臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上易字第1290號
上 訴 人
即 被 告 魏模臨
選任辯護人 張國楨 律師
上 訴 人
即 被 告 何逢栢
上 一 人
選任辯護人 李婉華 律師
上列上訴人等因偽造文書等案件，不服臺灣南投地方法院98年度
易字第138號中華民國100年7月29日第一審判決（起訴案號：臺
灣南投地方法院檢察署97年度偵字第4963號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
魏模臨共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸 月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。何逢栢共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍 月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。 犯罪事實
一、魏模臨係址設彰化縣彰化市○○○路000號祥益營造有限公 司（以下簡稱祥益公司）之負責人，何逢栢則受僱於祥益公 司擔任工地主任，均為從事公司營造業務之人。緣行政院農 業委員會水土保持局第三工程所（現已改制為南投分局，以 下稱為水保局南投分局）於民國94年間為辦理南投縣信義鄉 「地利村一鄰野溪災害復建工程」之發包，而於94年8月5日 舉行公開招標，採最低標決標，核定底價為新臺幣（下同） 827萬4000元，開標結果以祥益公司之投標價579萬8000元為 最低標，惟因標價偏低，顯不合理，有降低品質不能誠信履 約之虞，經主持人當場依政府採購法第58條宣布保留，嗣祥 益公司提出說明及繳納差額保證金後，始於94年8月15日得 標承攬施作本案工程，並於94年8月24日與水保局簽訂工程 契約，嗣因辦理變更減少部分工程項目，減價8萬元，而變 更契約金額為571萬8000元。詎魏模臨與何逢栢均明知工程 項目之施作應符合工程契約設計圖說之設計尺寸，竟共同基 於詐欺取財之為自己不法所有意圖及行使業務登載不實文書 之犯意聯絡，於94年9月2日申報開工後，藉水保局監工人員 蔡建澤、莊孟祥等人實際上無法每日親抵本案工程現場監督 廠商按圖施工，而構造物之隱蔽部分於回填後即無法直接以 目視方式查驗之漏洞，故意不按契約設計圖說規定尺寸施作 ，而以偷工減料之方式，由魏模臨指示何逢栢在現場指揮施
工人員將部分本案工程左、右護岸及固床工之隱蔽構造物高 度縮短，再提供不實施工尺寸等資料予祥益公司不知情、已 成年之不詳行政人員，利用前開人員在其等業務上所掌之工 程數量計算表上登載符合契約設計圖說規定尺寸施作數量之 不實事項，並蓋用魏模臨印章後，刻意隱瞞有偷工減料之情 事，而由不知情之祥益公司行政人員於94年12月26日填載工 程估驗請款單，連同施工進度報告表、工程估驗單暨附表、 施工照片及工程數量計算表等資料，向水保局南投分局申請 估驗計價，而行使上開登載不實之工程數量計算表，致不知 情之水保局南投分局承辦人莊孟祥審核後，陷於錯誤，誤認 祥益公司有按契約設計圖說規定尺寸施作而同意估驗，水保 局南投分局乃於94年12月27日撥付估驗計價款435萬3000元 予祥益公司；嗣本案工程於95年3月17日竣工後，於95年4月 3日辦理本案工程驗收時，水保局南投分局不知情之驗收人 員鄭裕適、施俊澤亦因無法直接以目視方式發覺本案工程之 隱蔽構造物部分未按契約設計圖說規定尺寸施作之情形而陷 於錯誤，乃同意驗收，旋由水保局南投分局辦理結算及給付 契約餘款予祥益公司，其等因而詐得工程款計約313萬6467 元（即總工程款571萬8000元，扣除已施工、無瑕疵而不需 修補部分之成本支出後之金額，參照臺灣省土木技師公會10 1年4月6日省土技字第1366號鑑定報告書估算之本案工程修 補費用為313萬6467元），足以生損害於水保局南投分局辦 理估驗、驗收及結算付款之正確性及祥益公司對於工程數量 計算表之管理正確性。嗣因法務部調查局南投縣調查站接獲 民眾檢舉，而於97年1月22日會同水保局南投分局人員前往 本案工程現場勘查抽驗，發現本案工程右側護岸樁號0k+46. 56公尺處，實際高度僅2.90公尺，較原設計高度4.06公尺明 顯短少1.16公尺，乃由水保局南投分局人員於97年4月15日 再派員前往本案工程現場抽查10處左、右護岸及固床工等構 造物高度，發現測得之垂直高度均不足原設計圖說規定尺寸 ，且分別短少約3.81％至31.43％不等，始悉上情。二、案經法務部調查局南投縣調查站報請臺灣南投地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有 明文。惟按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之 機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟 法第203條至第206條之1之規定；鑑定之經過及其結果，
應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項 前段、第206條第1項亦分別定有明文。本案經原審法院囑 託行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）就本案 工程經稽查結果與原設計高度不符之原因進行鑑定，又臺 灣南投地方法院民事庭於另案民事事件審理中囑託財團法 人臺灣省水利技師公會（下稱臺灣省水利技師公會）及本 院民事庭另囑由臺灣省土木技師公會，就本案工程工作物 有無尺寸短少及其原因、是否須拆除重建等事項進行鑑定 ，公共工程委員會、臺灣省水利技師公會及臺灣省土木技 師公會因此分別出具之鑑定書，均為實施鑑定之人員依專 業知識經驗陳述其判斷意見，自屬刑事訴訟法第159條第1 項所指例外情形，且該鑑定書內已具體載明鑑定之經過及 其結果，已符合鑑定報告書之法定記載要件，具有證據能 力。至被告魏模臨及其選任辯護人雖以上開公共工程委員 會之鑑定機關前往現場勘查時，程序上未通知被告魏模臨 到場，且鑑定時已逾驗收合格多時，期間經過多次天災之 破壞，而質疑上開鑑定書之證據能力。惟刑事訴訟法第20 6條之1乃規定「行鑑定時，如有必要，法院或檢察官得通 知當事人、代理人或辯護人到場。」，是實施鑑定時，若 法院或檢察官認為有必要，始需通知當事人、代理人或辯 護人到場，實施鑑定並非必須被告及告訴人到場，自不得 以鑑定時未令其到場，指為違法（最高法院26年渝上字第 391號判例意旨參照）；又上開鑑定內容對於工程瑕疵是 否天災所致，亦已考量判斷而為鑑定【詳見理由欄二、（ 二）至（四）所述】，從而被告魏模臨及其選任辯護人上 開所陳，尚非可採，前開鑑定報告均具有證據能力。（二）被告魏模臨及其辯護人對於證人柯燦堂、鄭裕適、蔡建澤 及莊孟祥等人於調查站之陳述，認因屬審判外之陳述而無 證據能力，被告何逢栢及其選任辯護人亦爭執證人柯燦堂 、鄭裕適及施俊澤等人於調查站所為個人意見部分，不具 有證據能力；惟本判決以下並未引用前開證人於調查站之 筆錄作為認定被告魏模臨不利或成罪之證據，故不予論述 其證據能力。又被告魏模臨及其辯護人復爭執證人柯燦堂 、鄭裕適等人於偵訊所述及證人莊孟祥、蔡建澤等人於偵 查及原審之證述，不具有證據能力，被告何逢栢及其辯護 人於本院審理時亦表示有關證人柯燦堂、鄭裕適及施俊澤 等人於偵查、原審關於其個人意見部分，不具有證據能力 ；按依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外 ，得為證據。查證人柯燦堂、鄭裕適、施俊澤、莊孟祥、
蔡建澤、魏燈村等人於檢察官偵查中以證人身份經依法具 結而以個人經歷體驗之事實為基礎所為之陳述，被告魏模 臨、何逢栢2人及其等之辯護人均未曾提及檢察官在偵查 時有不法取供之情形，且未釋明上開供述有何「顯有不可 信之情況」之情形，依本案卷證，綜合訊問時之外部情況 ，為形式上之觀察或調查，並未見有何非出於其真意而為 供述、或違法取供之情事，並無顯有不可信之情況，依前 述說明，自具有證據能力。至上開證人於偵查及原審所述 個人主觀上所為之判斷意見，除以實際經驗為基礎者外， 為避免流於個人主觀偏見與錯誤臆測之危險，依刑事訴訟 法第160條規定，並無證據能力。
（三）再被告魏模臨及其選任辯護人復爭執卷附行政院農業委員 會水土保持局第三工程所97年4月15日工程品質稽查紀錄 表、97年1月22日「地利村一鄰野溪災害復健工程」現場 會勘紀錄（見調查卷第12、13頁），不具有證據能力。惟 上揭文書內容已分據證人即填製上開97年4月15日工程品 質稽查紀錄表之柯燦堂於本院審理時當庭確認為其所製作 無誤（見本院卷一第179頁），及經證人即於97年1月22日 併同前往現場會勘之莊孟祥於本院審理時具結證述所載內 容為真（見本院卷一第176頁）。是上開書證內容因業經 本院審理時傳喚製作人、到場人證述屬實，且經本院於審 理時合法提示而為調查，已難認屬審判外之書面陳述，均 具有證據能力。
（四）檢察官於本院101年9月19日審理時雖爭執被告何逢栢當庭 提出之照片7幀之證據能力（見本院卷二第9頁反面、第13 至19頁）。然查，照片係屬機械性紀錄特徵，即認識對象 者為照相機鏡頭，透過機械鏡頭形成的畫面映寫入特定設 備內，並還原於照相紙上，故照相中之相片中均不含有人 的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的攝影、照相， 在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在 攝影、照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在 表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、誤差及記 憶隨時間推移而發生的變化），故照相及攝影照片當然是 非供述證據，並無傳聞法則之適用，前開照片應具有證據 能力。而本院到庭檢察官指稱上開照片未標示日期、顯示 之尺寸模糊，應屬事後補照之照片等語，應為證據力之判 斷範疇。
（五）另按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之
情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予 以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲 明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁 有證據能力。查本判決以下所引用其餘未符合刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4規定之證據，業經本院於審理時 當庭直接提示而為合法之調查，且到庭檢察官、被告魏模 臨、何逢栢及其等之選任辯護人均未於言詞辯論終結前聲 明異議（見本院卷二第141至150頁），本院審酌前開證據 作成或取得之狀況，並無非法或不當之情事，故認為適當 而得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之 規定，均具有證據能力。
二、訊據被告魏模臨、何逢栢固坦承渠2人分別身為祥益公司之 負責人及工地主任，祥益公司得標承攬本案工程施工，及向 水保局南投分局請領工程款之事實不諱，惟均矢口否認有何 詐欺取財及行使業務登載不實文書之犯行：
（一）被告魏模臨之辯解及其辯護人之辯護意旨略以：1、被告 魏模臨未與同案被告何逢栢具有共同實行上開犯罪之犯意 聯絡或行為分擔，共同被告何逢栢本身亦涉及刑事責任， 故其關於不利被告魏模臨之證述，於無任何特別可信之補 強證據使足認無瑕疵前，不應據為不利於魏模臨之認定。 被告魏模臨承攬多項工程，分身乏術，有指派專職之工地 主任，故對本案工地之施作過程並不瞭解，並無相關起訴 書所載之指控所稱之各項偷工減料故意。2、又施工品質 抽驗紀錄卡及工程估驗單上並非被告魏模臨之簽名，此可 進行筆跡鑑定，被告魏模臨亦未曾看過上述文件。被告魏 模臨印象僅到過現場3次，不可能簽署6次之文件，以一般 慣例，相關工程之書面皆由承辦人員而非負責人親自審核 簽名，況祥益公司於名間工務所、彰化工務所皆有一組公 司及負責人印章。被告魏模臨於原審法院98年7月14日曾 表示過工程估驗單為公司小姐製作，原審法院並未就被告 魏模臨是否親簽該份文件予被告魏模臨表示意見機會，故 被告魏模臨亦未預料到原審法院之心證而於提示證據時表 示非其親簽之意見。3、證人莊孟祥不利被告魏模臨部分 顯無可採，因其為本案工程之監工，具有利害關係，且無 迴護被告魏模臨之可能性，故有利被告魏模臨部分應可採 信、不利被告魏模臨之部分，則因其於100年6月8日原審
法院之供述有前後矛盾，應不可採。依證人莊孟祥於原審 100年6月8日之證述，可發現其先稱想不起有無看到被告 魏模臨，卻又稱大部分聯繫被告魏模臨去，且較常看到被 告魏模臨等語，同案被告何逢栢為工地主任，每天均於現 場指揮，證人莊孟祥前開所述，與實情不符。4、隱蔽部 分是經監工量過合格才施作，擋土牆及固床工施作當時應 無與設計圖尺寸不符之情形。又依工程圖所示，在短短16 3.73公尺之距離，高度落差達26公尺，甚為陡峭，工程自 95年4月3日驗收合格後歷經多次颱風洪水、土石流，皆有 相當大之破壞力，且本案工程依契約詳細表，攔砂壩及野 溪兩側之護岸，均未設計使用鋼筋，亦非一體成型，極易 遭強大水流或大石之沖擊而淘空，進而被後續而至之砂石 淹沒其下半部，此自98年1月間所拍攝之現場照片可見其 高度減低數10公分及磨損之情況。再工程契約書已明定工 程之查驗及廠商之修補義務，並自驗收合格日起廠商保固 1年，其瑕疵發現逾驗收後超過1年，不在保固之範圍；水 保局南投分局於逾1年保固期限（96年4月3日）後才於97 年2月底、同年4月25日主張尺寸不合格、無造型模版等， 唯該處施工如前所述曾受多次自然力之破壞、地勢高低起 伏，施工本難以準確，除逾合理誤差外，不宜遽認有偷工 減料、詐欺取財之故意與犯行。公共工程委員會鑑定書並 非客觀合理，故不可採，且被告魏模臨就施工尺寸未符設 計圖乙事確不知情，不應以施工尺寸未符契約設計圖反推 必係故意偷工減料，祥益公司已付出龐大工程費用，且工 程完成後已交付驗收使用，臺灣省水利技師工會亦認符合 原設計之水理分析結果，若有詐欺故意，不會僅有部分短 少尺寸而應全面短少以擴大不法利益，又若拆除重建經費 高達965萬元，被告魏模臨根本無利可圖。5、監工莊孟祥 於原審作證時未否認祥益公司皆有按時通知其到場，但其 未善盡到場監造責任之事實，又因業界生態及特性與營運 資金壓力，無法因監工人員未到場之故即主動中斷工程進 度，凡此皆非詐術之施用，亦未有欺騙與偷工減料之行為 ，原審認事用法顯有違誤。6、依祥益公司施作本項工程 支出之材料、工資及雜項支出明細表所示：混凝土施作30 35米高於契約所定數額，支出394萬3830元，且證人陳源 和於100年6月8日原審法院亦證述混凝土係用於本案工程 ；又板模施作係依契約規定數額，合計66萬9564元，證人 簡錦標於100年6月8日原審法院亦證述板模工程款係用於 該工程；其他工資則因為臨時工務所處理，且時日久遠， 無法提出相關憑證，唯仍可從施工日誌依一般工資行情估
算，此部分合計應為57萬2400元；雜項支出亦因為臨時工 務所處理，且時日久遠，無法提出相關憑證，僅得依一般 工程施工慣例及本件工程施作狀況粗略估算應為63萬6800 元，被告魏模臨合計支出582萬2594元，無不法所有之意 圖。7、被告魏模臨前揭各項工程或程序之疏失皆因信任 員工，且未建立完善管理制度所致，確無被訴之犯行等語 。
（二）被告何逢栢之辯詞及其辯護人之辯護意旨略以：1、原判 決並未具體說明瑕疵範圍及瑕疵程度為何，水保局南投分 局人員於97年1月22日及97年4月15日測量發現左右護岸及 固床工之高度不足，並不足推論本案工程於94年施作時即 有高度不足。蓋因樁號0K+133.97固床工於94年施工後經 水土保持局監工莊孟祥於94年9月18日抽驗，並無97年測 量之高度不足現象，故97年之結果顯非施工所致；又樁號 0+100右側護岸於94年施工時，水保局南投分局監工莊孟 祥皆有到場抽驗及監造，94年12月5日之施工品質抽驗紀 錄卡及監工報表皆無97年測量之高度不足之問題，故顯與 被告施工無關；再樁號0+148.85右側護岸甚至較設計值高 ，且公共工程委員會或水利技師工會皆僅為抽測而非全面 開挖，豈可以少數地點之高度不足斷定全數皆高度不足； 另依97年4月15日之工程品質稽查紀錄表，工作物與原設 計之誤差為0.11公尺至1.27公尺不等，惟若有偷工減料之 故意，則誤差高度應均為0.9公尺，即造型版模之規格， 顯見非偷工減料。祥益公司就已完成部分請領工程款，係 屬合法，縱有尺寸不足，亦僅有扣減之問題，要非詐領工 程款。2、縱認本案工程有與原設計高度不符，然本案係 保固期後發現之瑕疵，亦僅民事不完全給付或瑕疵擔保責 任之問題，此參本案工程契約第5條即知，原審以給付之 構造物有瑕疵即推定被告有詐欺犯意，認事用法顯有錯誤 。3、縱認施作尺寸短少，但參公共工程委員會鑑定報告 謂「外表尚稱良好，未有明顯破裂、沈陷、位移及滑動情 形」、現勘照片二、三、四亦可見無明顯損壞，自95年完 工日至今已逾4年，若有重大瑕疵，豈可能迄今仍保持外 表狀況良好？且於水利技師工會鑑定報告第9頁第十一項 結論及建議第2點稱：尺寸短少之護岸目前水理尚符合原 設計要求，但第三點卻又稱有傾倒傾斜危險性，顯見被告 係依原設定施作，危險性應為原設計之責任，拆除重做， 亦應僅就尺寸不足之部分為之，尚不及於尺寸合格部分。 原審誤將工程數量表之記載以為是全部完工之數量，因而 推論被告為登載不實，自屬無稽。4、被告何逢栢所指派
之工地主任均有依規定於施作隱蔽部分時報請工程司（監 工）或交付照片供查驗，經監工同意始續行下一階段工作 ，故未為任何詐術之行為，亦無致任何人陷於錯誤。水保 局南投分局監工莊孟祥於原審亦證稱被告在隱蔽部分之施 工皆依規定踐履事前通知、或照片存證等措施予莊孟祥查 驗，顯見並無施用詐術。被告何逢栢僅係領薪水之工地主 任，工程款之請領及入帳等權益皆屬祥益公司所有，就此 工程被告何逢栢未受有利益，且被告何逢栢並無前科，請 為無罪之判決等語。
三、本院查：
（一）前揭祥益公司得標承攬水保局南投分局「地利村一鄰野溪 災害復建工程」，於94年9月2日申報開工，而於94年12月 26日填載工程估驗請款單，連同施工進度報告表、工程估 驗單暨附表、施工照片及工程數量計算表等資料，向水保 局南投分局申請估驗計價，水保局南投分局乃撥付估驗計 價款435萬3000元予祥益公司，嗣本案工程於95年3月17日 竣工後，由水保局南投分局人員鄭裕適、施俊澤於95年4 月3日辦理本案工程驗收合格，水保局南投分局乃辦理結 算並給付契約餘款予祥益公司，祥益公司因而取得本案工 程之工程款共計571萬8000元之事實，為被告魏模臨、何 逢栢所不爭執，且有水保局主管工程施工品質抽驗記錄卡 6紙、監工報表11紙、施工日誌1份、水保局第三工程所支 出憑證黏存單及統一發票、工程估驗請款單、工程估驗單 各1紙、第一期工程估驗單附表3紙、施工進度報告表、工 程數量計算表（總計）各1紙、工程施工照片6幀、承包商 估驗單審核查對表（監造單位使用）、承包商估驗單審核 查對表（主辦單位使用）各1紙、竣工驗收結算圖表、水 保局第三工程所工程結算驗收證明書、工程驗收紀錄、結 算明細表、契約變更書各1份、公文簽辦單2份、第一次工 程變更設計預算書3紙、竣工圖14紙、地利村一鄰野溪災 害復建工程工程契約書1份、水保局第三工程所決標紀錄2 紙、契約總表、契約詳細表、投標廠商印模單、保固切結 書、投標廠商聲明書、中文公開招標公告資料、投標書、 決標通知書函、工程施工進度表、施工規範章名各1紙、 投標須知1份在卷可稽（見調查卷第169-174、176、272-2 73、177-271、285-296、297-324頁及外放工程契約卷） 。
（二）本案工程於97年1月22日經現場會勘抽驗，發現右側護岸 樁號0k+46.56公尺處，實際高度僅2.90公尺，較原設計高 度4.06公尺短少1.16公尺；嗣水保局南投分局人員於97年
4月15日再派員前往本案工程現場抽查10處左、右護岸及 固床工等構造物高度，發現測得之垂直高度均不足原設計 圖說規定尺寸，且分別短少0.11～1.27公尺，即約3.81％ ～31.43％不等之情，業經證人即水保局南投分局技正柯 燦堂、技士蔡建澤、莊孟祥等人分別於偵訊、原審及本院 審理時證述明確（見偵卷第8、1 3頁、原審卷第218、222 頁、本院卷一第170至180頁），並有水保局南投分局工程 品質稽查紀錄表、「地利村一鄰野溪災害復建工程」現場 會勘紀錄各1紙附卷為憑（見調查卷第12、13頁）。而經 原審法院囑託公共工程委員會就上開左、右護岸及固床工 尺寸短少之原因進行鑑定，該會經檢視書面資料並於99年 8月4日赴本案工程現場勘察，鑑定結果並未發現因外力沖 刷後護岸（擋土牆）皆一致均勻下陷之狀況，由現勘工址 之外觀及周邊河川環境植栽林目完整無坍塌情況，且固床 工並未毀損，目前無外力沖刷之情形，研判應係施作時即 未按契約設計圖說規定尺寸施作，有公共工程委員會99年 11月18日工程鑑字第00000000000號函檢送之工程技術鑑 定委員會鑑定書1份附卷可參（見原審卷第115-123頁）； 又經臺灣南投地方法院97年度建字第17號（原告祥益公司 請求水保局南投分局給付工程款案件）民事案件囑由臺灣 省水利技師公會就本案工程進行鑑定，該會依現場勘定（ 與原設計圖說比較）、護岸與固床工穩定分析、野溪水理 計算分析（合理化公式）鑑定認為：「十、鑑定結果：1. 本件工作物確有尺寸短少情形，抽測12處，只有一處合格 。且不合的誤差值皆在百分之3以上，可以確認是尺寸短 少並非施工誤差所造成的。2.依據當場開挖後判斷基礎情 況，可知不是經由撞擊而損毀造成的尺寸短少，所以判斷 應為人為施工造成...十一、結論及建議：1.本案工作物 尺寸短少應為人工施做所為。」等語，此亦有臺灣省水利 技師公會100年1月20日100省水技公字第0019號函檢送之 「南投縣信義鄉地利村一鄰野溪災害修復工程鑑定報告書 」1份附卷為憑（見原審卷第187至198頁）。（三）依前開事證所示，足認本案工程之左、右護岸及固床工工 程部分確有尺寸短少之情形，且此一情形核非因大水或土 石流撞擊而損毀所造成，而係因人工施作所導致；且以水 保局南投分局97年4月15日現場稽查時及臺灣省水利技師 公會99年10月29日至現場勘定時，就本案工程之左、右護 岸及固床工高度實際量測結果，與原設計尺寸相較短少10 ％者即有10餘處，其中更有多處短少接近30％者，其尺寸 短少幅度甚大，顯係因施工時故意偷工減料所致，而非僅
係施工誤差，祥益公司所施作之標的，有故為偷工減料而 不符合契約規定之重大瑕疵。倘水保局南投分局知悉祥益 公司請領工程款時有上開刻意隱瞞之詐欺情事，當無可能 全數給付工程款，被告魏模臨、何逢栢有共同詐欺之犯意 及行為。又證人莊孟祥於原審審理時證稱：工程數量計算 表是依據尺寸換算數量，工程高度有表現在工程數量計算 表中，估驗時已提出工程數量計算表，驗收時就不用提出 ，於97年間稽查發現護岸及固床工高度不足設計圖說，表 示工程數量計算表中關於施作高度部分之記載與事實不符 等語（見原審卷第226頁）；而觀諸卷附工程數量計算表 （見調查卷第292頁），確係依契約設計之尺寸計算施作 合計數量（估驗數量），本案工程部分左、右護岸及固床 工高度既有故意不按契約設計圖說規定尺寸施作之情形， 顯見該工程數量計算表之工程數量計算式所載施作尺寸， 即有故為不實登載而持以行使，且足以生損害於水保局南 投分局辦理估驗、驗收及結算付款之正確性及祥益公司對 於工程數量計算表之管理正確性。而本案工程中之護岸工 程及固床工工程確有尺寸短少之情形，且此一情形核非因 施工誤差、大水或土石流撞擊而損毀所造成，而係因人工 施做所導致，被告魏模臨、何逢栢就地利村工程中護岸工 程及固床工工程，確有未按設計圖說施工之情事等情，依 上開理由欄三、（二）所示之證人柯燦堂、蔡建澤、莊孟 祥分別於偵查、原審及本院之證述及水保局南投分局工程 品質稽查紀錄表、「地利村一鄰野溪災害復建工程」現場 會勘紀錄，佐以公共工程委員會99年11月18日工程鑑字第 00000000000號函檢送之工程技術鑑定委員會鑑定書、臺 灣省水利技師公會100年1月20日100省水技公字第0019號 函檢送之「南投縣信義鄉地利村一鄰野溪災害修復工程鑑 定報告書」各1份之鑑定意見等事證，已足認定，甚為明 確。被告魏模臨、何逢栢否認本案地利村工程有瑕疵存在 云云，均要無可取。至被告何逢栢於本院101年9月19日審 理時所提出之施工照片7幀（見本院卷二第13至19頁）， 因未有拍攝日期，且照片中之拍照處所不明，較之前開鑑 定結果，自非可憑為其有利之證據。
（四）被告魏模臨、何逢栢於原審及本院雖均否認其等施工時有 偷工減料之情事，被告魏模臨並以鑑定內容未考量本案工 程自驗收後經歷多次颱風、土石流及地形陡峭等因素，且 水土保持局與臺灣省水利技師公會關係密切，而質疑上開 鑑定結果；被告何逢栢則以原判決未說明施工瑕疵之範圍 、程度，測量、抽測不足以推認施工不足，且右側護岸偶
有較設計值高之情形，倘故意偷工減料，誤差應為1個造 型版模0.9公尺之高度，且無可能保持外表狀況良好，而 認前開鑑定結果並非可採云云。惟本案工程左、右護岸及 固床工尺寸短少之情形係因施作時即未按契約設計圖說規 定尺寸施作所致乙情，已分別經公共工程委員會及臺灣省 水利技師公會鑑定明確，上開2單位就此部分之鑑定意見 相符；且公共工程委員會進行現場勘查時，業已就現場高 程檢測及圖說與現況地形、地貌比對，而發現現場施作完 成之野溪護岸（擋土牆）及固床工目前檢視部份外表狀況 尚稱良好，並未有明顯破裂、沉陷、位移及滑動情況，且 野溪護岸背面之表土高程低於護岸頂部，可綜合研判95年 3月17日完工迄今（即該會99年8月4日現場勘驗時）已逾4 年，其間歷經多次颱風、豪雨，現場野溪護岸及固床工未 見明顯損壞，可判斷本案未因基礎沖刷流失導致野溪護岸 及固床工基礎流失因而下陷之情況，本案現況僅局部結構 物受水流沖刷，其表面有水泥砂漿流失磨蝕現象，屬正常 情況，更何況本案設計有固床工，作為野溪護岸基礎保護 工，而固床工並未沖毀；又臺灣省水利技師公會於鑑定過 程中，並曾開挖2處固床工及8處護岸，經查看基礎處已經 是混凝土灌注之最底部的情形，並非由洪水帶動之土石沖 擊護岸，致使該基礎損毀脫落，產生之尺寸短少情形，有 上開鑑定書各1份可參，可見上開2鑑定單位於鑑定過程中 均已綜合現場現況，考量自然因素對本案工程之影響後， 仍認本案工程尺寸短少之情形係因人為施工所造成，並非 自然因素所致。此外，臺灣省水利技師公會所出具之鑑定 書中，業已詳實記載其鑑定依據及鑑定經過，始作成鑑定 結果，論述內容確有所據，且於進行現場勘定前，並曾通 知祥益公司到場，未見有何偏頗水保局南投分局之情形， 被告魏模臨、何逢栢及其等之辯護人執前詞對鑑定結果而 為質疑，亦均非可採。再依上揭本案工程之瑕疵程度非輕 ，且參照臺灣省土木技師公會101年4月6日省土技字第136 6號鑑定報告書所載本案工程之必要修補費用多達313萬64 67元【參見以下理由欄三、（九）之說明】，可見本案並 非單純僅為民事不完全給付或瑕疵擔保責任之問題，被告 魏模臨、何逢栢亦同時應構成刑事之詐欺取財罪；被告魏 模臨、何逢栢辯稱本案純為民事問題云云，非可憑採。（五）至被告魏模臨雖提出祥益公司給付模板施工費用及購買混 凝土之明細表、支票及承包廠商開立之統一發票等資料， 以證明祥益公司所供應之模板及混凝土數量已達本案工程 契約書契約詳細表所定數量，而否認有何偷工減料之情事
，證人即本案工程模板部分之承包商簡錦標亦於原審審理 時證稱：確有領得祥益公司用以支付模板工資之票款，並 開立統一發票予祥益公司，且該工資全部係施作在本案工 地，祥益公司不會將多餘的模板運去其他工地施作等語（ 見原審卷第235至238頁）；證人即本案工程混凝土部分之 承包商陳源和則於原審審理時證稱：我們公司有在信義鄉 地利村設置臨時混凝土場，出貨到本案工程，確有領得支 付混凝土貨款之票款，並開立上開發票予祥益公司等語（ 見原審卷第240頁）。惟被告魏模臨於本院審理時供承伊 於本案工程施工期間，在彰化縣芬園鄉及嘉義、雲林等地 均另有施作工程等語（見本院卷二第149頁），則被告魏 模臨是否將上開購入之混疑土及模板全數均用於本案工程 ，已有可疑。又本案工程契約書第5條（二）及第16條（ 一）分別明定：「契約所附供廠商投標用之工程數量清單 ，其數量為估計數，除另有規定者外，不應視為廠商完成 履約所須供應或施作之實際數量」、「廠商履約所供應或 完成之標的，應符合契約規定，無減少或滅失價值或不適 於通常或約定使用之瑕疵，且為新品」；證人莊孟祥亦於 原審審理時證稱：契約的工程數量是根據我們的設計計算 出來，但依現場實況，實際使用數量可能有變化，完成履 約所需之數量可能高於契約詳細表的估計數量等語（見原 審卷第224至225頁）；證人即本案主辦監工蔡建澤於原審 審理時則證稱：廠商施作的尺寸一定要符合設計圖說，實 際施作數量比契約詳細數量多或少，是由廠商自己負責， 廠商施工尺寸嚴重短少會減少土方開挖回填、模板、混凝 土數量及施工費用等語（見原審卷第233至234頁），足認 被告魏模臨、何逢栢為履行契約本即應按契約設計圖說規 定尺寸施作本案工程，並非以供應或施作契約詳細表上所 載之工程數量為已足，從而被告魏模臨、何逢栢2人就本 案工程施工有無偷工減料之情事，自應以其所供應或施作 之工程數量是否足以完成契約設計圖說所定構造物之尺寸 為標準，而非以符合契約詳細表所載工程數量為標準，而 本案工程施作時有故意未按契約設計圖說規定尺寸施作之 情形，業如前述，其所供應之工程數量即屬不足，而有偷 工減料之情形。
（六）又被告魏模臨雖辯稱本案工程之隱蔽施工時，均已依規定 通知監工人員到場查驗後，始繼續施作，且本案工程業經 驗收合格，水保局南投分局監工莊孟祥於原審作證時未否 認祥益公司皆有按時通知其到場，但其未善盡到場監造責 任之事實，又因業界生態及特性與營運資金壓力，無法因
監工人員未到場之故即主動中斷工程進度，凡此皆非詐術 之施用，亦未有欺騙與偷工減料之行為云云；被告何逢栢 則辯稱：工地主任均有依規定於施作隱蔽部分時報請工程 司（監工）或交付照片供查驗，經監工同意始續行下一階 段工作，故未為任何詐術之行為，亦無致任何人陷於錯誤 ，水保局南投分局監工莊孟祥於原審證稱祥益公司在隱蔽 部分之施工皆依規定踐履事前通知、或照片存證等措施予 莊孟祥查驗，顯見並無施用詐術云云。惟證人莊孟祥於原 審審理時證稱：我是本案工程協助監工，因人力不足，主 要由我協助到現場監工，一般沒問題的話，主辦監工就做 書面審核，本件是因為有人檢舉，97年1月22日現場會勘 後到現場派機械開挖，才發現有與設計圖尺寸不符的情形 ，且較設計圖尺寸短少太多，因為我們工作太多，轄區太 大，監工時未發現，已回填之部分若不使用機械挖開，無 法丈量尺寸是否與圖說相符，所以隱蔽部分的施工依規定 要到場監工，但有時他們通知我查驗時，因他們施工很趕 ，我排不出行程，就沒有去查驗，我沒有到現場的比率比 較高，我製作的竣工圖中亦未記載隱蔽部分，驗收時因隱 蔽部分看不到，沒有作隱蔽部分的尺寸測量等語（見原審 卷第217至228頁）；證人蔡建澤亦於原審審理時證稱：我