租金分文未付，此為呂寬平、 莊呂惠仙、呂君德等3人之訴訟代理人劉永井自承在卷（ 見原審卷一第119頁及反面之99年1月15日言詞辯論筆錄） 。渠等積欠租金達2年以上，業經被上訴人依法終止租約 ，並提起本件訴訟請求返還租賃物。是法院縱認被上訴人 有溢收租金，呂寬平得以主張抵銷，經被上訴人依法終止 而消滅之租約，亦不因嗣後有抵銷之情事而回復，渠等仍 應返還租賃物與被上訴人。
５、被上訴人先後自呂寬平等人受償之租金情形為：⑴79年6 月23日，受償1,404,176元；⑵79年7月10日，受償180,60 9元；⑶85年8月13日，受償1,584,785元；⑷88年7月間， 受償1,749,555元；⑸91年1月間，受償94,511元；共計5, 013,636元
二、被上訴人於本院補充陳述略以：
（一）原判決誤載呂君德等人地址之顯然錯誤，得依民事訴訟法 第232條第1項規定，以裁定更正之；且呂惠如、呂至剛、 呂仰軒、呂佳穎、呂吳淑雅、呂惠美、呂千惠等7人委任 呂君德為訴訟代理人，呂君德則委任劉永井為訴訟代理人
，原審對有收受送達權限之訴訟（複）代理人劉永井為送 達，即屬合法。
（二）呂寬平於原審未指摘被上訴人以存證信函、起訴狀及準備 書狀繕本之送達，為催告與終止租約之意思表示，因誤載 地址而未合法送達；至上訴第二審始為此新防禦方法，有 違民事訴訟法第447條第1至3項規定，而不應准許。且存 證信函所載呂君德、呂慧如、呂至剛、呂仰軒、呂佳穎、 呂吳淑雅、呂惠美、呂千惠等8人在美國地址，係根據渠 等81年間辦理繼承登記所提供給員林地政事務之資料。再 衡諸常情，郵件上街道名稱寫錯1英文字母，對郵差按址 投遞殊無影響；若渠等新遷地址未通知被上訴人，被上訴 人按舊址送達仍屬有據。另我國駐○○○辦事處對於未收 到呂千惠簽收回條，亦未收到郵局退件時之處理方式，同 係登入呂寬平所述網頁查詢，與中華郵政方式相同，何能 謂被上訴人所提網頁查詢，不足為送達證據？
（三）又呂寬平稱原法院86年度訴更字第1號調整租金之判決， 對呂寬平、莊呂惠仙等2人不生形成力部分，亦屬違反民 事訴訟法第447條第1項前段規定之新防禦方法，應予駁回 。設若其主張合法，因呂寬平、莊呂惠仙為系爭土地承租 人，無當事人不適格情形，判決之形成力自對渠等生效； 且渠等於原審對此亦不爭執，僅爭執判決不對其餘呂君德 等10人生效。
（四）兩造間另案拆屋交地訴訟，法院判決呂寬平、莊呂惠仙等 2人應連帶給付被上訴人欠租1,884,265元，呂秉昌、呂曾 文鳳、呂惠如、呂至剛、呂仰軒、呂佳穎、呂吳淑雅等7 人應連帶給付1,521,953元，呂君德、呂惠美、呂千惠等 3人應連帶給付989,682元，並再連帶給付79,537元，均經 確定。足見呂寬平先前所付租金仍不足清償全部欠租，被 上訴人並無溢收，即無從與被上訴人之租金債權抵銷。（五）呂寬平等12人承租系爭000地號土地面積為30平方公尺、 系爭000之0地號土地者為1,043.21平方公尺，被上訴人以 此面積計算積欠租金及遲延利息。呂寬平重複扣除所得50 2.7平方公尺，並以此計算欠租金額，即有錯誤。且依最 高法院66年台上字第124號判例意旨，被上訴人對呂寬平 等12人催告租金，亦僅超過部分不生效力，渠等應付部分 仍生催告及終止租約之效力。
三、上訴人及視同上訴人於原審答辯略以：
（一）本件與原法院89年訴字第1254號、本院91年度上字第110 號拆屋還地等事件，為同一訴訟，被上訴人重覆起訴，非 法所許。
（二）江愛珠等9人與被上訴人間就系爭9棟建築物基地及其法定 空地有不定期限之租賃關係存在，該部分法定空地面積共 計有490.3平方公尺，惟被上訴人未向渠等收取法定空地 部分之租金，而向呂寬平等12人收取。因之，被上訴人數 十年來向呂寬平等12人所溢收法定空地部分之租金，應屬 不當得利，呂寬平等12人自得主張與應付之租金抵銷。經 抵銷後，呂寬平等12人應無積欠租金達2年以上之情形。（三）被上訴人於原法院86年度訴更字一號調整租金事件僅以呂 寬平、莊呂惠仙為當事人，故該判決對於其餘呂君德等10 人自不生效力，對於呂君德等10人租金額仍應依原約定「 按申報地價百分之5」計算。
（四）本件被上訴人係於94年6月20日始提起訴訟請求呂君德等 10人給付租金，顯已逾5年時效，依民法第276條第2項及 第1151條，呂寬平、莊呂惠仙等2人亦得主張時效抗辯。 故本件無積欠租金達2年以上之情形，被上訴人不得主張 終止租約。
（五）呂寬平等人已給付被上訴人租金共計4,919,125元（給付 情形：⑴79年6月23日給付1,404,176元，⑵79年7月10日 給付180,609元，⑶85年8月13日給付1,584,785元，⑷被 上訴人依原法院88年度執字第4762號強制執行程序，受償 1,749,555元，），嗣又改稱自79年至91年間呂寬平等已 給付被上訴人租金共計5,013,636元。四、上訴人於本院補充陳述略以：
（一）原審誤載呂君德、呂惠如、呂至剛、呂仰軒、呂佳穎、呂 吳淑雅、呂惠美、呂千惠等8人之住所地址，訴訟程序有 重大瑕疵，為維護當事人之審級利益，應將原判決廢棄， 發回原法院。
（二）呂寬平等12人因繼承而公同共有系爭土地之承租權，系爭 租約之承租人既有12人，被上訴人終止租約，依民法第25 8條第1、2項及第263條規定，須向全體為意思表示，始生 效力。被上訴人就其催告給付租金並為附條件終止租約之 意思表示，係提出存證信函為證，就呂寬平、莊呂惠仙、 呂秉昌、呂增文鳳等4人提出掛號回執，移居美國之呂惠 如、呂君德、呂至剛、呂仰軒、呂佳穎、呂吳淑雅等6人 則提出郵局查詢單與追蹤確認網頁為憑。而該查詢單第一 欄查詢理由皆勾選「郵件未收到」，追蹤確認網頁雖記載 查詢信件遞送時刻，遞送地點則僅市鎮○○○區號而無街 道地址，再以上揭6封信件之掛號號碼輸入查詢，另顯示 「本網站無法提供你的物件遞送情況的訊息，但你的當地 郵局可提供回執」，是被上訴人未提出該等信件之收件人
簽收回執，查詢網頁自不足為送達證據。其次，該等信件 收件住址誤載，收件人復填寫中文而無英文，郵差恐難確 認身分簽收，被上訴人所提網頁不能為送達證據益明。被 上訴人固以起訴狀、準備書狀等繕本之送達，為催告與終 止意思表示之通知，惟其所載地址有誤，不得認為合法送 達。被上訴人催告及終止之意思表示，既未對全體承租人 為之，即未合法生效，請求拆屋還地，自屬無據。（三）系爭租約之租金為單一數額，易言之，於呂寬平等12人須 合一確定。原法院86年度訴更字第1號訴請調整租金事件 中，被上訴人僅對呂寬平、莊呂惠仙等2人請求，屬當事 人不適格，審理法院雖未駁回被上訴人之訴，然該判決之 形成力無從對呂寬平、莊呂惠仙以外之10人發生效力，應 認對呂寬平、莊呂惠仙等2人亦不生形成力，等同未調整 租金。其次，呂寬平於原審之訴訟代理人劉永井曾於99年 12月22日言詞辯論時，陳稱：「12個人同一標的，只要沒 有全部催告，效力就及於全部。原告計算租金方面，確實 之數字，到底積欠多少？如果對的話，呂寬平願意給付。 」，足見呂寬平上開所述非新攻防方法，業於原審有所主 張，亦證被上訴人行使權利違反誠信原則。
（四）依本院73年度上更六字第350號判決認定，訴外人呂○明 於系爭土地上所建嗣轉讓與劉永井等人之9棟房屋，於各 該承買人67年7月13日前買受時，已取得對所買房屋基地 之租賃權。此部分認定之事實非形成判決，而係67年7月 13日前發生變動之權利狀態，其後由法院予以確認。據此 ，房屋基地之租賃權既已隨同房屋移轉與劉永井等人，就 該部分土地而言，訴外人呂○明即不復為承租人，呂寬平 等12人亦無從繼承為承租人，被上訴人催告呂寬平等12人 給付包含該部分土地之租金，自非適法，上訴人先前就此 部分之給付，業成被上訴人之不當得利，得請求返還，上 訴人已陳明以該不當得利債權與被上訴人之租金債權抵銷 ，且抵銷後並無積欠租金達2年以上之情，被上訴人不得 終止租約。
（五）被上訴人於原審起訴所稱呂寬平等12人承租系爭土地之面 積及應繳租金及遲延利息，與其寄與呂寬平之93年11月15 日存證信函附件所述前後不一。被上訴人嗣於原審復具狀 更正土地承租面積及給付之租金。可見系爭土地承租面積 多少，難以釐清，被上訴人就其主張之租金額度如何計算 ，亦從未說明。而兩造間之土地租賃面積扣除轉讓與劉永 井等人之房屋坐落基地暨其法定空地部分面積，為502.7 平方公尺，故89年7月至93年底之租金，合計1,591,598元
。惟被上訴人催告繳納之額度高達7,947,260元，經呂寬 平要求扣除房屋基地與法定空地面積後重新計算，被上訴 人皆置之不理，其行使權利顯然違背誠信原則，不生催告 及終止租約之效力。
（六）就溢繳租金而言，呂寬平非明知無給付義務，蓋其對法律 一知半解，於調整租金判決之效力無確切認識，且繳納租 金係於100年2月14日前，斯時法定空地範圍、面積皆未確 定，繳納租金部分仍有爭議，呂寬平為避免被上訴人終止 租約遂仍繳租，給付租金時，亦因使用執照年代久遠，未 能持有核對。
參、法院得心證理由
一、原法院89年度訴字第1254號、本院91年度上字第110號拆屋 交地事件，被上訴人係以呂寬平等12人積欠86年7月1日至89 年12月31日止之租金，經催告逾期未付乃終止土地租賃契約 ，並本於終止契約無權占有關係、所有權作用請求拆屋交地 ，及依侵權行為、不當得利關係請求相當於租金之損害金。 本件被上訴人係以呂寬平等12人自87年7月1日起至93年6月 30日止之租金分文未付，經催告期滿未付而終止租約，並本 於民法第455條、第767條前段規定請求返還租賃物；本於系 爭租約第4條、民法第439條規定請求欠租；本於民法第233 條第1項規定請求欠租之遲延利息。對於原審被告池素錢等 12人則本於民法第767條中段規定請求渠等拆除地上物以排 除侵害，並本於民法第179條、第767條前段規定請求返還占 有物。故本件訴訟與原法院89年度訴字第1254號、本院91年 度上字第110號拆屋交地事件，兩訴之訴之原因事實不同， 訴訟標的亦異，自非同一事件。
二、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但應依職權調查證據 或如不許其提出顯失公平者，不在此限：民事訴訟法第447 條第1項第4、6款定有明文。上訴人於本院抗辯：原審誤載 呂君德、呂惠如、呂至剛、呂仰軒、呂佳穎、呂吳淑雅、呂 惠美、呂千惠等8人之住址，訴訟程序有重大瑕疵，為維護 當事人之審級利益，應將原判決廢棄，發回原法院等語；事 涉訴訟程序是否有重大瑕疵及當事人之審級利益，依上說明 ，自應准許上訴人於第二審提出。次按訴訟代理人受送達之 權限未受限制者，送達應向該代理人為之，民事訴訟法第13 2條定有明文。又訴訟代理人就其受委任之事件有為一切訴 訟行為之權，為民事訴訟法第70條第1項之所明定，所謂一 切訴訟行為，凡不屬該條項但書所定應受特別委任之事項均 包含在內，代受送達亦為一切訴訟行為之一種，訴訟代理人 當然有此權限，其基此所為之代受送達，即與委任之當事人
自受送達生同一之效力（最高法院44年台抗字第192號判例 參照）。查，本件視同上訴人呂惠如、呂至剛、呂仰軒、呂 佳穎、呂吳淑雅、呂惠美、呂千惠等7人於原審委任視同上 訴人呂君德為訴訟代理人，其委任書載明有為一切訴訟行為 之權，並授與民事訴訟法第70條第1項但書所列各行為之特 別代理權。視同上訴人呂君德復委任原審被告劉永井為複代 理人，其委任書亦載明有為一切訴訟行為之權，並授與民事 訴訟法第70條第1項但書所列各行為之特別代理權等情，此 有委任狀2紙附卷可稽（見原審98年重訴更字第3號卷一第84 至86頁）；復經原審於99年1月15日言詞辯論期日准許劉永 井為視同上訴人呂君德之複代理人（見同上卷第119頁言詞 辯論筆錄）。依上說明，原審被告劉永井即有代視同上訴人 呂君德及視同上訴人呂惠如、呂至剛、呂仰軒、呂佳穎、呂 吳淑雅、呂惠美、呂千惠等為一切訴訟行為包括收受送達之 權限。而原審被告劉永井於原審歷次言詞辯論期日均有到場 ，原法院並向原審被告劉永井送達判決，其基此所為之代受 送達，即與委任之當事人自受送達生同一之效力。是縱認原 審判決書關於視同上訴人呂君德、呂惠如、呂至剛、呂仰軒 、呂佳穎、呂吳淑雅、呂惠美、呂千惠等8人之住址，有誤 載情事，亦不影響渠等已受合法送達之效力。是視同上訴人
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