臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第1123號
102年度上訴字第1128號
上 訴 人
即 被 告 陳達龍
選任辯護人 陳昱瑄律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院
101 年度訴字第2953號、102 年度訴字第292 號中華民國102 年
5 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101
年度偵字第22765 號，及追加起訴案號：101 年度偵字第19508
號、第20205 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號1 、2 、3 部分，暨定應執行刑部分，均撤銷。
陳達龍幫助施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年玖月，未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑捌月，未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收。
其餘上訴駁回。
陳達龍第二項撤銷改判部分所處之刑與駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑貳拾年，從刑部分併執行之。
事 實
一、陳達龍前曾於民國98年間，因竊盜案件，經臺灣臺中地方法 院以98年度易字第3216號，判處有期徒刑8 月確定；另於99 年間，同因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以99年度中簡字 第836 號，判處有期徒刑3 月確定，前開2 罪接續執行後， 於99年11月18日執行完畢。陳達龍前有多次施用第一、二級 毒品之前科，知悉海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第1 款列管之第一級毒品，依法不得持有、販賣及施用；另 甲基安非他命則係同條例同條項第2 款列管之第二級毒品， 且亦經行政院衛生署明令公告禁止使用，屬藥事法第22條第 1 項第1 款所規定之禁藥，依法不得販賣、轉讓，竟分別為 下列之行為：
㈠基於幫助游振豐施用第一級毒品海洛因之犯意，於附表編 號1 所示之101 年1 月24日或25日中某1 日，在游振豐當 時位於臺中市○○區○街○○○巷0 號住處，以附表編號 1 所示之行為方式，幫助游振豐施用第一級毒品海洛因1 次。
㈡基於販賣第一級毒品海洛因以營利之意思，於附表編號5
至編號16所示之101 年4 月5 日至101 年7 月23日期間內 ，在附表編號5 至16所示之地點，分別以附表編號5 至16 所示之行為方式，販賣第一級毒品海洛因予邱文銘（即附 表編號5 、6 ）、曾忠義（即附表編號7 至14）、劉冠甫 （即附表編號15）及陳彩雲與盧建名（即附表編號16）以 營利。
㈢基於同時販賣第一級毒品海洛因及同屬禁藥與第二級毒品 之甲基安非他命以營利之意思，於附表編號4 所示之時間 及地點，以附表編號4 所示之行為方式，同時販賣第一級 毒品及同屬禁藥及第二級毒品之甲基安非他命予邱文銘以 營利。
㈣基於同時販賣第一級毒品海洛因以營利及無償轉讓同屬禁 藥與第二級毒品之甲基安非他命之犯意，於附表編號2 所 示之時間及地點，以附表編號2 所示之行為方式，同時販 賣第一級毒品海洛因1 包，及無償轉讓無證據證明數量為 淨重10公克以上之禁藥甲基安非他命予曾忠義1 次，就販 賣海洛因部分則因此獲利。
㈤基於無償轉讓之意思，在附表編號3 所示之時間及地點， 以附表編號3 所示之行為方式，無償轉讓無證據證明數量 為淨重10公克以上之禁藥甲基安非他命予曾忠義1 次。 嗣經警另案對曾忠義所使用之門號0000000000號行動電話進 行監聽，發覺陳達龍同涉有販賣毒品之嫌疑，由臺灣臺中地 方法院檢察署檢察官於101 年10月14日下午4 時25分許，指 揮臺中市政府警察局東勢分局及刑警大隊偵六隊，在臺中市 豐原區自立街與自成街中陽公園拘提陳達龍到案後查知上情 。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴，及 臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官追加起訴。
理 由
壹、程序及證據能力部分
一、追加起訴部分：
按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之 誣告罪，追加起訴；追加起訴，得於審判期日以言詞為之， 刑事訴訟法第265 條第1 項、第2 項分別定有明文。又所謂 相牽連之案件係指刑事訴訟法第7 條所列之：一、一人犯數 罪。二、數人共犯一罪或數罪。三、數人同時在同一處所各 別犯罪。四、犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證 、贓物各罪之案件。追加起訴之目的乃為訴訟經濟。至於是 否相牽連之案件，應從起訴形式上觀察，非以審理結果，其
中一部分被訴犯罪事實不能證明，為不得追加起訴之根據， 復經最高法院著有90年度台上字第5899號裁判要旨可資查考 。查上訴人即被告陳達龍（下稱被告）因違反毒品危害防制 條例案件，經檢察官提起公訴後繫屬臺灣臺中地方法院（10 1 年度訴字第2953號），臺灣臺中地方法院檢察署檢察官認 被告於101 年1 月24日至101 年4 月5 日止，所為如附表編 號1 至5 所示之行為，與本院所受理之101 年度訴字第2953 號案件，為刑事訴訟法第7 條第1 款所定之一人犯數罪之相 牽連案件，而於第一審辯論終結前之102 年1 月24日以訴狀 向臺灣臺中地方法院追加起訴，有臺灣臺中地方法院檢察署 102 年1 月24日中檢輝致101 偵19508 字第8665號函1 紙在 卷可稽（見原審102 年度訴字第292 號卷第1 頁），此部分 追加起訴應屬合法，本院自應予以合併審理及裁判，先予敘 明。
二、被告就本案犯罪事實所為之自白，經核並無刑事訴訟法第15 6 條第1 項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法 羈押或其他不正方法之情事（見本院卷第63頁），且調查結 果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴 訟法第156 條第1 項之規定，自得作為證據。三、刑事訴訟法第101 條之1 第1 項固規定訊問被告，原則上應 全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影；同條第2 項亦 規定「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者， 除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據」。考 其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序 之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係 出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符。如果犯罪嫌疑人 之自白，係基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之 陳述與事實相符，縱令於訊問時未經全程連續錄音或錄音故 障而無聲音，致訊問程序稍嫌微疵，仍難謂其自白之筆錄， 無證據能力（最高法院100 年度台上字第652 號、101 年度 台上字第2770號判決意旨參照）。被告辯稱：就附表編號4 販賣第一級毒品海洛因部分，伊於檢察官偵訊時曾自白犯行 云云。惟經本院勘驗此部分被告分別於101 年8 月29日、10 1 年12月5 日檢察官訊問錄音光碟結果（見本院卷第63頁正 、反頁）：
㈠101 年8 月29日就附表編號4 部分之偵訊筆錄： 勘驗結果：錄影畫面正常，錄音內容有雜訊聲音，雜訊聲 音已經掩蓋訊問及回答內容，致訊問及回答聲音無法辨識 ，錄影畫面被告神色正常、全程站立，可以看見被告嘴唇 不斷有說話動作。
㈡101 年12月5日就附表編號4 部分之偵訊筆錄： 勘驗結果：筆錄記載與被告回答相符，被告回答「沒有」 時並有搖頭。
雖101 年8 月29日就附表編號4 部分之偵訊錄音故障，使錄 音內容有雜訊聲音，雜訊聲音掩蓋訊問及回答內容，致訊問 及回答聲音無法辨識。然錄影畫面被告神色正常、全程站立 ，可以看見被告嘴唇不斷有說話動作，足已認定被告當時未 受強暴、脅迫或其他不正方法之訊問，且被告供稱：對供述 之任意性均無意見等語（見本院卷第63頁），是被告之供述 應係出於其自由意思。再者，關於附表編號4 販賣第一級毒 品海洛因部分，被告於警詢中供稱：「我沒有販賣毒品給他 ，是我們合資共同購買海洛因毒品。」云云（見101 年度他 字第1707號卷第96頁）；又於101 年8 月29日偵訊時供稱： 「（提示0000000000與0000000000於101 年4 月4 日19時通 訊監察譯文，通話內容為何？）是朋友介紹的邱文銘，他的 綽號是『黑底』（台語），當時邱文銘跟我約見面要一起合 資去買海洛因，後來他有出資5000元，而我出了6 、7000元 ，我們一起去彰化溪湖沼阿狗，由我出面去向阿狗購買海洛 因，買了之後平分。因為出資差不到一千元所以就平分…。 」、「（就證人邱文銘指證該次通話是與你聯絡毒品交易， 有向你購買3000元海洛因，2000元安非他命，有何意見？） 該次是合資購買毒品，邱文銘所述不實在。」云云（見101 年度他字第1707號卷第121 頁）；再於101 年12月5 日偵訊 時供稱：「（是否於101 年4 月4 日下午7 、8 時許在豐原 大道上統一超商對面一座橋過橋後約一百公尺處販賣3000元 海洛因及2000元安非他命予邱文銘？）沒有。」云云（見10 1 年度偵字第19508 號卷第18頁）。徵之被告於警詢及偵查 中始終供述上開時、地是與證人邱文銘合資購買海洛因，檢 察官自無必要單獨將101 年8 月29日之被告訊問筆錄記載為 被告否認犯罪之陳述，何況於101 年12月5 日偵訊時，關於 附表編號4 販賣第一級毒品海洛因部分，被告仍為否認犯罪 之陳述，足證於101 年8 月29日，檢察官就附表編號4 販賣 第一級毒品海洛因部分訊問被告時，被告否認犯罪陳述之筆 錄記載應為真實。本院審酌被告所犯為毒品危害防制條例第 4 條第1 項之第一級毒品重罪，嚴重影響社會治安、秩序， 且於101 年8 月29日檢察官偵訊時，僅係因錄音故障至聲音 無法辨識，然被告陳述之任意性仍獲得保障，就錄音故障部 分，顯非故意為之，不具故意違反刑事訴訟法規定之惡性， 審酌人權保障及公共利益之均衡維護，認關於101 年8 月29 日之檢察官偵訊筆錄，具有證據能力。
四、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文 。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被 害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢 察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事 訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有 訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而 實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述， 原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高， 職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該 項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況 」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰 問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案 證人據證人游振豐、曾忠義、邱文銘、劉冠甫、陳彩雲、盧 建名等人於偵查中經具結之證述（見附表之證據資料之出處 欄所載），其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形， 被告及其辯護人，亦未釋明上開證人於偵查中之結證供述有 顯不可信之情況；又檢察官、被告及其辯護人亦陳明同意證 人游振豐等人偵查中之證述作為證據，並聲明捨棄傳喚證人 游振豐等人（見本院卷第61頁背面），是其等於檢察官偵查 中之證述，自均有證據能力。
五、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，同法第159 條之5 定有明文。本案下列所引用之言詞陳 述及書面陳述，均經本院於審理時予以提示並告以要旨，且 經檢察官、被告及其辯護人表示均同意該等證據之作為證據 （見本院卷第61頁背面），且未於言詞辯論終結前聲明異議 ，並於準備程序時同意使用作為認定事實之依據；本院復審 酌下列所引用之言詞陳述或書面陳述等資料之取得過程並無 瑕疵，且無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，又與本 案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為本案證據尚無 不當，是該等證據均具有證據能力。
六、再按電話監聽譯文（通訊監察譯文），僅屬依據監聽錄音結 果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認 監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟 法第165 條之1 第2 項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合
法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯 文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程 序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證 據能力（最高法院98年度台上字第527 號判決意旨參照）。 查本案係經臺中市政府警察局第六分局就被告所使用之門號 0000 000000 號行動電話向臺灣臺中地方法院聲請核發101 年度聲監字第000383號通訊監察書（見他字第1707號卷第92 、93頁）實施通訊監察、錄音，經審酌上開通訊監察書之核 發過程及記載事項，符合通訊保障及監察法之相關規定，本 案依前述通訊監察書所實施之通訊監察、錄音，自屬合法， 則依監聽所得之錄音內容，自具有證據能力。而員警依據監 聽錄音內容製作之錄音譯文，本院於審理時業已就上開通訊 監察譯文依法提示檢察官、被告及其辯護人，踐行調查證據 之程序，且檢察官、被告及其辯護人於本院審理時陳明同意 作為證據（見本院卷第62頁背面），是監聽錄音譯文經核與 監聽錄音具有相同之價值，自有證據能力。
七、又監聽係政府機關依據通訊保障及監察法之授權所為截取他 人通訊內容之強制處分，必須符合所列舉之得受監察之犯罪 與受監察者之要件，始為合法，此觀修正前、後之該法第5 條第1 項規定即明。然偵查作為屬於浮動之狀態，偵查機關 於執行監聽時未必能保證獲得所受監察罪名之資料，自亦無 從事先預測或控制監聽所可能擴及之範圍。因此，在監聽過 程中時而會發生得知「另案」之通訊內容。此「另案監聽」 所取得之證據，如若屬於本案依法定程序監聽中偶然獲得之 另案證據，則因其並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序所取得之證據，當亦無刑事訴訟法第158 條之4 之適 用。此種情形，應否容許其作為另案之證據使用，現行法制 並未明文規定。而同屬刑事強制處分之搜索、扣押，則於刑 事訴訟法第152 條規定有學理上所稱之「另案扣押」，允許 執行人員於實施搜索或扣押時，對於所發現「另案應扣押之 物」得以立即採取干預措施而扣押之，分別送交該管法院或 檢察官。鑒於此種另案監聽之執行機關並不存在脫法行為， 且監聽具有如前述不確定性之特質，其有關另案之通訊內容 如未即時截取，蒐證機會恐稍縱即失。則基於與「另案扣押 」相同之法理及善意例外原則，倘若另案監聽亦屬於通訊保 障及監察法第5 條第1 項規定得受監察之犯罪，或雖非該條 項所列舉之犯罪，但與本案即通訊監察書所記載之罪名有關 聯性者，自應容許將該「另案監聽」所偶然獲得之資料作為 另案之證據使用（最高法院97年度台上字第2633號、97年度 台非字第549 號、99年度台上字第982 號判決參照）。本案
關於被告與證人曾忠義間監聽錄音譯文，原係因臺中市政府 警察局東勢分局認曾忠義有販賣毒品罪嫌，涉犯毒品危害防 制條例第4 條之罪嫌，而向臺灣臺中地方法院聲請對曾忠義 使用之門號0000000000號行動電話通訊監察，經臺灣臺中地 方法院核發通訊監察書，有該院101 年度聲監字第000660、 001047號通訊監察書足憑（見警0000000000號卷第92至95頁 ）。是此部分通訊監察譯文記載之內容，即係「另案監聽」 所取得之證據。臺中市政府警察局東勢分局既係以曾忠義涉 犯毒品危害防制條例第4 條之罪名聲請通訊監察，屬於通訊 保障及監察法第5 條第1 項規定得受監察之犯罪，揆諸前開 說明，自應容許將該對曾忠義實施通訊監察所偶然獲得之被 告與證人曾忠義間監聽錄音資料，作為本案之證據使用。而 員警依據監聽錄音內容製作之「被告與曾忠義」監聽錄音譯 文，本院於審理時業已就上開通訊監察譯文依法提示檢察官 、被告及其辯護人，踐行調查證據之程序，且檢察官、被告 及其辯護人於本院審理時陳明同意作為證據（見本院卷第62 頁背面），是監聽錄音譯文經核與監聽錄音具有相同之價值 ，自有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據部分：
一、訊據被告就附表編號1 至3 、5 至16部分之犯行，均坦承不 諱（見本院卷第60頁背面、第85頁），然就附表編號4 部分 ，則坦承販賣海洛因及交付甲基安非他命予證人邱文銘等情 ，惟就此部分否認涉有意圖營利販賣甲基安非他命犯行，辯 稱：附表編號4 部分，當天下午還是前一天，邱文銘有在豐 勢路向伊買1 千元的海洛因，後來傍晚時，他去豐原，還要 向伊買海洛因，當時伊身上沒有那麼多海洛因，伊就說要跟 別人調，他問伊有沒有甲基安非他命，順便幫他拿一點回來 ，當時伊直接走到藥頭家，向藥頭購買，再轉交給邱文銘， 甲基安非他命部分伊並沒有賺取價差云云。指定辯護人則為 被告為相同之辯護。經查：
㈠就附表編號1 至3 、5 至16部分，業據證人游振豐、曾忠義 、邱文銘、劉冠甫、陳彩雲、盧建名等人證述甚詳（詳如附 表「證據名稱」欄所載之各項證據），核與被告之自白相符 ，足認被告不利於己之自白與事實相符，應堪採信。而公訴 意旨與本院認定事實不符部分，茲敘述如下：
⒈公訴人就附表編號2 部分，認被告應係同時販賣海洛因及 甲基安非他命；另就附表編號3 部分，則係販賣甲基安非 他命等語。惟查：
①證人曾忠義於102 年1 月3 日偵訊及於102 年3 月12日 原審審理時雖均證稱其於附表編號2 、3 所示之時間，
均係欲向被告購買甲基安非他命等語。證人曾忠義於10 2 年1 月3 日偵訊時證述如下：伊曾於101 年3 月初及 101 年3 月中旬在其住處附近向被告購買1,000 元海洛 因、1,000 元安非他命，及1,000 元安非他命，這兩次 均未支付款項，被告有販賣安非他命給伊，伊有持用門 號0000000000號行動電話與被告使用之門號0000000000 號行動電話聯絡，依照通聯頻繁程度，伊所指3 月初， 應該就是3 月8 日，因通話較多，所指3 月中旬，就是 3 月10日等語（見101 年度偵字第20205 號卷第59頁） ；其於102 年3 月12日原審審理時則證稱：伊有使用甲 基安非他命，到100 年間還是有使用甲基安非他命，當 時甲基安非他命來源是被告等語（見原審101 年度訴字 第2953號卷第63頁）。是以依照證人曾忠義前揭證述， 證人曾忠義主觀上於附表編號2 、3 之時間、地點，確 實係欲向被告購買甲基安非他命，而非欲被告無償轉讓 甲基安非他命。
②證人曾忠義於102 年4 月16日原審審理時另證稱：伊在 101 年3 月8 日，有在被告住處跟被告買海洛因，這次 其也有向被告要約1,000 元數量之甲基安非他命1 包且 拿到，但其沒有給被告錢，只有跟被告說以後有錢再補 ；而101 年3 月10日，其並未再去找被告拿甲基安非他 命；因伊與被告是鄰居，所以會去被告家，使用被告的 吸食器，一起施用甲基安非他命；其在102 年1 月3 日 偵訊時所述均屬實在，伊只有跟被告拿兩次甲基安非他 命，就是被告遭起訴的這兩次，這兩次伊都是問被告方 不方便，其現在沒有錢，可否先給，但被告是說要請伊 用等語（見原審102 年度訴字第292 號卷第50頁背面至 第52頁）；於當日審理時，經審判長再訊問「你之前跟 他買毒品是否經常賒帳？」，證人曾忠義證稱：「有幾 次」；審判長再訊問「檢察官起訴的這兩件，你的意思 也是跟他購買，只是跟他賒帳？」，證人曾忠義則證稱 ：「我是這樣講，可是他說要請我用。」；經審判長再 訊問「是海洛因跟甲基安非他命都要請你用？」時，證 人曾忠義則證稱「沒有，安非他命而已。」、「（兩次 的安非他命都要請你用？）一次安非他命而已。」、「 （是跟海洛因一起的那一次嗎？）對。」等語（見原審 102 年度訴字第292 號卷第52頁）。蓋依證人曾忠義前 揭證述內容觀之，證人曾忠義證稱被告於101 年3 月8 日曾明確表示係欲無償提供甲基安非他命，從而，被告 辯稱伊僅係欲無償提供給證人曾忠義使用，主觀上並無
欲販賣甲基安非他命與證人曾忠義之意等語，尚非無據 。至雖證人曾忠義於原審同日繼而證稱：另1 次單獨跟 被告拿甲基安非他命，則是要跟被告購買等語（見原審 102 年度訴字第292 號卷第52頁背面），惟證人曾忠義 於原審102 年4 月16日審理時亦證稱：伊未曾交付購買 甲基安非他命之款項給被告等語（見原審102 年度訴字 第29 2號卷第50頁背面），從而，縱被告並未於101 年 3 月10日證人曾忠義向伊表示欲購買甲基安非他命時， 明確為如101 年3 月8 日「欲無償提供」之相同表示， 然實無法排除被告係因前已曾為欲無償提供之表示，故 認無需一再重複表示係欲無償提供所致；此亦可由亦無 積極證據足資證明被告於101 年3 月10日後，有任何向 被告催討該次甲基安非他命價款之情事得證。綜合上情 ，應可認被告辯稱並無販賣甲基安非他命予證人曾忠義 之犯意等語，應屬可信。從而，公訴人認被告就此2 次 犯行亦有營利意圖之販賣行為，尚有誤會。
⒉公訴人就附表編號13部分，雖認定被告業已收受證人曾忠 義所交付1,000 元之購買海洛因款項，惟證人曾忠義於原 審102 年3 月12日審理時證稱：伊於101 年5 月29日（即 附表編號13部分）該次，因忘記係自己要買還是別人託其 買，所以忘記是給被告500 元還是1,000 元，這次有可能 還積欠500 元等語（見原審101 年度訴字第2953號卷第66 頁），蓋證人曾忠義與被告間因海洛因交易頻繁，且證人 曾忠義偶有積欠被告購毒款項等情，亦據證人曾忠義於本 院同日審理時證述明確，故證人曾忠義既已無法確定該次 向被告購買海洛因究支付50 0元抑或1,000 元，基於罪疑 有利於被告之原則，就附表編號13該次販賣海洛因犯行， 應認證人曾忠義僅交付500 元購毒款項給被告。 ⒊公訴人就附表編號14部分，則認定證人曾忠義業已交付被 告7,000 元購毒款項。惟證人曾忠義於原審102 年3 月12 日審理時證稱：伊這次交易一毛錢都還沒有給被告等語（ 見原審101 年度訴字第2953號卷第66頁背面），且乏其他 積極證據足資證明被告此次販賣海洛因給證人曾忠義時， 確已收受7,000 元，就此部分即難僅憑被告於警詢時陳稱 伊已收受7,000 元之自白，逕為被告不利之認定。 ㈡就附表編號4 部分：
⒈就附表編號4 被告同時販賣價值3,000 元之海洛因及2,00 0 元之甲基安非他命予證人邱文銘等情，業據證人邱文銘 於偵訊及原審審理時證述甚詳，就證人邱文銘於偵訊及原 審審理時證述整理如下：
①證人邱文銘於101 年8 月29日偵訊時證稱：101 年4 月 4 日下午7 時是伊與「小龍」即被告通話，要購買海洛 因及甲基安非他命。該次通話後約1 小時內有到約定之 豐原大道7-11斜對面過橋後之房子購買3,000 元海洛因 及2,000 元之甲基安非他命。伊有付現，被告本人有親 自交付毒品等語（見101 年度他字卷第19頁背面）。 ②證人邱文銘於原審102 年4 月16日原審審理時證稱：10 1 年4 月4 日下午7 時左右，伊跟被告通話後，有與被 告見面完成毒品交易，當時是購買海洛因3,000 元及甲 基安非他命2,000 元，伊將錢交給被告，由被告進入該 三合院之屋子內拿毒品，當天就是其需要毒品去找被告 ，並將錢交給被告，被告並未向伊提及被告自己要出資 多少一起去合購等語（見原審102 年度訴字第292 號卷 第53頁背面至第54頁背面）。
蓋證人邱文銘前揭證稱其於101 年4 月4 日下午7 時與被 告通話後，曾與被告見面，並交付5,000 元給被告，其中 3,000 元係欲購買海洛因，另2,000 元則係欲購買甲基安 非他命等情，亦據被告於原審102 年4 月16日審理時坦承 當日確實收受證人邱文銘交付之5,000 元，且伊並交付海 洛因1 包及甲基安非他命1 包等語相符（見原審102 年度 訴字第292 號卷第54頁背面至55頁），足認證人邱文銘上 開證述非虛，故於附表編號4 所示之時間及地點，證人邱 文銘主觀上係向被告購買海洛因及甲基安非他命，且已交 付款項，並收受海洛因及甲基安非他命等情，應可認定。 ⒉又販賣甲基安非他命本無一定價格，各次買賣之價格，當 亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數 量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切 與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估 ，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且 販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤 方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則 屬相同，並無二致。本案被告就附表編號4 所示之交付毒 品甲基安非他命（販賣第一級毒品海洛因部分另外論述） 並收取款項之行為，因毒品危害防制條例所處罰之「販賣 」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對 毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性， 被告有無「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證 人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品 甲基安非他命量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行 為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，
舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之 關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣 出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。而被 告與證人邱文銘間並無特別情誼關係，且被告甘冒重典販 賣海洛因，無非即係因經濟狀況欠佳，於證人邱文銘表明 欲購買甲基安非他命，被告並無特別回應係欲無償提供之 情形下，參諸前揭說明，應認被告就附表編號4 該次交付 甲基安非他命並收取款項之犯行，亦應有營利之意圖及行 為。從而，被告曾於附表編號4 所示之時間及地點，意圖 營利販賣甲基安非他命予證人邱文銘乙情，應可認定。被 告辯稱並無販賣甲基安非他命云云，應係屬事後卸責之詞 ，不足採信。
㈢就附表編號7 、8 、9 、10、11、12部分： ⒈被告雖於原審曾辯稱：證人曾忠義於附表編號7 、8 、9 、10、11、12所示之時間，向伊購買海洛因時，並未給付 購買海洛因之款項，或未給足云云。惟查：
①就附表編號7 、8 部分：證人曾忠義係因證人陳彩雲及 盧建名欲向其購買海洛因，其於收受證人陳彩雲及盧建 名所交付之款項後，始向被告購買乙情，業據證人曾忠 義於警詢、偵訊證稱：伊於101 年5 月5 日有將證人盧 建名所交付之1,000 元交給被告；另於101 年5 月11日 則有將證人盧建名所交付之2,000 元交給被告等語（分 見中市警東分偵字第0000000000號警卷第19頁、第20頁 ，101 年度偵字第22765 號卷第49頁至第50頁）；核與 證人盧建名、陳彩雲於警、偵訊時均證稱：伊等於101 年5 月5 日及101 年5 月11日向證人曾忠義購買海洛因 時，有將款項1,000 元及2,000 元交給證人曾忠義等語 相符（分見中市警東分偵字第0000000000號警卷第45頁 第47頁、第58頁、第60頁，101 年度他字第2273號卷第 45頁、第49頁），足認證人曾忠義於附表編號7 、8 之 時間，均係因欲販賣海洛因給證人陳彩雲及盧建名，始 於收受證人陳彩雲及盧建名購毒款項後，轉向被告購買 毒品海洛因以販賣；而證人曾忠義既已先行取得證人陳 彩雲及盧建名欲購買毒品海洛因所交付之款項，即無因 身上缺錢致無法支付購毒款項之情。且證人曾忠義於10 2 年3 月12日原審審理時亦證稱：伊雖有時因不方便會 欠被告購毒的錢，但101 年5 月5 日（即附表編號7 ） 於向被告購買海洛因後，有交付現金1,000 元；另於10 1 年5 月11日（即附表編號8 ）向被告購買海洛因後， 則有交付現金2,000 元等語（見原審101 年度訴字第29
53號卷第64頁），因證人曾忠義此2 次係於收受其他購 毒者之款項後，始向被告購買海洛因，故可認證人曾忠 義此部分確定之記憶乃屬有憑，應為可信。被告辯稱證 人曾忠義此2 次均應僅交付500 元云云，應係被告記憶 模糊所致，尚難採信。
②就附表編號9 、10及11部分，證人曾忠義係因證人吳敏 旭欲向其購買海洛因，其於收受證人吳敏旭各次所交付 之款項1,000 元後，始向被告購買海洛因乙情，業據證 人曾忠義於警、偵訊時證稱：101 年5 月14日下午，證 人吳敏旭曾2 次向伊購買海洛因，且分別交付1,000 元 ，伊則轉向被告購買海洛因，並均交付購毒款項各1,00 0 元給被告等語（分見中市警東分偵字第0000000000號 警卷第32頁，101 年度偵字第22765 號卷第51頁），且 據證人吳敏旭於偵訊時證稱：伊曾於101 年5 月14日及 101 年5 月19日先後3 次（即附表編號9 、10、11）向 證人曾忠義購買毒品海洛因，各次均有交付購毒款項1, 000 元給證人曾忠義等語綦詳（見101 年度偵字第2276 5 號卷第131 頁），並有證人曾忠義與吳敏旭前開3 次 聯絡交易毒品海洛因之通訊監察譯文3 份在卷可稽（見 中市警東分偵字第0000000000號警卷第125 頁至第126 頁、第131 頁），足認證人曾忠義於附表編號9 、10及 11之時間，均係因欲販賣海洛因給證人吳敏旭，始於收 受證人吳敏旭各次購毒款項後，轉向被告購買毒品海洛 因以販賣；而證人曾忠義既已先行取得證人吳敏旭欲購 買毒品海洛因所交付之款項，即無因身上缺錢致無法支 付購毒款項之情。且證人曾忠義於本院102 年3 月12日 原審審理時亦證稱：伊於101 年5 月14日2 次（即附表 編號9 、10）及101 年5 月19日（即附表編號11）向被 告購買海洛因時，均有交付現金1,000 元等語（見原審 10 1年度訴字第2953號卷第64頁背面至第65頁）。因證 人曾忠義此3 次係於收受其他購毒者之款項後，始向被 告購買海洛因，故可認證人曾忠義此部分確定之記憶乃 屬有憑，應為可信。被告辯稱證人曾忠義此3 次均未給 足1,000 元云云，應係被告記憶模糊所致，尚難採信。 ③就附表編號12部分，證人曾忠義於102 年3 月12日原審 審理時證稱：伊於101 年5 月26日（即附表編號12）向 被告購買海洛因時，係交付1,000 元等語（見原審101 年度訴字第2953號卷第65頁背面），蓋證人曾忠義於原 審同日審理時，就其於101 年5 月29日（即附表編號13 ）向被告購買海洛因時，未能給足款項，及於101 年7
月13日（即附表編號14）向被告購買海洛因時完全未支 付款項等情，亦均清楚交代，故證人曾忠義實無刻意誣 指被告之情；而證人曾忠義就其於101 年5 月26日該次 交易時，已將該次購毒款項1,000 元交付被告乙情既證 述明確，且被告於警詢時曾自白：伊於101 年5 月26日 販賣海洛因給證人曾忠義時，有收取1,000 元等語（見 中市警東分偵字第0000000000號警卷第7 頁），應可認 證人曾忠義於原審審理時前揭證述應屬可信。被告事後 辯稱證人曾忠義此次交易亦未給足1,000 元云云，亦應 係被告記憶模糊所致，尚難採信。
⒉綜前所述，被告應有如附表編號7 、8 、9 、10、11、12 所示之各次販賣海洛因犯行，且確實收受如附表編號7 、 8 、9 、10、11、12「行為方式」欄內所記載之交易毒品 款項。
㈣目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命類毒品，其成分 多為甲基安非他命（行政院衛生署管制藥品管理局93年11月 2 日管檢字第000000000000號函參照），而被告亦供稱：分 辨不出安非他命與甲基安非他命之不同等語（見本院卷第60 頁背面至61頁），衡情因被告及證人曾忠義、邱文銘等人不 具專業知識，無從分別甲基安非他命與安非他命之異同，是