臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第908號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 曾建財
選任辯護人 李思樟律師
張欽昌律師
被 告 鄭文興
上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣臺中地方法院101年度
訴字第2789號中華民國102年4月10日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第16245號），被告曾建財就
準強盜未遂罪（即原審判決附表一編號20）、檢察官就被告鄭文
興被訴無罪部分（即原審判決附表一編號23），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、曾建財前於民國（下同）85年間因違反懲治盜匪條例，經臺 灣臺中地方法院以84年度訴字第2541號判決判處有期徒刑10 年確定，後於89年12月20日縮短刑期假釋出監（下稱第1案 ）；於上開假釋期間之90年間再因強盜案件，經臺灣臺中地 方法院以90年度訴字第497號判決判處有期徒刑7年2月確定 （下稱第2案）；第2案與第1案經撤銷假釋後應執行之殘刑 有期徒刑4年5月6日接續執行，於101年1月9日縮短刑期假釋 出監而付保護管束，甫於101年4月18日保護管束期滿未經撤 銷，視為執行完畢。
二、曾建財與陳錦威（所涉加重竊盜未遂罪，業經原審判處有期 徒刑肆月，如易科罰金以新台幣1千元折算壹日確定）共同 基於意圖為自己不法所有而竊盜之犯意聯絡，於101年7月14 日下午2時許，由曾建財駕駛渠等於101年7月13日上午8時45 分許，在台中市○里區○○路000號對面停面格所竊得之車 牌號碼00-0000號自用小客車，搭載陳錦威前往賴錦永位於 南投縣草屯鎮○○路0000號住處前，共同攜帶曾建財所有、 如附表三所示裝有手套、口罩及足以對人之生命、身體、安 全構成威脅客觀上具有危險性而可供兇器使用之螺絲起子、 T字型起子等物之黑色手提袋，翻越該住處圍牆後，利用該 住宅之窗戶未上鎖之機會，踰越該作為安全設備之窗戶，侵 入該住宅內，著手搜尋行竊之財物，惟因未覓得欲竊而有價 值之財物而未遂，正欲離開之際，當場為賴錦永之鄰居林添 賜發現，林添賜遂將機車騎至曾建財所駕駛之前揭車輛駕駛 座旁以阻擋曾建財上車，曾建財見狀，乃將林添賜推開，進
入該車駕駛座內，林添賜遂將其所騎乘之機車停至曾建財所 駕駛之前揭車輛後方，並與聞訊騎乘機車趕來之林宜正，在 曾建財所駕駛之前揭車輛車門旁，共同壓制來不及上車之陳 錦威，曾建財見狀，為避免共犯陳錦威受逮捕，於駕駛前揭 車輛往前行駛後，竟單獨起意，再倒車往林添賜、林宜正方 向急速衝撞而來，而對林添賜、林宜正實以強暴，致林添賜 、林宜正為免遭曾建財所駕駛之該車輛撞擊至難以抗拒之程 度，不得不鬆開對陳錦威之逮捕而往一旁跳開，曾建財所駕 駛之車輛因而撞及林添賜、林宜正後方所停放之機車，陳錦 威趁機乃進入曾建財所駕駛之車內，並由曾建財駕車迅速駛 離該處，惟因渠等所攜帶之上開黑色手提袋遺留在現場，曾 建財乃於駛離後旋又倒車欲返回現場，然隨即發現該只黑色 手提包已為林添賜所取得，遂打消念頭，逕行駛離該處（即 原審判決附表一編號20）。曾建財並於犯罪偵查機關知悉其 上開犯行之犯罪嫌疑人或犯罪事實前，主動向有犯罪偵查職 權之臺中市政府警察局第三分局員警供承其有犯行，自首而 接受裁判。嗣經原審審理期間，命南投縣政府警察局草屯分 局員警將林添賜交由員警扣案如附表三所示之物檢送原審法 院扣案。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力部分
(一)按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信 之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明 文。查下述之號碼PH-5102號自用小客車車輛詳細資料報表 ，屬公務員職務上所製作之紀錄文書、證明文書，並無偽造 之動機，且查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定， 得作為證據。
(二)按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未 聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有 證據能力。經查，證人即被害人劉恩修、共同被告陳錦威於 於警詢中之陳述，及車輛尋獲電腦輸入單、贓物認領保管單
、偵查報告、臺中市政府警察局第三分局陳敬洲偵查佐102 年2月5日職務報告（見原審卷二第17頁），性質上均屬傳聞 證據，惟經檢察官、被告曾建財及辯護人於本院準備程序及 審理時，表示對上開證據之證據能力沒有意見，且本院審酌 上開言詞及書面陳述時之情況，查無其他不法之情狀，足認 得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自有證 據能力。
(三)按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應 無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得， 並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97 年度臺上字第1401號、6153號判決要旨參照）。再按照相機 拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像 ，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為 證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或 書面陳述，當非屬「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端 視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以 資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決要旨參照）。 查下述卷附之蒐證照片、監視器翻拍照片、現場及扣押物品 照片，均係以電子科技設備運作所留存之影像紀錄，並非屬 供述證據，不受傳聞法則之限制，經核亦無違法取得之情形 ，自有證據能力。
(四)扣案如附表三所示之物，均非屬供述證據而無傳聞法則之適 用。且上開扣案物係被告曾建財遺留於現場，經證人林添賜 交由員警扣案，亦有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由
訊據上訴人即被告曾建財（下稱被告曾建財）對於上開時地 與同案被告陳錦威共同著手上開之加重竊盜未遂犯行，坦承 不諱，惟矢口否認有何加重準強盜未遂犯行，於原審及本院 辯稱：當時伊先上車，陳錦威沒有上車，伊將車子開走時， 看到陳錦威在伊車子後面被壓著打，伊在緊張且亂了方寸之 下，便倒車，伊倒車只是為了要讓陳錦威上車，不小心撞倒 停在路邊的機車，並沒有要以倒車施強暴於林添賜、林宜正 之意，若伊有意要衝撞林添賜、林宜正，也會撞到陳錦威云 云。經查：
１．被告曾建財於101年7月14日下午2時許，由曾建財駕駛其與 陳錦威於101年7月13日上午8時45分許，在台中市○里區○ ○路000號對面停面格所竊得之車牌號碼00-0000號自用小客 車，搭載陳錦威前往賴錦永位於南投縣草屯鎮○○路0000號
住處前，並與陳錦威攜帶如附表三所示內裝有足供兇器使用 之螺絲起子、T字型起子等物之黑色手提包，翻閱該處圍牆 後，自該住宅之窗戶侵入屋內著手行竊財物，然未覓得欲竊 盜之財物而自該處宅院出來正欲離開之際，當場為證人林添 賜發現，被告曾建財為進入其所駕駛之車內，乃將阻擋在該 車輛駕駛座旁之證人林添賜及其所騎乘之機車推開，進入車 內，未及上車之陳錦威，則為證人林添賜、林宜正合力逮捕 ，被告曾建財於駕車駛離後旋又向後倒車，並因而撞及證人 林添賜、林宜正之機車，後證人林添賜將陳錦威、曾建財遺 留在現場之前揭黑色手提包交由員警扣案等情，業據被告曾 建財供承在卷（見原審卷一第148頁反面、本院卷第75、77 頁），核與證人賴錦永、陳錦威、林添賜、林宜正於原審審 理時之證述大致相符（見原審102年2月20日審理筆錄），此 外並有：被害人劉恩修於警詢中之陳述、號碼PH-5102號自 用小客車車輛詳細資料報表、車輛尋獲電腦輸入單、贓物認 領保管單、偵查報告、臺中市政府警察局第三分局陳敬洲偵 查佐102年2月5日職務報告、蒐證照片2張（中市警三分偵字 第0000000000號卷第218頁）、現場及扣押物品照片8張（見 原審卷二第167至第170頁）附卷可稽，復有附表三所示之物 扣案可佐，是此部分之事實，洵堪認定。
２．被告曾建財雖矢口否認有何加重準強盜未遂犯行，並以前揭 情詞置辯。惟查：
(1)證人即共同被告陳錦威於原審審理時以證人身分證稱：「當 天是曾建財開偷來的車載我過去，到現場之後，我們先翻牆 ，再爬窗戶進去房子內，窗戶沒有鎖，我和曾建財進入屋內 後就搜刮，但沒有偷到東西，當天我們帶包包、螺絲起子， 由我背著，裡面裝有螺絲起子2把、手套等，後來我們從門 出來，就看到有人在喊『小偷』，曾建財就跑到前面，將林 添賜的機車推開，因為林添賜的機車及人擋在駕駛座門旁邊 ，曾建財有上車，我沒有上車，因為我被拉著，路旁是鐵絲 網，我就被壓在那裡打，曾建財倒車回來時，他們就沒有把 我壓住，我就上車了。」、「（你為什麼可以上車？你不是 被壓著打嗎？）因為曾建財倒車回來時，他們就沒有把我壓 住了，我就上車了。」、「（那些人為什麼在曾建財倒車過 來時就不把你壓住？）我不知道，應該跳開了吧。」、「（ 為什麼要跳開？）因為被壓著頭，我根本看不到，他們就放 開，我就上車了。」、「（曾建財倒車的方向如果這些壓住 你的人沒有跳開的話，會不會撞到他們？）會撞到。」、「 （所以曾建財那時候是朝著這些壓住你的人倒車過來的？） 是。」、「（曾建財倒車過來之後，你接下來的動作是怎麼
樣？）我沒有被壓制後，我就上車了，爬到副駕駛座。然後 我就跟曾建財說那個包包掉了，因為我上車之後，車子有先 往前開，曾建財為了要撿包包，就再倒車回去撿，第2次倒 車之後，曾建財就看到那個包包被人家拿著，就說不拿了， 就直接離開。當天我上車的過程中應該有人拉我，我不記得 是誰，因為我根本看到不臉，就一直顧著往車門跑，應該是 拉我的手，但應該沒有拉住，我還有辦法上車。我上車後， 車門有關起來。當天曾建財倒車有撞倒機車，機車的位置離 我被壓著打的位置很近，剛好就在旁邊而已」等語（見原審 卷二第66頁反面至第71頁）、於本院證稱：「（你在101年 11 月22日原審訊問時，法官問妳說你如何脫身，你說你當 時蹲在地上，曾建財倒車過來叫你上車，你又說他倒車過來 時候，那三、四個原本打我的人就有跳開，你才能脫身？） 對。」、「（你當時如何上車？）從副駕駛座上車。他們跳 開的時候我就往前跑三、四步跑去副駕駛座。我還沒有上車 的時候，他們三、四人還有拉我。我上車後他們才放手，我 上車時車子是往前走，因為車子已經倒車很靠近他們才跳開 ，當時我被押著無法抬頭，也無法跳開。機車有二台，是在 跳開的旁邊。」、「（當時曾建財他車子倒車的時候是會先 經過人還是經過機車？）先經過人。」、「（人在前面還是 機車在前面？）機車在前面。」、「（證人說機車是在後面 ，到底機車在前面或後面？）機車停在旁邊的。位置差不多 。」等語（本院卷第104頁）。
(2)證人林宜正於原審審理時證稱：「當天我接到鄰居電話說有 人在偷竊，我就騎機車前往，到了以後，看到有人從裡面跑 出來，往停在外面的車子方向跑，我和林添賜就將該人抓起 來，把他壓制在另外1位嫌犯車門外，當時該臺車是停在我 們旁邊。然後該臺車就往前衝10公尺後，又再倒車回來，倒 車的速度很快，是朝我們人的方向過來，我們的機車有被撞 毀，該車是先到人的位置，我們閃開後，繼續倒車撞倒機車 ，然後另1位嫌犯即被我們控制的那位嫌犯就爬到車上去， 後來該車前進之後又要倒車，然後再往巷子那邊跑掉。」、 「（被你們抓住的嫌犯，是怎麼逃掉的？他不是被你們抓住 嗎？）因為另外1位嫌犯要開車撞我們，我們會害怕，所以 就把手放掉，他就跑掉了。是在第1次他要衝撞我們的時候 ，我們手就放開了。原本被我們壓制住的嫌犯在車上的時候 ，我又跑過去門邊拉他。另外1個駕車的嫌犯開車往前後， 我手就放掉了。因為我抓住的話會被車輛拖行。」、「（你 跟林添賜當時抓著1個嫌犯，你跟林添賜就在那個嫌犯的旁 旁邊抓著他、控制著他嗎？）是。」、「（你剛才說你控制
嫌犯的時候，當時是在轎車的旁邊是不是？）因為他車子是 停在路邊，我們就在車子旁邊控制著嫌犯，然後轎車就開走 。」、「（開走之後第1次倒車的時候大概距離你多遠的時 候你閃開？）距離差不多3、4公尺。」、「（第1次倒車的 整個過程，快要撞到你們之前都沒有慢下來嗎？）沒有。」 、（他後來在繼續倒車的時候，你們閃開之後他是不是就撞 到機車？）是，撞到停止之後他就急忙又往前開了。」、「 （所以你抓住了嫌犯就開始毆打，另外1個駕駛轎車的嫌犯 就往前開然後倒車，經過是這樣？）對。」、「（你跟林添 賜為什麼打抓住的這個嫌犯？）因為他要脫逃。」、「（你 怎麼打他？）我是用手打他的頭。」、「（駕車的嫌犯撞到 機車之後，這時候你才把抓到的嫌犯釋放？還是怎麼樣？） 還沒撞到之前就已經放開了，撞到之後再放開就來不及了， 我們就會被撞到。」、「（他倒車距離你快3、4公尺，這時 候你不是有閃嗎？）對，閃之前就已經放掉了。」、「（換 句話說駕車的嫌犯第1次倒車，你看到他倒車，你跟林添賜 就把抓住的嫌犯放開，距離你3、4公尺的時候，你跟林添賜 跳開，是這樣嗎？）對。」、「（你把他放開之後，被你們 抓住的嫌犯哪時候上車的？）駕車的嫌犯撞到機車，被我們 抓住的嫌犯這時候上車。那時候我還有跑到副駕駛座車門要 去抓本來被我們抓的嫌犯。當時他已經要爬進去了，然後我 用手把他抓住，然後車子就往前衝，我手就放開了。」、「 （接下來有第2次的倒車行為？）第2次倒車，就是衝到前面 然後又倒車，第2次倒車時2名嫌犯都在車上了，是往我們的 方向過來，我們站在後方，然後就左轉往左邊那條小路離開 。」、「（倒車就左轉？）對。」、「（過程中嫌犯有沒有 掉東西下來？）有，是被我們抓住的那一位掉1個包包，裡 面好像有類似螺絲起子的東西，那個包包後來嫌犯沒有拿走 。」等語（見原審卷二第58頁至第65頁）。 (3)證人林添賜於原審審理時證稱：「當天我騎機車看到賴錦永 家裡有二個人，一個比較高，一個比較矮。」、「二名被告 出來以後，我機車本來檔在他們駕駛座，駕駛的人把我推開 ，我就趕快把機車停放在旁邊。」、「我機車停好，後來林 宜正就來了，我們就控制一位嫌疑人。」、「被告速度很快 衝過來，我就跟林宜正說放開（陳錦威），他可能要接同伴 ，因為我們旁邊有鐵絲網，沒有辦法再躲了。」、「我們當 時沒有放開的話，依照駕車的曾建財倒車的方向過來的話， 會撞到我們。」、「駕駛的曾建財，倒車有撞二台機車。」 、「他要往我們壓制陳錦威的方向撞，我們有閃開。」、「 被告衝過來，會先撞到我們，我們閃開後才撞到機車。」等
語（見原審卷二第50-55頁）。
(4)經核上開3位證人就被告如何倒車、證人林宜正及林添賜如 何因被告倒車而閃跳及陳錦威如何因此而脫免逮捕等情互核 相符。雖證人林添賜於原審審理時亦證稱：曾建財第1次倒 車又往前開時，伊和林宜正仍控制著陳錦威，係曾建財第2 次倒車時，為了怕遭衝撞，伊和林宜正始放開陳錦威等語（ 見原審卷二第51頁反面至第52頁、第54頁反面、第55頁反面 至第56頁）。然依證人陳錦威及林宜正之前揭證述可知，被 告曾建財第1次向證人林宜正、林添賜壓制同案被告陳錦威 之方向倒車時，證人林宜正、林添賜為免遭撞擊，即鬆手往 一旁跳開，被告曾建財所駕駛之該車輛遂僅撞擊原停放在證 人林宜正、林添賜身後之機車，此時，同案被告陳錦威乃趁 隙上車而脫免逮捕；亦即，同案被告陳錦威因被告曾建財第 1次倒車衝撞之行為，即已逃脫證人林宜正、林添賜之壓控 制，進入被告曾建財所駕駛之車上，被告曾建財往前駛離又 再次向後倒車時，同案被告陳錦威早已在被告曾建財所駕駛 之車上，核與被告曾建財所辯：陳錦威在伊第1次倒車時即 已上車，伊將車開走後，陳錦威告訴伊包包掉在現場，伊便 第2次倒車要回去拿包包，但伊倒車後，看到包包已被林添 賜拿在手上，伊就放棄，將車開走等語相符，應較為可採。 (5)被告曾建財雖辯稱：其時伊因緊急，而倒車，伊倒車只是為 了要讓陳錦威上車，不小心撞倒停在路邊的機車，並沒有要 以倒車施強暴於林添賜、林宜正之意云云。然同案被告陳錦 威本因遭證人林宜正等人合力逮捕壓制而無法脫逃，後係因 被告曾建財駕車往前後，疾速向後朝證人林宜正等人壓制同 案被告陳錦威之方向倒車，證人林宜正等人為恐遭被告曾建 財高速倒車之車輛衝撞，不得不鬆開對同案被告陳錦威之壓 制，往一旁跳開，同案被告陳錦威始有機會脫免逮捕而逃上 被告曾建財所駕駛之車內離開，已如前述。又由證人林宜正 等人跳開後，被告曾建財所駕駛之該車輛繼續向後撞擊證人 林宜正等人原所在位置後方之機車，而致該些機車受損乙情 ，亦可見被告曾建財當時倒車向後衝撞力道之猛、速度之快 ，顯見被告曾建財駕車向後衝撞而對證人林宜正等人施強暴 之行為，確已使渠等達難以抗拒之程度，而不得不放棄對同 案被告陳錦威之控制；被告曾建財雖又辯稱：若伊有意衝撞 證人林宜正等人，亦會撞到同案被告陳錦威云云。查被告曾 建財倒車向證人林宜正等人方向衝撞時，同案被告陳錦威雖 亦在該處，然依當時之情境以觀，證人林宜正等人，包括同 案被告陳錦威在內，為免遭該高速衝撞之車輛撞擊，為求自 保，出於自然本能，勢必往一旁跳開，而改變原本之動作狀
態，反而成為同案被告陳錦威得藉此逃脫之極好時機。且依 證人林宜正之前揭證述，其與證人林添賜逮捕同案被告陳錦 威時，係將同案被告陳錦威壓制在被告曾建財所駕駛之車門 旁，後被告曾建財始將該車向前駛離再快速向後衝撞，則若 非被告曾建財確有意以此方式，對證人林宜正等人施加強暴 ，而迫使渠等鬆開對同案被告陳錦威之逮捕，當不須向前駛 離後，又高速向後倒車，甚而直至衝撞證人林宜正等人往一 旁跳開前原所站立位置後方之機車後始停車。是被告曾建財 確有對證人林宜正等人實施強暴以脫免逮捕之犯意，應堪認 定。
３．綜上所述，被告曾建財所辯，乃屬事後卸責之詞，並不足採 。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、本案成立之罪名（含加重、減輕事由）
(一)按刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪，其所謂「住 宅」，乃指人類日常居住之場所而言（最高法院76年臺上字 第2972號判例意旨參照）。次按刑法第321條第1項第2款之 「門扇」專指門戶而言，而所謂「其他安全設備」，指門扇 牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，如門鎖、 窗戶、房間門或通往陽臺之門即屬之；刑法第321條第1項第 2款規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列， 則所謂「門扇」專指門戶而言，應屬狹義，即指分隔住宅或 建築物內外之間之出入口大門而言，而所謂「其他安全設備 」，指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言 ，如電網、門鎖、以及窗戶等是，至於已經入大門室內之住 宅或建築物內部諸門，不論房間門、廚房門、通往陽臺之落 地鋁製玻璃門，則應認係「其他安全設備」（臺灣高等法院 暨所屬法院72年度法律座談會刑事類第28號法律問題研討結 果參照）。再按踰越牆垣或安全設備而入室行竊，其越入行 為即屬侵入住宅，已結合於所犯加重竊盜之罪質中，無更行 構成侵入住宅罪之理（最高法院22年度上字第3809號判例、 22年度上字第454號判例、27年度上字第1887號判例意旨參 照）。又按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係 以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類 並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅， 具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險 性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。螺 絲起子為足以殺傷人生命、身體之器械，顯為具有危險性之 兇器（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照）。(二)又按刑法第329條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人 為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行
為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為 ，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序 ，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或 搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視 為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與 強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與強暴、脅 迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所 造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相 同評價之客觀不法。故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件 行為，雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅 迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟 必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使 人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客 觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑（司法院大法官釋字 第630號解釋參照）。而所謂「難以抗拒」，係指客觀上壓 抑被害人之意思自由，已達相當之程度，而使其難以抗拒該 不法行為之情形而言。又所謂「當場」，於時間上，應指行 為人犯罪實行甫結束，尚處於未能確保贓物、未脫離追捕或 犯罪情狀猶然存在而與實行時無異之境況者而言，於空間上 ，實行竊盜或搶奪之犯罪現場固屬之，犯罪現場週遭與其直 接鄰接而為自該現場視線所及之處所亦然，甚而已離開現場 ，但猶在追捕者跟蹤、追躡中且始終未離開追捕者視線之情 形，仍不失為當場。蓋立法者將竊盜或搶奪行為人，基於防 護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證之目的，而有上揭施以強暴、 脅迫行為，達於使人難以抗拒之程度，擬制為強盜罪，乃因 上開具體事由所導致之強暴、脅迫，苟係於取財行為甫結束 之際，發生於行為現場或該處視線所及甚而躡蹤所經之處所 ，則此等強暴、脅迫行為，縱未經利用為取財之手段，亦與 取財行為間，有時、空之緊密連接關係，對被害人人身自由 、安全之危害，與藉強暴、脅迫手段取財之強盜行為不分軒 輊，故使與強盜行為同其處罰。另所謂「強暴」者，謂直接 或間接對於人之身體施以暴力，壓制被害人之抗拒，或使被 害人處於不能抗拒之狀態（最高法院82年臺上字第3842號、 96年度臺上字第5155、5331、6918號、97年度臺上字第1427 號、98年度臺上字第46 58號、99年度臺上字第1668、3683 號、100年度臺上字第61 49號判決要旨參照）。再按刑法第 329條之以強盜論，即以強盜罪相當條文處罰之意，並非專 以第328條第1項之強盜論，故第330條所謂犯強盜罪，不僅 指自始犯強盜罪者而言，即依第329條以強盜論者，亦包括 之，如此項準強盜有第321 條第1項各款情形之一，自應依
第330條論處（最高法院25年上字第6626號判例、48年臺上 字第166號判例、82年度臺上字第5777號判決意旨參照）。 末按刑法準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之 情形，其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或搶 奪為未遂，即以強盜未遂論（68年臺上字第2772號判例意旨 參照）。
(三)竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施 以強暴脅迫者，依刑法第329條之規定，應以強盜論。其所 謂之脫免逮捕，應包括避免共犯之受逮捕（最高法院96年度 台上字第1370號）。本件被告曾建財與陳錦威共同攜帶客觀 上具有危險性而可供兇器使用之螺絲起子及T字型起子，翻 越該處圍牆後，踰越該住宅作為安全設備之窗戶，侵入該住 宅內，並著手搜尋欲行竊之財物，然並竊得任何財物乙節， 核其所為係與陳錦威共犯犯刑法第321條第2項、第1項第1款 、第2款、第3款攜帶兇器、踰越牆垣及安全設備、侵入住宅 之加重竊盜未遂罪，然其與共犯陳錦威甫離開該住宅，正欲 前往開車前，即當場為證人林添賜發現，共犯陳錦威並因而 為證人林添賜等人逮捕，則被告曾建財為避免共犯陳錦威脫 免逮捕，倒車衝撞證人林添賜等人，而以此方式對證人林添 賜等人施以強暴，至渠等為免遭曾建財撞擊，達難以抗拒之 程度，而使共犯陳錦威得以逃脫，是依上開說明，被告曾建 財為避免共犯陳錦威之受逮捕，所為已該當為脫免逮捕而當 場施以強暴之準強盜行為，並因有刑法第321條第1項第1款 、第2款、第3款攜帶兇器、踰越牆垣及安全設備、侵入住宅 之情形，且因其竊盜行為未遂，而該當刑法第330條第2項、 第1項之加重準強盜未遂罪。是核被告曾建財所為，係犯刑 法第329條之準強盜未遂罪，並有刑法第321條第1項第1款、 第2款、第3款攜帶兇器、踰越牆垣及安全設備、侵入住宅之 情形，而應依刑法第33 0條第2項、第1項之加重強盜未遂罪 論處，並就其所犯之加重準強盜未遂罪，按既遂犯之刑減輕 之。起訴書論以刑法第329條之準強盜罪，容有未當，然此 基本社會事實同一，且經檢察官於原審審理時變更起訴法條 為刑法第330條第2項、第1項之加重準強盜未遂罪，並經本 院於審理時告知被告曾建財上開罪名，無礙其防禦權之行使 ，爰依刑事訴訟法第30 0條之規定，變更起訴法條。被告與 陳錦威就上開加重竊盜未遂罪部分，有犯意聯絡及行為分擔 為共同正犯。又按竊盜因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證， 而當場實施強暴、脅迫，論以強盜之規定，自以實施強暴、 脅迫之人為限，其他竊盜共犯對於行強如無犯意之聯絡者， 不容概以強盜論擬（最高法院23年上字第2316號判例、79
年臺上字第8號判決意旨參照）。查被告曾建財就本件（即 附表一編號20所示）之加重竊盜未遂犯行，雖與同案被告陳 錦威有犯意聯絡及行為分擔，然同案被告陳錦威遭證人林添 賜等人當場逮捕後，並未預料被告曾建財會有前揭實施強暴 之準強盜行為，且因其已遭壓制而無法反抗，係因被告曾建 財之強暴行為，使得逃脫，除被告曾建財前揭與之無犯意聯 絡及行為分擔之倒車衝撞行為外，同案被告陳錦威並未對證 人林添賜等人施以其他至渠等難以抗拒之強暴、脅迫行為， 是被告曾建財與同案被告陳錦威間，就此準強盜犯行並無犯 意聯絡及行為分擔，而非共同正犯，附此敘明。(四)被告曾建財有犯罪事實欄所示之科刑及執行完畢等情，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於有期徒刑執行完 畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯， 應依刑法第47條第1項規定加重其刑，並與上開所犯未遂部 分依法先加後減之。
(五)按對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑，刑法第62條 前段定有明文。所謂未發覺之罪，係指凡有偵查職權之機關 或公務員，不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實，而不知 犯罪人為何人者，均屬之（最高法院91年度臺上字第6368號 判決要旨參照）。又按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查 犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發 生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有 確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之 懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年臺上字第641 號 判例意旨參照）。復按刑法第62條所謂自首，祇以犯人在犯 罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，並受裁判為已 足，目的在促使行為人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行 ，俾由偵查機關儘速著手調查，於嗣後之偵查、審理程序， 自首者仍得本於其訴訟權之適法行使，對所涉犯罪事實為有 利於己之主張或抗辯，不以始終均自白犯罪為必要（最高法 院101年度第4次刑事庭會議決議(二)、84年度臺上字第829 號判決、70年度臺上字第6819號判決意旨參照）。查被告曾 建財為上開犯犯行後，於犯罪偵查機關或公務員尚未有確切 之根據得為合理可疑犯罪事實及犯罪行為人前，主動向有犯 罪偵查職權之臺中市政府警察局第三分局員警供承其有上開 犯行（其就加重準強盜未遂罪，雖有所辯解，然依前揭說明 ，並不影響其自首之認定），自首而接受裁判等情，有臺中 市政府警察局第三分局偵查佐陳敬洲102年2月5日偵查報告 在卷可參（見原審卷二第17頁），爰依刑法第62條前段，依 法遞減輕其刑。
四、上訴駁回之理由
(一)原審認被告犯加重強盜未遂罪（即如附表一編號20）部分（ 至於被告鄭文興涉犯附表一編號23部分，亦併予以駁回，詳 貳無罪部分），認事證明確，予以論罪科刑（原判決雖有部 分事實、理由經本院更正、補充，但對判決本旨無影響）， 適用刑事訴訟法第300條、刑法第28條、第321條第1項第1款 、第2款、第3款、第2項、第329條、第330條第1項、第2項 、第25條第2項、第47條第1項、第62條前段、第38條第1項 第2款之規定，審酌：被告曾建財前有違反懲治盜匪條例、 強盜等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素 行不佳，被告時值青壯之年，不思以己身之力，循正當途徑 ，獲取所需，竟為本案之加重準強盜未遂犯行，兼衡被告曾 建財犯後態度尚可，並考量被告曾建財所分擔之角色、地位 ，暨審酌被告曾建財國中肄業之智識程度、經濟狀況勉持（ 見中市警三分偵0000000000號卷第2頁被告曾建財警詢筆錄 受詢問人資料欄）等一切情狀，量處如附表一編號20所示之 刑。並說明：扣案如附表三所示之物，均為被告曾建財所有 ，為其與同案被告陳錦威犯附表一編號20之罪所攜帶使用或 預備使用之物，業據其於原審審理時供承在卷（見原審卷二 第188頁反面），爰依刑法第38條第1項第2款之規定，就附 表三所示之物，予以宣告沒收。經核其認事用法均無違誤， 量刑亦甚妥適。
(二)被告上訴意旨否認犯罪，業據本院認不足採信，已如上述， 是其此部分之上訴並無理由；至於另請求本院從輕量刑部分 ，本院認原審已本於被告之責任為基礎，並具體斟酌刑法第 57條所列情形而為量定，未偏執一端及失之過重之情事，足 認為原審量刑並無不相當之情形，則被告此部分之請求亦難 認有理由。從而，被告上訴並無理由，應予駁回。貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告鄭文興與被告曾建財共同意圖為自己不 法所有而竊盜之犯意聯絡，駕駛附表一編號22所竊得之車牌 號碼00-0000 號自用小客車至證人游清茂所有出租予自稱「 王聖智」之房客居處外，將該住宅未上鎖之鐵捲門拉開，並 由被告鄭文興撿拾地上石頭擊破該住宅落地鋁框玻璃門後， 共同侵入該住宅內行竊；因認被告鄭文興就附表一編號23部 分，涉有刑法第321條第1項第1款、第2款之加重竊盜罪嫌等 語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項，分別定有明文。又按所謂認定
犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證 據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又所謂認定犯罪事實之 證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如 未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制 之方法，以為裁判基礎（最高法院52年臺上字第1300號判例 意旨參照）。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據， 苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於 被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑 證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認 定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之 積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理 之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑 ，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最 高法院30年度上字第816 號、29年度上字第3105號、30年度 上字第1831號、40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986