臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度上易字第451號
上 訴 人
即 被上訴 人
附帶被上訴人 邱福生
訴 訟代理 人 羅宗賢 律師
黃雅琴 律師
被 上 訴 人
即 上 訴 人 徐國華
訴 訟代理 人 洪塗生 律師
複 代 理 人 吳念恆 律師
洪堃哲
被 上 訴 人
即視同上訴人
附 帶上訴 人 吳賴桂蘭
上列當事人間確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國101年9
月10日臺灣臺中地方法院101年度訴字第717號第一審判決提起上
訴，本院於102年8月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於「㈠確認邱福生之通行權，㈡吳賴桂蘭、徐國華應容忍邱福生鋪設通行設施，並不得妨害邱福生通行，及㈢徐國華拆除鐵皮屋」部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，邱福生於第一審之訴駁回。
邱福生之上訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用由均邱福生負擔。
事實及理由
壹、上訴人即被上訴人、附帶上訴人邱福生（下稱邱福生）以其 所有之臺中市○○區○○段○00000地號土地，與被上訴人 即視同上訴人、附帶上訴人吳賴桂蘭（下稱吳賴桂蘭）所有 之同地段第000-0、-0地號土地，上訴人即被上訴人徐國華 （下稱徐國華）所有之同地段第000-0地號土地，均分割自 原第000地號土地，邱福生所有之第000-0地號土地因聯絡豐 原大道，須通行吳賴桂蘭、徐國華所有之前述3筆土地，其 訴訟標的對於共同訴訟之吳賴桂蘭、徐國華必須合一確定， 徐國華對原審判決聲明上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1 款之規定，其效力及於同造之吳賴桂蘭，爰列為視同上訴人 ，合先敘明。
貳、邱福生方面：
一、邱福生主張：臺中市○○區○○段○00000地號土地為其 所有；而同地段第000-0、-0地號土地則為吳賴桂蘭所有 ；第000-0地號土地為徐國華所有。以上4筆土地原均屬○
○段第000地號之一部，經多次土地分割、異動後，現邱 福生所有之第000-0地號土地已成袋地，且原第000地號土 地面臨豐原大道，依民法第787、788、789條之規定，邱 福生僅能通行分割自原第000地號之土地對外聯絡豐原大 道，綜合考量各種情事，邱福生所有之第000-0地號土地 通行徐國華所有之第000-0地號、吳賴桂蘭所有之第000-0 、-0地號土地至豐原大道，其通行之寬度應為4米最為洽 當，且徐國華搭蓋於第000-0地號土地上之鐵皮屋妨礙邱 福生之通行路線，亦應拆除。爰提起本件訴訟，聲明：㈠ 確認邱福生對吳賴桂蘭所有之第000-0、-0地號內如原判 決附圖（以下所稱附圖均為原判決附圖）一所示A部分土 地（面積依序40.37、41.10平方公尺），及徐國華所有第 000-0地號內如附圖一所示A部分172.29平方公尺之土地有 通行權利。徐國華、吳賴桂蘭並應容忍邱福生於前述土地 鋪設柏油、水泥等利於通行之設施，並不得有任何禁止或 妨礙邱福生通行之行為（按邱福生所主張之通行方案即自 第000-0、-0、-0地號等3筆土地與相鄰之第000地號土地 之之地界線向東側平移4公尺，平行移動後之平行線與地 界線所圍成之區域）。㈡徐國華應將第000-0地號內如附 圖一所示A1、A2部分（面積依序為14.51、9.92平方公尺 ）之鐵皮屋拆除。
二、第二審陳述略稱：
㈠邱福生於第000-0地號土地上有合法保存登記之建物，日 後修繕、居住及消防用途，須有足夠寬度之通道以供消防 車等車輛進出；又基於耕作之必要，亦須提供3.5米寬以 上之道路以利耕耘機通行，邱福生所主張以4米寬作為通 行道路，應屬合理。
㈡依徐國華所指之北側農路，邱福生必須通行非分割自原第 000地號土地之第000、000-0地號土地，此通行方式與民 法第789條之規定有違，且徐國華所主張之北側農路均屬 私人土地，而非既成巷道，邱福生無通行之權利。徐國華 與徐清泉在分割原第000地號土地時，約定在第000-0、-0 地號土地之西側，加上第000地號水利地土地，預留一條4 米寬之道路通往豐原大道，可證邱福生所有之第000-0地 號土地必須行經吳賴桂蘭、徐國華之土地方可對外聯絡通 行，徐國華主張邱福生只能通行其北側之農路，顯屬無理 。
㈢依臺中市政府回函表示，邱福生所有之第000-0地號土地 、相鄰之第000、000-0、000地號土地，均非認定有案之 現有巷道，豐原區公所回函亦稱該路段無任何養護紀錄，
可證邱福生所有之第000-0地號土地北側並無任何既成道 路可供對外聯絡通行。縱然徐國華所指之農路有外人行走 ，亦屬反射作用所致，又徐國華所提出之臺灣高等法院93 上字第172號判決，該案之被上訴人已有「既成道路」可 對外通行，此與本件事實不同。
參、徐國華、吳賴桂蘭部分：
一、徐國華以：邱福生除可藉由第000-0、-0地號土地對外連 接豐原大道外，尚可藉由同地段第000地號土地（水利地 ）、第000地號徐清波之土地連接豐原大道，另亦可經由 第000地號土地旁之現有農路連接北側○○路000巷對外通 行。徐國華、徐清泉於民國（下同）92年間分割第000-0 、-0、-0地號土地時，就共有土地已協議在000-0、-0地 號土地之西側留出1米寬之道路供連絡豐原大道，其後徐 清泉將第000-0地號土地出售給訴外人張言星，徐國華與 張言星於99年7月8日亦再次達成協議（道路通行協議書） ，確認在第000-0、-0地號土地西側留1米寬之道路對外通 行，張言星自行在第000地號土地闢建出3米道路，其後張 言星在100年5月出售第000-0地號土地及其上之農舍（門 牌號碼臺中市○○區○○路000巷000○0號）賣給邱福生 ，邱福生當時應已知悉並同意僅使用第000-0、-0地號土 地1米寬之道路連外通行，自不能將4米寬之道路全部設在 徐國華之土地上，徐國華與徐清泉、張言星有關土地之通 行協議約定，自應拘束邱福生。又第000-0地號土地上興 建大面積之房屋，僅餘一小部份田地種植蔬菜，無使用寬 達3米多之農作機械之必要，邱福生所主張之4米寬道路， 損害徐國華土地權益甚大，不應准許等語，資為抗辯。吳 賴桂蘭以：邱福生所購買之第000-0地號土地上建有房屋 ，且該房屋已經蓋了10年多，邱福生可從自己之土地通行 到○○路000巷再到大馬路，歷年來皆是如此，邱福生不 得主張通行吳賴桂蘭所有之第000-0、-0地號土地西側4米 並設置道路等語，資為抗辯。徐國華、吳賴桂蘭均聲明： 邱福生之訴駁回。
二、第二審陳述略稱：
邱福生所有之第000-0地號土地雖無法直接與南側之○○ 大道連接，惟可經由北側之農路（○○市○○區○○路 000巷000弄）連接由東西向之○○路000巷，再向西連接 ○○路，向東連接○○路○段。而上開000巷000弄農路已 存在二、三十年，路面鋪設柏油，寬度約3-4公尺，空 間足供會車，通行便利，邱福生於第000-0地號土地上 之建物大門亦朝北面向○○路000巷000弄，該第000-0
地號土地與公路非無適宜之聯絡。
肆、原審判決邱福生對吳賴桂蘭所有之第000-0、-0地號內附圖 二所示C-1、C-2部分土地（面積依序30.27、30.80平方公尺 ），及徐國華所有之第000-0地號內附圖二所示C-3部分土地 （面積129.90平方公尺）有通行權（按：以上之通行方案即 自第000-0、-0、-0地號3筆土地與相鄰之第000地號土地間 之地界線，向東側平行移動3公尺與地界線所圍成之區域） ，吳賴桂蘭、徐國華並應容忍邱福生於前開土地鋪設柏油、 水泥等利於通行之設施，並不得有任何禁止或妨礙邱福生通 行之行為；徐國華應將附圖二所示C-3內斜線部分面積9.6 7 平方公尺之鐵皮屋拆除，而駁回邱福生其餘之訴。邱福生、 徐國華各自對敗訴部分之判決全部聲明不服上訴，吳賴桂蘭 亦對其敗訴部分之判決全部聲明不服附帶上訴。邱福生聲明 ：㈠原審判決不利於邱福生之部分廢棄。㈡上開廢棄部分， 確認邱福生對吳賴桂蘭所有第000-0、-0地號土地內如附圖 一所示編號A區域，及徐國華所有第000-0地號土地內如附圖 一所示編號A區域有通行權利，並應容忍上訴人於前開土地 鋪設柏油、水泥等利於通行之設施，並不得有任何禁止或妨 害邱福生通行之行為。㈡徐國華應將如附圖一所示A1、A2 區域內之鐵皮屋拆除。㈢第一項廢棄部分及上訴費用均由吳 賴桂蘭、徐國華負擔。徐國華聲明：㈠原判決不利徐國華部 分廢棄。㈡邱福生在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費 用由被上訴人負擔。吳賴桂蘭聲明：㈠原判決不利吳賴桂蘭 部分廢棄。㈡邱福生在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟 費用由被上訴人負擔。對於對造當事人之上訴及附帶上訴， 邱福生、徐國華、及吳賴桂蘭均聲明：應予駁回。伍、經查：
一、以下之事實為兩造所不爭，本院採為判決之基礎： ㈠第000-0地號土地現為邱福生所有；第000-0、000-0地號 土地現為吳賴桂蘭所有；第000-0地號土地現為徐國華所 有。上開土地均由同地段原000地號土地經歷次分割而來 。
㈡附圖一所示第000地號土地係水利地，為臺灣省台中農田 水利會所有；而第000地號土地為徐清波所有。 ㈢徐國華與第000-0地號土地之前手張言星曾於99年7月8日 簽訂「道路通行協議書」，該協議書第3條內容略以：徐 國華提供第000-0、000-0地號土地與同段000地號水利地 ，沿水溝作4米道路連結外環30米道路。
二、「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除 因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周
圍地以至公路」、「因土地一部之讓與或分割，而與公路 無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公 路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地」，民 法第787條第1項、第789條第1項分別定有明文。土地所有 人主張民法第787條、第789條所規定之鄰地通行權，以其 土地「與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用」為其要 件（不以袋地為必要），至於是否為土地通常使用所必要 ，應按土地之位置、地勢、面積及其他之用途以定之；又 有關鄰地通行權規範之立法意旨，在於調和土地相鄰之關 係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通 行之義務。惟如土地嗣後與公路已有適宜之聯絡，而能為 通常之使用者，周圍地所有人自無須繼續容忍其通行，土 地所有人不得再主張通行周圍地（最高法院85年度台上字 第1781號判例參照），故土地對鄰地之通行權是否存在， 並非永久不變。再者，特定周圍地之特定通行方處所亦非 永續不變，周圍地之使用狀態如有變更，為減少其損害， 通行處所或方法自得予以變更，此為通行處所及通行方法 之可變性。
二、邱福生主張通行鄰地之第000-0地號土地，其所在位置於 豐原都市計畫範圍內，土地使用分區為農業區土地，有臺 中市豐原區都市計畫土地使用分區證明書在卷可稽（本院 卷第71頁），該筆土地雖為四鄰之同段第000、000-0、-0 、000、000 -0、000-0，及第000地號土地所包圍，以致 與南側之豐原大道並不直接連接（本院卷第108頁土地登 記謄本），惟第000-0地號土地不直接連接豐原大道，未 必即屬無法為通常之使用。查第000-0地號土地面積為886 .89平方公尺（豐簡卷土地登記謄本），該筆土地上建有 二層鋼造農舍，門牌號碼○○路000巷000-0號，該農舍於 建物所有權第一次登記時，第一層之面積為150.78平方公 尺，第二層面積149.83平方公尺（本院卷第70頁建物登記 謄本），而本院於102年2月5日至現場勘驗測量時，該建 物占地之實際面積則為276.28平方公尺，（其中占用第12 5-2地號土地252.25平方公尺、第124-2地號2.94平方公尺 、108地號21.09平方公尺，詳本院卷第91頁複丈成果圖） ，亦即第125-2地號土地現使用之狀況部分為建物，部分 農地，扣除被建物使用部分，農地面積為634.64平方公尺 ，合約191.97坪（886.89-252.25＝634.64，634.64×0.3 025＝191.97坪），可供農耕使用之面積不大；第125-2地 號土地在100年7月25日由邱福生買賣取得之前，原土地所 有人張言星係供作休閒之用，此已據證人張言星證稱：「
我（買這塊土地）是買來休閒、種菜」、「上面有一間合 法的農舍，其他的部分都可以種菜，土地差不多有270坪 ，地上物差不多有5、60坪左右，可以種菜的部分大概200 坪左右，我都是種香蕉、辣椒等青菜」、「我沒在在賣， 我都是分給別人吃，因為我本身有在做生意，所以也沒有 再賣菜，土地的另外一邊我是給另外一個70幾歲的老婦人 耕作，因為她很愛種而且身體也不是很好，想說讓她去運 動，我沒有跟她收租金」等語在卷（本院卷第130頁）。 以000-0地號土地可供農業機械使用面積小，邱福生主張 應預留4米通道以供大型農用機械進出云云，比例顯然失 衡，不足為採，至為明確。
三、本件第000-0地號土地之東側，有徐清波所有之第000地號 土地（本院卷108頁地籍圖謄本、豐簡卷土地登記謄本） ，徐清波之土地上雖有通道，惟依邱福生於原審所提出照 片（原審卷第69頁），位於第000地號土地上之通道已立 有「私有道路於每晚10點封閉，逾時通行之車輛，敬請改 道行駛」，原審法院就第000地號土地上之通道是否為既 成巷道乙節，向公務機關函詢之結果，臺中市政府建設局 回覆略以：該巷道經臺中市政府都市發展局確認未指定（ 示）建築線在案，另豐原區公所提供20年以上航照圖，該 巷道自74年5月存在至今，惟公所無鋪設記錄，且非位於 ○○巷000巷之道路本線上，歉難認定為供公眾通行之巷 道等語，亦有臺中市政府建設局函稽（原審卷第105頁） 。
又第000-0地號土地西側之第000地號土地，為臺灣省臺中 農田水利會所有，經原審法院向水利會函詢，該會函覆略 為：附圖內綠色B部分（即徐國華主張可供通行之道路） ，在99年間鄰邊地主申請土地鑑界，地政單位通知本會（ 鄰邊關係人）會同參加時，上開土地已有遭鋪設水泥通路 ，惟無法得知確實鋪設時間。該系爭水泥通道，本會並無 同意附近居民開闢該B部分作為道路使用等語，有該會101 年5月9日○○○字第0000000000號函文1件足參（原審卷 第58頁）。足見現場之水泥路面乃附近民眾所自行鋪設， 水利會則是事後知情，自難以此即認水利會已有同意邱福 生得永久自該水泥道路通行，又臺灣省臺中農田水利會嗣 後就上開徐國華所主張水泥通道圍築鐵網圍籬，禁止他人 通行，有照片2張在卷可稽（原審卷第120頁）。以上位於 第000、000地號土地上之通道，並非第000-0地號土地對 外聯絡公路之適宜通道。
四、再經本院於102年2月5日會同兩造及臺中市豐原地政事務
所至現場勘驗結果，邱福生所有第000-0地號土地上之建 物門牌號碼為○○路000巷000-0號，其正面面臨○○路00 0巷000弄。緊臨○○路000巷000-0號房屋之北側現存寬度 2.4公尺至4.6公尺不等之巷道可供連接○○路000巷，再 向西連接○○路，向東連通○○路二段，此有徐國華所提 出之現場圖及照片可資佐證（見本院卷第52至61頁，此一 通道即徐國華所稱之北側農路），並經豐原地政事務所測 量屬實，製有複丈成果圖在卷可稽（本院卷第91頁）。雖 徐國華所指之農路並非依臺中市建築管理自治條例認定有 案之現有巷道（本院卷第121頁臺中市政府都市發展局函 ），且該農路瀝青混凝土路面老舊，非位於○○路000巷 本路上，豐原區公所查無養護之資料（本院卷第142頁臺 中市豐原區公所函），惟該處農路現供一般自用小客車通 行直抵○○路000巷000-0號房屋前停車迴轉並無任何障礙 ；又該條通路部分位於第000（徐國華、徐德益、徐永欣 共有）、第000-0（蘇秋燕所有）及000地號（徐國華所有 ）之他人所有土地上，但現況該農路供鄰近之住家使用， 並無任何阻礙或禁止通行之情事發生，供邱福生使用並無 阻礙，而○○路000巷000-0號房屋後方第000-0地號土地 上之農地面積不大，大型農耕機器反而無法施展，小型農 具、肥料、種籽等，通過○○路000巷000-0號房屋（或鄰 近之空地）運抵現場並無困難，即使第000-0地號土地北 側之農路未經行政機關認定為現有巷道，仍無礙於可供邱 福生使用，難認邱福生所有之第000-0地號已與公路無適 當之聯絡，致不能為通常使用。至於徐國華與徐清泉於92 年6月26日所訂有共有物分割契約書第4條約定：「乙方（ 徐清泉）分得土地係屬袋地，對外缺乏交通路銜接外環路 出入交通使用，故甲方應無條件（無償）在分得土地即○ ○段000-0、-0西側邊沿留存寬度4公尺（包括西側之水利 地或國有土地地號：○○段第000號在內）之土地開闢為 交通路供甲乙雙方共同使用……」等語（本院卷第136頁 ），係約定由徐國華提供第000 -0、-0（含未分割出之第 000-0地號）連同相鄰之第000號土地開闢道路與徐清泉共 同使用，而非以第000-0、-0地號土地內之4公尺寬道路供 使用，且上開約定係成立於95年6月26日，與本院102年2 月5日勘驗時相隔已有7年左右，依前述鄰地通行權可變性 之說明，第000-0地號土地之北側既已有相當可供通行之 農路，不能以徐國華、徐清泉92年6月26日之約定，即認 第000-0地號土地現與公路無適當之聯絡。再者，邱福生 提出臺北市政府消防通道劃設及管理作業程序規定：「消
防通道至少應保持3.5公尺以上淨寬，以利救援車輛（消 防車、工程救險車及警備車等車輛）順利抵達救援區域」 （本院卷第39頁），主張應有4米通道，惟該作業程序於 95年3月31日頒布，而邱福生所有○○路000巷000-0號房 屋則在此前之81年3月6日取得前臺中縣政府00○字第0000 號建築物使用執照，亦不能以舊有建物適用新法規，令鄰 地所有人必須提供符合新法規所規定之通道以供通行。 五、綜合前述，本件邱福生之第000-0地號土地，依其與四鄰 之關係位置、面積及用途，尚難認與公路無適宜之聯絡， 致不能為通常使用，則邱福生依鄰地通行權之規定，請求 ㈠確認就吳賴桂蘭所有之第000-0、-0地號、及徐國華所 有第000-0地號內4公尺寬度之範圍內有通行權，㈡徐國華 、吳賴桂蘭應容忍邱福生於通行權範圍內之土地設置通行 設施，並不得禁止或妨礙邱福生通行，及㈢徐國華應將第 000-0地號內如附圖一所示A1、A2部分之鐵皮屋拆除，即 無理由，應予駁回。原審判決㈠邱福生對吳賴桂蘭所有之 第000-0、-0地號內附圖二所示C-1、C- 2部分土地，及徐 國華所有之第000-0地號內附圖二所示C-3部分土地有通行 權，㈡吳賴桂蘭、徐國華應容忍邱福生於前開土地鋪設柏 油、水泥等利於通行之設施，並不得有任何禁止或妨礙邱 福生通行之行為，及㈢徐國華應將附圖二所示C-3內斜線 部分之鐵皮屋拆除，尚有未洽，徐國華上訴及吳賴桂蘭附 帶上訴意旨指摘此部分原審判決不當，為有理由，應由本 院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至於原審判決判決 邱福生敗訴部分，理由雖有不同，但結論並無以異，邱福 生上訴意旨指摘此部分原審判決不當，求予廢棄改判，為 無理由，應予駁回。本件事證已臻有確，兩造其餘攻擊防 禦方法於判決之結論不生影響，不一一贅述，附此敘明。陸、據上論結：本件徐國華之上訴、吳賴桂蘭之附帶上訴為有理 由，邱福生之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449 條第2項、第48條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 27 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 曾謀貴
法 官 王 銘
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 張惠彥
中 華 民 國 102 年 8 月 27 日