臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上易字第864號
上 訴 人
即 被 告 甯幼英
上列上訴人因妨害名譽案件，不服臺灣臺中地方法院102年度易
字第889號中華民國102年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方法院檢察署101年度偵字第12140號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○與乙○○均係位於臺中市○○區○○路000 巷00○00 號「櫻花摩登歐洲社區」住戶，且曾因細故發生爭執而涉訟 。丙○○竟基於公然侮辱及意圖散布於眾之誹謗犯意，於民 國101年6月25日晚上8時16分，在不特定多數人得以共見共 聞之處即位於上址社區1樓管理室外之馬路旁，接續以「… 操你媽啦…」、「…他媽的…」、「…媽的…」等語公然辱 罵乙○○；復接續指摘稱：「你偽證串供，你偽證串供」、 「還有什麼，我還沒講出來耶，偽造文書」等語，足以毀損 乙○○之名譽。
二、案經乙○○訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按勘驗為法院或檢察官，因調查證據及犯罪情形所為之檢驗 處分，依刑事訴訟法第212條之規定，於審判中由法院，偵 查中由檢察官實施之，故勘驗之主體僅限於法院或檢察官， 此觀刑事訴訟法第212條之規定甚明。又按證人未親身到庭 ，僅提出書面以代陳述者，因與刑事訴訟法係採直接審理及 言詞審理之本旨有違，該項代替證言之書面，依刑事訴訟法 第159條規定，固不得作為證據。惟該法條所限制者，應係 證人以書面替代到庭之陳述而已，若該證人曾經偵審機關訊 問製有筆錄在卷，被告為證明該證人前為之證言，並非事實 ，而自行透過錄音、錄影等方式蒐證，苟其採用之方法合乎 法定程序，所取得之書證、物證復無偽、變造或摻雜個人主 觀意見之情形，則該錄音、錄影所錄取之聲音或畫面，既係 憑機械力拍錄，未經人為操控，自有證據能力；法院得視該 錄音、錄影帶為物證，依刑事訴訟法第164條之規定，勘驗 調查，如係以該錄音譯文或錄影畫面為證據資料，而該等譯 文或畫面復經檢察官或法院勘驗，認與錄音、錄影內容相符 ，製成勘驗筆錄附卷時，該筆錄即得視為書證，如已依同法 第165條第1項規定，踐行調查證據程序，該勘驗筆錄亦非無
證據能力（最高法院91年度臺上第2363號判決要旨參照）。 經查，卷附錄音電磁紀錄物，係被害人乙○○於前揭時地所 錄製，並非不法取得之物，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官於101年11月1日依法勘驗，並製作勘驗筆錄；又卷附臺 灣臺中地方法院檢察署檢察官101年11月1日勘驗筆錄1份（ 見偵查卷宗第87至89頁反面）記載勘驗人員為檢察官蔡孟君 ，勘驗地點為臺灣臺中地方法院檢察署檢察官辦公室，且勘 驗結果亦有檢察官之簽名，自屬合於法定程式之檢察官勘驗 筆錄。上開電磁紀錄物及勘驗筆錄於審理時均經合法調查， 依上開說明，均具有證據能力。
二、次按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察 官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人 所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述 ，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問 、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主 義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴 訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被 告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定 人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢 察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規 定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃 於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以 外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述， 除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行 （最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。又詰問 權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真 實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設 計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬 於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規 定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格 ，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊 問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當 事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別 。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場， 刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被 告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權 之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原 則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不 可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之
人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於 未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用 。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正， 而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權， 或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問 權行使之可言（最高法院96年度臺上字第4064號判決要旨參 照）。經查，證人即被害人乙○○、證人詹閔舟、趙宏偉在 檢察官偵查時，均係以證人身分，經檢察官告以應據實陳述 所為，且經檢察官分別告以具結義務及偽證處罰，經其等具 結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其 證述真實性。況司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告 以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違 法取供，其可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外 ，得為證據；且上揭證人於檢察官訊問時之證述，並無證據 顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在 影響其等心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信情況下所 為。依上開說明，證人乙○○、詹閔舟、趙宏偉分別於偵查 中證詞均具有證據能力。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4等前4條之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案下列所援引之 其他卷證資料，檢察官、被告於本案辯論終結前均不爭執其 證據能力，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不法取得 之情形，認亦適合作為本案之證據，揆諸上開說明，各該證 據均有證據能力。
四、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。 本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程 序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告均未表示
無證據能力，自應認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）固坦承其曾在位於上 址「櫻花摩登歐洲社區」1樓管理室外之馬路旁，向被害人 乙○○陳述「他媽的」、「媽的」、「你偽證串供，你偽證 串供」、「還有什麼，我還沒講出來耶，偽造文書」等語， 惟矢口否認有何公然侮辱及誹謗之犯行，並辯稱：其前因胰 臟發炎就醫，而於101年6月25日均在家中未外出至該社區管 理室處；另其因遭被害人乙○○激怒，故其才會講上揭話語 ；又其未曾於犯罪事實欄所示時間說過「操你媽啦」這句 話云云。然查：
㈠被告於原審審理中自承其曾向被害人乙○○陳述「…操你媽 啦…」、「…他媽的…」、「…媽的…」、「你偽證串供， 你偽證串供」、「還有什麼，我還沒講出來耶，偽造文書」 等語之事實（見原審卷第20頁至第20頁反面），核與告訴人 即證人乙○○、證人詹閔舟、趙宏偉分別於偵訊中具結證述 內容（見偵查卷宗第47頁反面至第48頁反面、第96頁至第97 頁反面）大致相符，並有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 101年11月1日勘驗筆錄1份（見偵查卷第87頁、第89頁）在 卷可稽，核屬相符，此部分事實，應可認定。至被告雖於原 審審理中改詞否認曾有陳述「操你媽啦」云云（見原審卷第 20頁反面），然核與前揭事證不符，顯係被告卸責之詞，自 無足採信。
㈡證人即前揭社區住戶詹閔舟於偵查中具結證稱：其住處位置 即在該社區管理室正上方之4樓，其於101年6月25日晚上8時 16分在家中且窗戶有打開，當時其家中小孩在樓下玩耍，而 被告講話很大聲，其可清楚聽見被告及被害人乙○○講話內 容，而被告內容均是謾罵比較多，有部分是三字經，也有「 他媽的」（見偵查卷第96、97頁）等語；證人即位於上揭社 區附近居民趙宏偉於偵訊中具結證述：其於犯罪事實欄所 示時地，原本與被害人乙○○坐在店門口圓桌處談話，後來 被告下樓，並帶該社區管理員出來，並面朝其與被害人乙○ ○位置處大聲講話，內容係針對被害人乙○○，被害人乙○ ○當時有錄音，被告有罵一些難聽話語，類似「媽的」（見 偵查卷第97頁至第97頁反面）等語。則審酌證人詹閔舟、趙 宏偉上揭證述內容相符，且上開證人均與被告均無利害關係 ，業據證人詹閔舟、趙宏偉於偵訊中證述明確（見偵查卷第 96、97頁），是證人詹閔舟、趙宏偉自無甘冒刑事訴追之危 險，設詞構陷被告之必要，其等證述內容應可採信。從而， 被告確有於犯罪事實欄所示時、地因細故與被害人乙○○
發生爭執，並陳述犯罪事實欄所載之話語，亦可認定。是 被告於原審上開所辯：其非於101年6月25日晚上8時16分陳 述上開話語云云，亦與前揭事證不符，尚難採信。 ㈢又被告於原審雖先辯稱：其陳述上揭話語，係針對案外人黃 麗雪，非針對被害人乙○○（見原審卷第19頁）云云，惟被 告於上揭時、地，向被害人乙○○陳稱犯罪事實欄所示話 語等情，已如前述，是被告辯稱，其係針對案外人黃麗雪云 云，當係卸責之詞，亦無可採信。
㈣按刑法上之公然侮辱罪。祗須侮辱行為足使不特定人或多數 人得以共見共聞，即行成立，（參照院字第2033號解釋）不 以侮辱時被害人在場聞見為要件（司法院院字第2179號解釋 文參照）。又按所謂侮辱，係以使人難堪為目的，以言語、 文字、圖畫或動作，表示不屑輕蔑或攻擊之意思，足以對於 個人在社會上所保持之人格及地位，達貶損其評價之程度。 亦即對他人為非指明具體事實之抽象謾罵或輕蔑表示之舉動 ，而足以使人在精神上、心理上有感受到難堪或不快之虞者 ，亦即侮辱行為本身須具有侵害他人感情名譽之一般危險， 始足當之。經查，被告於前揭時、地，對被害人乙○○辱罵 「操你媽啦」、「他媽的」、「媽的」等語，上揭言詞，分 別屬輕蔑、嘲諷使人難堪之言語，或具有以發生性行為動作 ，貶抑被害人乙○○之母親之意涵，衡諸社會一般具有健全 通念之人所為認知，自足以貶損被害人乙○○之人格及尊嚴 ，應屬侮辱言詞，當可認定。另參酌被告出言辱罵被害人乙 ○○之地點，係位在「櫻花摩登歐洲社區」1 樓管理室外之 馬路旁，係屬供全體住戶及得以進入該社區之不特定人所使 用，性質為該社區住戶全體或得以進入該社區之人隨時可能 經過之處，即屬隨時可能有不特定人或多數人增加之處，應 屬不特定人或多數人得共聞共見之場所，且係在不特定人或 多數人得以共聞共見之狀態，則被告於此處所出言辱罵被害 人乙○○，亦顯已達於「公然」程度。是被告於上揭時、地 ，接續以「操你媽啦」、「他媽的」、「媽的」等語公然辱 罵被害人乙○○之犯行，足認構成刑法第309條第1項公然侮 辱罪。
㈤另按司法院大法官會議釋字第509號解釋文：「言論自由為 人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大 限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各 種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、 隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播 方式為合理之限制。刑法第310條第1項及第2項誹謗罪即係 保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符
合憲法第23條規定之意旨。至刑法同條第3項前段以對誹謗 之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符 者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗 事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免 於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提 證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能 以誹謗之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴 人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證 責任，或法院發現其為真實之義務。就此而言，刑法第310 條第3項與憲法保障言論自由之旨趣並無牴觸」。推其對於 刑法第310條第3項解釋意旨，僅在減輕被告證明其言論（即 指摘或傳述誹謗事項）為真實之舉證責任，但被告仍須提出 「證據資料」，證明有理由確信其所為言論（即指摘或傳述 誹謗事項）為真實，否則仍有可能構成誹謗罪刑責。而「證 據資料」係言論（指摘或傳述誹謗事項）之依據，此所指「 證據資料」應係真正，或雖非真正，但其提出並非因惡意或 重大輕率前提下，有相當理由確信其為真正者而言。申言之 ，行為人就其發表之言論所憑之證據資料，雖非真正，但其 提出過程並非因惡意或重大輕率，而有相當理由確信其為真 正，且應就所提出之證據資料，說明依何理由確信所發表言 論之內容為真實，始可免除誹謗罪責；若行為人就其發表之 言論所憑之證據資料原非真正，而其提出過程有惡意或重大 輕率情形，且查與事實不符，只憑主觀判斷而杜撰或誇大事 實，公然以貶抑言詞散布謠言、傳播虛構具體事實為不實陳 述，而達於誹謗他人名譽之程度，自非不得律以誹謗罪責（ 最高法院94年度臺上字第5247號判決要旨參照）。又某甲對 多數人罵乙女為娼，如係意圖散布於眾而指摘或傳述其為娼 之具體事實，自應成立刑法第310條第1項之誹謗罪；倘僅謾 罵為娼，並未指有具體事實，仍屬公然侮辱，應依同法第30 9條第1項論科（司法院30年5月5日院字第2179號解釋文參照 ）。經查，被告對被害人乙○○於前揭時、地，指摘散布被 害人乙○○偽證串供、偽造文書之言詞，係屬不特定多數人 得以共見共聞之場所為之，已如前述，被告未經適當查證， 無事實根據而遽以散布不實之「你偽證串供，你偽證串供」 、「還有什麼，我還沒講出來耶，偽造文書 」等語，業已 指摘被害人乙○○「偽證串供」、「偽造文書」等具體事項 之內容，自足以使人對被害人乙○○之人格聲譽產生懷疑， 對被害人乙○○之道德形象、人格評價、社會地位均造成負 面貶抑，足使被害人乙○○之名譽因而遭受損害甚明，而被 告學歷係高職畢業等情，有被告個人戶籍資料查詢結果1 紙
（見原審卷第7頁）附卷可稽，被告當無不知前開情狀之理 ，竟仍為上揭言論，足認被告具損害他人名譽之故意自明； 況被告上開指述被害人乙○○之內容，係因與被害人乙○○ 前因細故發生爭執，率爾因情緒一時失控，即指稱被害人乙 ○○「偽證串供」、「偽造文書」，而對被害人乙○○之道 德、人格加以詆毀、貶低，核屬負面且具破壞性之陳述，並 無積極建設性評論可言，亦難認與公共利益有何關連，自非 屬「善意」發表及與公共利益有關之言論，自無刑法第310 條第3項前段、刑法第311條第3款規定之適用，附此敘明。 ㈥綜上所述，被告空言否認，所辯顯係卸責之詞，不足採信， 本案事證明確，被告上揭犯行，堪予認定。
㈦至被告於本院審理中雖另辯稱：其係因告訴人之刺激，精神 有障礙云云。惟查，被告曾因細故與告訴人發生爭執涉訟， 且事後於偵查及審理中均不否認有陳述上開言詞，對於案發 當時之經過情形，均能詳細而清楚回答，是被告行為當時， 其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，並無不能辨識或 顯著降低之情形，自難認其係因受告訴人刺激而精神有障礙 ，被告請求依刑法第19條規定不罰其行為或減輕其刑，為無 理由。
二、論罪科刑：
㈠按刑法第310條誹謗罪之成立，必須意圖散布於眾，而指摘 或傳述足以毀損他人名譽之具體事實，如僅抽象的公然為謾 罵或嘲弄，並未指摘具體事實，則屬刑法第309條第1項公然 侮辱罪範疇（最高法院86年度臺上字第6920號判決要旨參照 ）。經查，本案被告意圖散布於眾傳述「你偽證串供，你偽 證串供」、「還有什麼，我還沒講出來耶，偽造文書」等語 ，性質屬指摘足以毀損被害人乙○○名譽之具體事實，依上 揭說明，應構成誹謗罪。至被告於不特定人或多數人所得共 聞共見下，對被害人乙○○所述「操你媽啦」、「他媽的」 、「他媽」之言詞，既未涉及具體事實而為抽象之謾罵，即 屬公然侮辱。核被告所為，係犯刑法第309條第1項公然侮辱 罪、刑法第310條第1項誹謗罪。
㈡又按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一 之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念， 在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個 舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理， 則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295 號判例要旨參照）。被告於上揭犯罪事實欄所示各次之密 接時間，接續公然侮辱、誹謗之行為，各為接續犯。又按刑 法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在
於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行 為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為 之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間 之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有 行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者， 得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬 （最高法院101年度臺上字第2449號判決要旨參照）。經查 ，被告在同一時空環境下，出言對被害人乙○○公然侮辱、 誹謗，均意在妨害名譽，所犯前後時空緊密，並均侵害人格 法益，而觸犯上開構成要件不同之2罪名，為想像競合犯， 爰依刑法第55條規定，從一重之誹謗罪論處。三、原審審理結果認被告罪證明確，適用刑法第309條第1項、第 310第1項、第55條、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之 1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告與被害人乙○○為 鄰居關係，不知和睦相處，逕以上開不堪言語辱罵被害人乙 ○○，核與我國「遠親不如近鄰」之里仁為美善良風俗有違 ，並損害被害人乙○○名譽，行為自有非當，況迄今仍未與 被害人乙○○達成和解，犯後亦未坦承犯行之態度，兼衡其 智識程度為高職畢業等一切情狀，量處拘役30日，並諭知易 科罰金之折算標準等情，核其認事、用法、量刑均無不當。 被告上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，其上訴為無理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 8 月 14 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 林 清 鈞
法 官 卓 進 仕
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 趙 郁 涵
中 華 民 國 102 年 8 月 14 日
附錄本案判決論罪科刑法條：
刑法第309條
公然侮辱人者，處拘役或3百元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
刑法第310條
意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處1 年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。散布文字、圖畫犯前項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。