臺灣高等法院民事判決 98年度重家上字第8號
上 訴 人
即被上訴人 吳秀琴
訴訟代理人 陳垚祥律師
被 上訴人
即 上訴人 吳徐員妹
吳嘉協
吳嘉煜
吳嘉豪
上列4人共同
訴訟代理人 宋嬅玲律師
複 代理人 廖宛君律師
視同上訴人
即被上訴人 吳淑貞
吳玉梅
吳美華
上列3人共同
訴訟代理人 張堂歆律師
複代理人 何恩得律師
視同上訴人
即被上訴人 吳金蓮
被 上訴人 甘秀香
曹玉英
高國坤
高玉山
李衍城
林錦堂
彭德垣
上列當事人間分割遺產等事件，上訴人對於中華民國98年3月30
日臺灣桃園地方法院95年度重家訴字第4號第一審判決提起上訴
，上訴人吳秀琴並為訴之追加，本院於102年8月7日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
原判決關於主文第一項確認民國82年10月17日製作之遺產分割協議書無效；駁回上訴人吳秀琴後開第三項之訴部分及該部分假執行之聲請，均廢棄。
前開廢棄部分，上訴人吳秀琴在第一審之訴駁回。被上訴人吳徐員妹、吳嘉協、吳嘉煜、吳嘉豪應給付上訴人吳秀琴有關原判決主文第二項所命給付新臺幣佰拾萬貳仟肆佰玖拾陸元自民國95年8月8日起至清償日止，按週年利率百分之五計
算之利息。
上訴人吳徐員妹、吳嘉協、吳嘉煜、吳嘉豪其餘上訴駁回。上訴人吳秀琴其餘上訴及追加之訴駁回。
第二審訴訟費用關於吳徐員妹、吳嘉協、吳嘉煜、吳嘉豪上訴部分，由吳徐員妹、吳嘉協、吳嘉煜、吳嘉豪負擔；關於上訴人吳秀琴上訴（含追加之訴）部分由吳秀琴負擔。
本判決第三項所命給付，於上訴人吳秀琴以新台幣拾萬元供擔保後得假執行。但被上訴人吳徐員妹、吳嘉協、吳嘉煜、吳嘉豪於假執行程序實施前，以新台幣壹佰壹拾伍萬陸仟元為吳秀琴預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按家事事件法施行前已繫屬尚未終結之家事事件，依其進行 程度，由繫屬之法院依本法所定程序終結之，家事事件法第 197條第2項定有明文。民國（下同）101年6月1日開始施行 之家事事件法第3條第3項第6款規定，遺產分割等事件列為 丙類家事訴訟事件，依上說明，應由本院依家事事件法所定 家事訴訟程序終結之，合先敘明。
二、上訴人吳秀琴於原審對吳餘升之其餘繼承人即吳徐員妹、吳 嘉協、吳嘉煜、吳嘉豪、吳淑貞、吳玉梅、吳美華、吳金蓮 等8人請求確認如原判決附件即於82年10月17日製作之遺產 分割協議書無效（見本院卷第75頁背面、卷第49頁背面 ），該訴訟標的對全體繼承人應合一確定，雖僅吳徐員妹、 吳嘉協、吳嘉煜、吳嘉豪等4人聲明不服，依民事訴訟法第 56條規定，其效力應及於其餘繼承人，爰就吳徐員妹等4人 該項上訴聲明並列其餘繼承人吳淑貞、吳玉梅、吳美華、吳 金蓮為視同上訴人。
三、被上訴人即視同上訴人吳金蓮及被上訴人甘秀香、曹玉英、 高國坤、高玉山、李衍城、林錦堂、彭德垣經合法通知，未 於言詞辯論期日到場，核無家事事件法第51條、民事訴訟法 第386條各款所列情形，爰依上訴人吳秀琴之聲請，由其一 造辯論而為判決。
四、上訴人吳秀琴上訴先位聲明原如98年4月23日「民事聲明上 訴狀」所示【本院卷第29頁，即原審訴之聲明先位聲明 訴之聲明（第1項除外）及聲明】，嗣更正如98年12月4日 「民事更正上訴之聲明暨陳報狀」所示（本院卷第200頁 ），復更正如100年11月10日「民事綜合準備狀」所示（本 院卷第4頁）。上訴備位聲明原如100年12月9日「民事補 正備位聲明暨陳明狀」所示（本院卷第118頁所示，即原 審訴之聲明）。復更正上訴聲明（包括先、備位）如101
年5月9日「民事上訴聲明整理暨陳明狀」所示（本院卷第 148-152頁）；嗣於101年8月23日表示上訴聲明如本院卷 第113-117頁所示；復於101年10月23日表示上訴聲明如本院 卷第162-166頁所示；又於102年3月11日更正上訴第二備 位聲明如本院卷第38-39頁所示；再於102年4月15日更正 上訴第二備位聲明，並提出第三備位聲明（本院卷第61- 62頁所示）。是上訴人吳秀琴最終上訴聲明如附件１「上訴 聲明」欄所示（本院卷第247-252頁）。其上訴聲明欄中 與一審起訴聲明金額不同，或原請求吳徐員妹等4人共同給 付，嗣變更為連帶給付，均屬擴張、減縮應受判決事項；另 追加「甲、先位訴之聲明」編號17、18所示（本院卷第16 4 頁），核與民事訴訟法第466條第1項但書、第255條第1項 第3款規定無違，應予許可。另其「甲、先位訴之聲明」， 有關編號2、4、5、6，吳秀琴起訴聲明僅請求「…准由繼承 人各依應繼分1/9比例取得」，其上訴聲明請求「…准由兩 造（即繼承人）各依應繼分1/9比例取得若干金額」核係補 充陳述。另吳秀琴於原審主張如附件1「丙」所示備位聲明 【即吳徐員妹等4人應連帶給付20萬元本息、311萬9162元本 息、2914萬7833元本息，合計應連帶給付3246萬6995元（20 萬元＋311萬9162元＋2914萬7833元＝3246萬6995元本息） 】。其於本院另主張如附件１「丁」所示聲明【即吳徐員妹 等4人應連帶給付330萬2496元本息、2914萬7833元本息，合 計應連帶給付3245萬0329元（330萬2496元＋2914萬7866元 ＝3245萬0329元）】，該「丁」之聲明為原「丙之聲明」所 含括，非追加之訴，併予敘明。
五、上訴人吳秀琴於原審先位之訴主張82年10月17日製作之遺產 分割協議書無效，請求裁判分割遺產；備位之訴主張該遺產 分割協議書有效，請求履行協議，分別為先、備位聲明如附 件１起訴聲明欄所示（參見本院卷第325頁背面）。於本 院先位之訴主張82年10月17日遺產分割協議書無效，請求分 割遺產（聲明如附件１甲、乙所示）；備位之訴主張82年10 月17日分割協議書有效，請求履行協議；另吳餘升於82年7 月21日死亡後，其繼承人於82年10月1日前，達成口頭分割 遺產協議，請求履行協議（本院卷第38頁、第48頁），核 係補充法律上之陳述。又上訴人吳秀琴於本院主張備位之訴 部分（聲明如附件１丙、丁所示），另依民法第179條、第 1146條規定請求吳徐員妹等4人給付「翰林龍門」、「中原 國寶」建案待收債權，核與民事訴訟法第466條第1項但書、 第255 條第1項第2款規定無違，應予許可。貳、實體方面：
一、上訴人吳秀琴主張：
、訴外人即被繼承人吳餘升於82年7月21日死亡，其繼承人為 上訴人吳秀琴、對造上訴人吳徐員妹、吳嘉協、吳嘉煜、吳 嘉豪（65年3月26日生）及被上訴人吳淑貞、吳玉梅、吳美 華（63年6月24日生）、吳金蓮等9人。吳徐員妹、吳嘉協、 吳嘉煜、吳嘉豪（下稱吳徐員妹等4人）為能及時將吳餘升 生前興建之「中原國寶金鑽特區」（82.6.1建築完成）、「 中原國寶皇家特區」（23戶、82.5.26建築完成）、「翰林 龍門」（99戶、82.7.7建築完成）等3建案之基地及已辦保 存登記建物移轉予買受人，遂向吳秀琴等承諾，表示吳餘升 名下之不動產由吳徐員妹等4人繼承，遺產現金部分則由吳 秀琴與吳淑貞、吳玉梅、吳美華、吳徐員妹等女性繼承人分 配繼承（下稱口頭承諾）。吳徐員妹並提出1份「遺產資料 」（原證34記載遺產現金7140萬6857元）交予代書葉光鉎（ 即吳秀琴配偶）於82年10月1日製作「遺產分割協議書」（ 下稱第1份協議書），由吳秀琴與吳淑貞等4位妹妹平均每人 繼承728萬1371.4元。然因該協議書未論及遺產稅及吳餘升 所遺債務如何清償等問題，且82年10月7日桃園縣八德市公 所將吳餘升遺產稅申報書轉予財政部台灣省北區國稅局桃園 縣分局，該分局要求補送遺產分割協議書，葉光鉎乃應申報 遺產稅代理人池景清會計師要求，另製作一份「遺產分割協 議書」（日期僅記載82年，下稱第2份協議書）；惟上開兩 份協議書，均因吳嘉豪於成年後不承認而不生效力（業經原 法院92年度家訴字第18號、本院94年度重家上字第6號事件 判決認定在案，下稱前案訴訟）。嗣代書葉光鉎為辦理吳餘 升遺產中不動產之由吳徐員妹等4人取得之繼承登記及車輛 過戶（由吳嘉協取得），而製作日期82年10月17日之遺產分 割協議書（下稱第3份協議書），並記載吳美華、吳嘉豪之 法定監護人分別為徐勝田、徐勝坪（2人均為吳徐員妹之兄 弟）。惟82年10月17日並未召開親屬會議，且葉光鉎製作之 82年10月17日親屬會議同意書所載親屬會議成員不符民法第 1131條之規定，故該日（82年10月17日）之親屬會議同意書 及遺產分割協議書均屬無效。又82年10月17日製作之協議書 原僅記載不動產及車輛之分配，因送件後經地政機關以該協 議書中有未拋棄繼承之人未繼承不動產為由而通知補正，葉 光鉎遂再於該協議書補填現金之分配，由吳徐員妹提出「遺 產稅繳清証明書」（原證5）其中1筆遺產存款110萬元，交 由葉光鉎在該份協議書末，補載「現金分配」由吳秀琴等5 姐妹各取得20萬元、吳徐員妹取得10萬元，故該協議書並非 真正協議書。
、82年10月17日協議書應屬無效，故地政機關於83年3月15日 、同年3月30日、4月8日所為吳餘升不動產遺產（詳如「遺 產稅繳清證明書」所示）由吳徐員妹等4人分割繼承之登記 ，應屬無效。上訴人吳秀琴自得請求塗銷上開不動產之分割 繼承登記，並回復為吳餘升之遺產。
、吳秀琴於94年11月2日向地政機關調取系爭不動產登記資料 ，始知吳徐員妹等人於吳秀琴、吳淑貞、吳玉梅、吳美華4 人（下稱吳秀琴等4人）提起前案訴訟後，將屬於吳餘升遺 產之不動產多筆，分別移轉予被上訴人甘秀香（附表Ｆ）、 曹玉英（附表Ｇ）、高國坤（附表Ｈ）、高玉山（附表Ｉ） 等人。另吳嘉協、吳嘉煜先後於91年1月16日、91年1月15日 將屬於吳餘升遺產之不動產多筆設定最高限額抵押權予被上 訴人李衍城（附表Ｃ編號1-6）、彭德垣（附表Ｃ編號7-8、 附表Ｄ編號1）、林錦堂（附表Ｅ編號1）。然上開不動產所 有權移轉登記或抵押權設定登記之時間均在吳秀琴等4人提 起前案訴訟後，且被上訴人甘秀香等人皆為吳徐員妹娘家親 友，應屬配合脫產之通謀虛偽意思表示而屬無效，上訴人吳 秀琴自得訴請塗銷上開不動產之所有權移轉登記、抵押權設 定登記。
、附表Ｊ所示土地，分割繼承登記為吳嘉豪所有，於85年2月2 7日與同段1087、1074地號土地合併，且為訴外人葉星蘭所 購，已無法回復為吳餘升之遺產，故以繼承開始時之公告現 值計算債權額。
、坐落○○○○段0000地號土地係吳餘升生前（80年11月4日 ）借名登記在吳嘉協及吳嘉煜名下，迄今仍有應有部分832/ 10000登記在吳嘉煜名下。吳餘升死亡，借名登記法律關係 即終止，上開土地應為吳餘升之遺產。
、依「財政部台灣省北區國稅局遺產稅核定通知書」（原證30 ）所載，吳餘升之遺產債務為683萬6953元及應納遺產稅為 6122萬5553元（原審卷第220頁）。、吳餘升之遺產除「83年3月7日遺產稅繳清證明書」（原證5 ）、「財政部台灣省北區國稅局遺產稅核定通知書」（原證 30）所示之不動產及動產外。另吳徐員妹等4人隱匿「翰林 龍門」建案（基地坐落桃園縣中壢市○○段00000○000地號 土地）待收取債權2億2023萬5500元，及「中原國寶皇家特 區」建案（基地坐落：中壢市○○○○段0000地號土地）待 收債權4209萬5000元，合計2億6233萬0500元。、上述第1、2、3份協議書均屬無效；又上開「口頭承諾」係 吳徐員妹等4人以欺瞞方式所為，吳徐員妹等4人始終未提出 吳餘升遺產「現金」涵蓋範圍及實際金額，豈可能與上訴人
吳秀琴達成遺產分割協議。且被上訴人吳美華亦不承認上開 「口頭承諾」，故吳餘升繼承人間已無遺產分割之協議。爰 先位之訴請求確認82年10月17日遺產分割協議書為無效。並 依民法第1164條規定請求裁判分割吳餘升之全部遺產，即不 動產、銀行存款（附表Ａ）、汽車（附表Ｂ）、待收取債權 、債務及遺產稅等，由吳餘升全體繼承人各依應繼分1/9比 例取得並維持分別共有。爰先位聲明如附件１「起訴聲明」 欄「甲、先位訴之聲明1-17所示」。如法院認附表Ｆ、Ｇ、 Ｈ、Ｉ所示不動產所有權移轉登記，系爭不動產抵押權設定 登記非屬通謀虛偽意思表示而無法塗銷，致該不動產無法移 轉予全體繼承人各依應繼分1/9比例取得，則屬不完全給付 ，上訴人吳秀琴依民法第227條規定，就先位訴之聲明7-13 項提備位聲明如附件１乙所示（即就吳餘升遺產如附表Ｋ、 Ｌ、Ｍ、Ｎ所示債權由繼承人各依應繼分1/9比例取得）。、若法院認82年10月17日協議書為有效，上訴人吳秀琴除得依 該協議書請求20萬元外，「遺產稅繳清證明書」之「現金」 （存款2676萬6490元＋債權6111萬0990元）扣除「應納遺產 稅6122萬5553元」、「死亡前未償債務683萬6953元」及「 協議書所列110萬」後尚有1871萬4974元，又「翰林龍門」 及「中原國寶皇家特區」之待收取債權分別為2億2023萬550 0元、4209萬5000元，合計2億6233萬0500元（本院卷第41 頁、第66頁、第74-76頁），亦係吳徐員妹等4人之不當得利 。則吳秀琴得依82年10月17日協議書及民法第1168條、第11 69條第1項、第179條、第1146條規定（本院卷第213頁、 卷第63頁），備位請求吳徐員妹等4人連帶給付20萬元 （82.10.17協議書），311萬9162元、2914萬7833元及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算 之利息（如附件１丙所示）。若法院認82年10月17日協議書 為無效，而認「不動產部分由男系繼承人及母親分配，現金 部分由女系繼承人分配」之口頭協議為有效，則請求判決吳 徐員妹等4人應連帶給付330萬2496元、2914萬7833元本 息（如附件１之丁）所示。
二、
甲、上訴人徐吳員妹等4人對吳餘升遺產中之不動產，已分割繼 承登記為渠4人所有，及渠等將附表Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ不動產 所有權移轉登記予被上訴人甘秀香、曹玉英、高玉山、高國 坤等人。又吳嘉協、吳嘉煜將部分不動產設定最高限額抵押 權予被上訴人李衍城、林錦堂、彭德垣等情不爭執。惟謂被 繼承人吳餘升之遺產分割協議書計有3份，分別為82年10月1 日、82年10月、82年10月17日，依該3份協議書內容記載可
知，吳餘升之全體繼承人係達成「不動產部分由吳徐員妹等 4人分得」、「汽車部分由男系繼承人分得」、「現金部分 於扣除債務、遺產稅、辦理繼承登記費用後由女系繼承人分 得」之協議。被繼承人所遺留之遺產均經全體繼承人向國稅 局申報完妥，並無隱匿遺產之情。吳餘升所遺現金部分，扣 除遺產稅，吳餘升生前簽發票據及合會債務等後，僅剩110 萬元。82年10月17日確有合法召開親屬會議為吳美華、吳嘉 豪選任監護人，且該會議應屬適法，依當日親屬會議決議所 製作之第3份分割協議書亦已成立生效，上訴人吳秀琴主張 該決議因程序瑕疵而無效，並無足採。吳餘升之全體繼承人 已於82年10月17日就遺產達成分割協議分割完妥。又請求履 行分割協議應以其餘繼承人為被告始當事人適格，吳秀琴先 位聲明請求確認82年10月17日遺產分割協議無效及請求裁判 分割遺產等，備位聲明請求履行協議，或請求不當得利、主 張繼承權被侵害云云，均無理由，且罹於消滅時效等語。乙、被上訴人吳淑貞、吳玉梅、吳美華等（下稱吳淑貞等3人） 對吳秀琴之主張不爭執。
丙、被上訴人曹玉英、李衍城、甘秀香、高國坤、高玉山、彭德 垣未於本院言詞辯論期日到場，亦未提出書狀。其等於原審 法院陳述如下：
、曹玉英陳述略以：伊為吳餘升之房屋銷售人員，與吳餘升父 子等熟稔，伊於80年間曾投資吳餘升事業60萬元，嗣吳餘升 以房屋抵償，但基地未過戶，吳秀琴對伊之請求不合理等語 （原審卷第256頁）。
、甘秀香具狀陳稱：伊係吳嘉豪舅媽，因欲替伊子準備獨立住 處，適吳嘉豪想賣房子，伊覺得地點、價格合適，所以購買 ，伊已付清價款，自為所有權人云云（原審卷第243頁） 。
、高國坤、高玉山二人具狀陳稱：吳徐員妹係伊兄弟阿姨，雙 方有買賣不動產之事實，伊兄弟亦依約支付價款云云（原審 卷第245頁）。
、李衍城陳述略以：伊與被繼承人吳餘升係世交，吳餘升過世 後，由吳嘉協兄弟與伊往來。當初吳嘉協兄弟向伊借錢說要 買地，伊要求擔保品，渠2人始將土地設定抵押予伊，之後 渠2人向伊借錢，並陸續清償，因係設定最高限額抵押權， 吳嘉協兄弟說渠等可能隨時需要資金，所以未塗銷抵押權。 吳秀琴對伊之請求不合理等語（原審卷第257頁）。、彭德垣具狀陳稱：伊與吳嘉煜是多年朋友，吳嘉煜稱想與兄 弟投資土地，欲向伊借款，並提供土地設定本金最高限額抵 押權擔保。伊應允並全權交由吳嘉煜辦理。因吳嘉煜兄弟投
資未成，所以未立即借貸，但伊應允吳嘉煜日後若有其他投 資案仍會予以支援，無須重複支付抵押權設定費、代書費等 ，故雙方仍保留最高限額抵押權之設定等語（原審卷第26 5頁）。
丁、被上訴人吳金蓮、林錦堂未於言詞辯論期日到場，於原審及 本院均未提出書狀為何聲明或陳述。
三、
甲、原審判決情形：
、確認如原判決附件即於82年10月17日製作之遺產分割協議書 為無效。
、上訴人吳徐員妹、吳嘉協、吳嘉煜、吳嘉豪應給付吳秀琴33 0萬2496元。
、吳秀琴其餘之訴駁回。
乙、上訴人吳秀琴於本院聲明：上訴及追加聲明如附件１「上訴 聲明」欄所示（本院卷第247-252頁）。並駁回對造吳徐 員妹等4人之上訴。
丙、
、上訴人吳徐員妹等4人於本院聲明：
１、原判決不利於上訴人部分廢棄，上開廢棄部分駁回對造吳秀 琴第一審之訴及假執行之聲請。
２、駁回對造吳秀琴之上訴及追加之訴，如受不利判決，請准供 擔保，宣告免為假執行（本院卷第325頁背面）。、被上訴人吳淑貞、吳玉梅、吳美華等3人於本院聲明：同意 上訴人吳秀琴先位聲明之請求（本院卷第241頁)。、被上訴人李衍城於本院聲明：上訴駁回（本院卷第119頁 ）。
、其餘被上訴人吳金蓮、甘秀香、曹玉英、高國坤、高玉山、 林錦堂、彭德垣未於本院提出聲明。
四、兩造不爭執事實：
、被繼承人吳餘升於82年7月21日死亡，其繼承人為：吳徐員 妹（配偶），吳嘉協（48年生）、吳嘉煜（51年生）、吳秀 琴（54年生）、吳淑貞（57年生）、吳金蓮（59年生）、吳 玉梅（61年生）、吳美華（63年6月24日生）、吳嘉豪（65 年3月26日生）等9人（見原審卷第569-578頁繼承系統表 、戶籍謄本)。
、吳餘升提供其所有坐落桃園縣中壢市○○段00000○000地號 土地所有權全部，與國民建設股份有限公司（下稱國民建設 公司，董事長郭豔菊）合建房屋（即「翰林龍門」建案共99 戶）。該建案建物於82年6月21日建築完成，並於建築完成 前全部銷售。該建案購買戶貸款金額流向吳徐員妹名下2032
萬0200元、吳嘉協名下9494萬、吳嘉煜名下7012萬及國民建 設公司名下2330萬，未流入吳嘉豪名下（見原審卷第239 頁合建分售房地合約書、原審卷第127-130頁、卷第3-4 84頁原證16、本院卷第21-22頁、第49頁）。、吳餘升於80年10月20日與訴外人吳永欽訂立不動產買賣契約 書，向吳永欽買受坐落中壢市○○○○段0000地號土地，並 登記為吳嘉協、吳嘉煜2人所有（見原審卷第234頁不動產 買賣契約書）。
、吳餘升之繼承人分別於82年10月1日、82年10月、82年10月 17日簽立3份遺產分割協議，並由池景清會計師持第2份（82 年10月）協議書申報遺產稅；由代書葉光鉎持第3份（82年 10月17日）協議書辦理吳餘升遺產中之不動產繼承登記，經 地政機關分別於83年3月15日、同年3月30日、同年4月8日辦 理由吳徐員妹等4人分割繼承登記完畢。上開3份遺產分割協 議書，均由吳秀琴配偶葉光鉎主導製作（見原審卷52-62 頁、第79-84頁、卷第534頁、第536頁、第541頁、本院卷 第106頁背面）。
、財政部台灣省北區國稅局桃園縣分局於82年12月22日核定吳 餘升遺產總額為1億6729萬7709元，包括不動產32筆（附表 Ｃ-1）、存款總額2676萬6490元（附表Ａ）、汽車1輛（附 表Ｂ、核定價額16萬5千元）、債權：應收合建分售土地款 及應收退稅款計6111萬0990元（附表Ｃ-2）。被繼承人未償 債務：683萬6953元。財政部台灣省北區國稅局83年1月核定 遺產稅6122萬5553元，繼承人於83年3月7日繳清遺產稅（見 原審卷第86-88頁、第217-221頁遺產稅核定通知書、遺產 稅繳清證明書）。
、葉光鉎製作之82年10月17日親屬會議同意書所載時間：82年 10月17日上午10時。地點：中壢市○○○路○段00號。親屬 會議成員：徐偉榮、徐丹宏、詹徐四妹、徐矞鳶。出席親屬 ：徐偉榮、徐丹宏、徐丹和。主席：徐偉榮。記錄：徐丹和 。決議：通過選定徐勝田為吳美華之監護人。徐勝坪為吳嘉 豪之監護人，並同意由監護人為未成年子女利益分割遺產。 該記錄僅相關人用印，無人簽名（見原審卷第112頁原證 14）。
、
１、本件上訴人吳秀琴及被上訴人吳淑貞、吳玉梅、吳美華等4 人於91年1月8日為原告，對吳徐員妹等4人起訴主張：吳餘 升所遺現金不祇「遺產繳清證明書」所載現金8787萬7480元 ，另應含「翰林龍門」「中原國寶皇家特區」客戶應付之「 待收取債權」，吳秀琴等4人得依82年10月1日、82年10月協
議書、民法第199條第1項、第1164條前段、第1168條請求吳 徐員妹等4人連帶給付吳秀琴等4人各1757萬5496元及遲延利 息（前案91年度重訴字第154號卷第239、第240頁、卷 第279頁、第286頁。卷第482-183頁、第197頁)。經第一 審法院以82年10月1日及82年10月協議書均屬無效，駁回吳 秀琴等4人之訴；另以吳秀琴等4人追加民法第1164條前段不 合法，以裁定駁回其追加之訴。
２、吳秀琴等4人對第一審判決、裁定分別提起上訴、抗告，該 裁定經本院94年10月20日94年度家抗字第140號裁定「原裁 定廢棄」，因本案已繫屬二審，追加部分由二審法院併予審 理。
３、吳秀琴等4人於二審（本院94年度重家上字第6號)94年11月9 日追加被告吳金蓮、甘秀香、曹玉英、高國坤、高玉山、李 衍城、林錦堂、彭德垣，並追加備位之訴請求分割遺產等， 嗣於94年12月30日、95年2月14日撤回分割遺產第一審請求 部分及第二審追加部分（上字卷第144、160頁、卷第76 頁、107頁），經本院95年6月7日94年度重家上字第6號判決 以吳嘉豪成年後不承認82年10月1日、82年10月協議書，認 該2份協議書不生效力，駁回吳秀琴等4人之上訴，吳秀琴等 4人未再聲明不服。
五、本院判斷：
上訴人吳秀琴主張吳餘升死亡後，上訴人吳徐員妹等4人為 將吳餘升生前興建之「中原國寶金鑽特區」、「中原國寶皇 家特區」、「翰林龍門」等3建案之基地及已辦保存登記建 物移轉予買受人，遂向吳秀琴等承諾，表示吳餘升名下之不 動產由吳徐員妹等4人繼承，遺產現金部分則由吳秀琴與吳 淑貞、吳玉梅、吳美華、吳徐員妹等女系繼承人分配繼承， 並由葉光鉎先後製作3份遺產分割協議書（82.10.1、82.10 、82.10.17），然前2份分割協議書業經法院判決認定不生 效力，另第3份（82.10.17）協議書，繼承人吳美華、吳嘉 豪未經合法代理，亦不生效力，上開3份遺產分割協議書均 屬無效；且上開「口頭承諾」係吳徐員妹等4人以欺瞞方式 所為，吳徐員妹等4人始終未提出「現金」涵蓋範圍及實際 金額，豈可能與上訴人吳秀琴達成遺產分割協議，又被上訴 人吳美華亦不承認上開「口頭承諾」，故已無遺產分割之協 議。另吳徐員妹等4人隱匿吳餘升遺產現金（即「翰林龍門 」、「中原國寶皇家特區」2建案應收債權合計2億6233萬05 00元），爰先位之訴：請求確認82年10月17日協議書無效， 並依民法第1164條前段規定，請求裁判分割遺產等。若法院 認82年10月17日分割協議書非無效，則備位之訴：請求吳徐
員妹等4人履行82年10月17日協議；若法院認82年10月17日 協議無效，再備位請求吳徐員妹等4人履行口頭協議。上訴 人吳徐員妹等4人對吳餘升繼承人曾有口頭協議之情不爭執 ，惟謂82年10月17日協議為吳餘升繼承人間最終協議，該協 議有效，吳徐員妹等業依82年10月17日分割協議履行完畢等 語置辯。吳淑貞等3人同意吳秀琴之請求。茲審酌如下：甲、先位之訴部分：
、吳秀琴請求確認82年10月17日分割協議書無效： 上訴人吳秀琴主張吳餘升死亡時，其繼承人吳美華、吳嘉豪 尚未成年，葉光鉎製作之82年10月17日遺產分割協議書，所 載該2人法定代理人分別為徐勝田、徐勝坪，惟82年10月17 日未召開親屬會議，該日（82年10月17日）之親屬會議同意 書係葉光鉎製作，且該親屬會議同意書所載親屬會議成員與 民法第1131條規定不符（未通知親等近且年長者之第3順位 、第4順位親屬會議成員），該親屬會議召集程序不合法。 82年10月17日所立遺產分割協議書，吳美華、吳嘉豪未經合 法代理，該（82.10.17）協議書應為無效，爰請求確認82年 10月17日協議書，分割遺產協議之法律關係無效，對吳秀琴 外之其餘繼承人提起確認之訴（見原審卷第51、56頁、本 院卷第49頁背面)。
吳徐員妹等4人則謂依89年1月19日修正前民法第1094條規定 ，吳嘉豪、吳美華之伯父、叔父雖為法定監護人，然因吳徐 員妹等當時與吳嘉豪之伯父、叔父感情不睦，渠等因而不願 擔任監護人，自得謂有正當理由，則吳嘉豪等之法定監護人 自應依修正前民法第1094條第5款規定由親屬會議選任之。 渠等確已依序通知相關親屬，召開親屬會議之相關事宜，然 因受通知之親屬因諸多因素而未能出席，致未成年人吳美華 、吳嘉豪之代理人遲遲未能選任，吳徐員妹等迫於無奈，因 而向未成年人4親等之同輩血親為全面通知，再由願出席之 親屬中選擇較年長者任親屬會議之成員，未成年人之父系親 屬因長兄吳餘鉎之故，均表示不願出席，吳徐員妹等乃轉向 未成年人之母系親屬請託，仍經數次商量後始由徐偉榮、徐 丹宏、徐丹和、徐矞鳶為出席，上訴人吳嘉豪承認系爭82年 10月17日協議書為有效，又吳美華於前案訴訟請求吳徐員妹 等4人履行口頭承諾現金分配之協議，則吳美華已承認其業 經合法代理而完成關於不動產及車輛之遺產分割協議之事實 ，可推知吳美華已承認徐勝田為其合法代理人，未成年人吳 嘉豪、吳美華2人就選任代理人已不得於嗣後再行爭執，其 餘繼承人既非與召開系爭親屬會議選任未成年人監護人目的 有關之人，自不得謂為利害關係人，逕行於本件訴訟主張系
爭親屬會議決議無效，吳美華簽訂82年10月17日分割協議書 之代理人既已屬合法代理，故已不得再任由他人以未成年人 代理合法與否為由而否認82年10月17日遺產分割協議書之效 力，全體繼承人已無人得再主張該82年10月17日遺產分割協 議為無效云云。吳美華則謂不承認該82年10月17日協議書效 力云云。茲審酌如下：
１、民事訴訟法第247條：「確認法律關係之訴，非原告有即受 確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽為法 律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事 實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限」。本件吳秀琴 主張請求確認82年10月17日協議書無效，係確認82年10月17 日分割遺產協議之法律關係無效（本院卷第49頁背面）。２、查：
、吳餘升繼承人先後簽立3份遺產分割協議書，為兩造繼承人 所不爭執，該3份協議書情形如下：
Ａ、82年10月1日簽立第1份遺產分割協議，該協議記載不動產分 配予吳徐員妹等4人，吳徐員妹分配現金3500萬元、吳秀琴 、吳淑貞、吳金蓮、吳玉梅、吳美華5人各分配現金728萬13 71元；小貨車1輛及小客車2輛分配予吳嘉協。立該協議時， 吳美華、吳嘉豪尚未成年，協議書上所列該2人法定代理人 為其母，但吳徐員妹未簽名（見原審卷第52-57頁遺產分 割協議書）。
Ｂ、吳餘升繼承人委由池景清會計師於82年9月25日申報遺產稅 （八德鄉公所收件），所附遺產分割協議書日期僅載82年（ 未載年月），該分割協議書所載遺產包括不動產：由吳徐員 妹4人取得，小客車2輛、小貨車1輛由吳嘉協取得，現金部 分嗣清償債務、繳交繼承相關費用（遺產稅、登記規費）後 由吳徐員妹、吳秀琴、吳淑貞、吳金蓮、吳玉梅、吳美華6 人協議分配。吳美華、吳嘉豪2人所列法定代理人為吳徐員 妹，繼承人及法定代理人吳徐員妹均有簽名用印（見原審卷 第58-62頁遺產分割協議書、第529-540頁八德鄉公所檢送 吳餘升遺產申報書等資料予國稅局、卷第534頁、第536頁 、第541頁池景清前案93.12.30證言筆錄）。Ｃ、吳餘升所遺不動產，由葉光鉎代書辦理分割繼承登記予吳徐 員妹等4人，其辦理繼承登記所附82年10月17日遺產分割協 議書記載遺產包括不動產由吳徐員妹等4人取得，小客車、 小貨車計3輛由吳嘉協取得。吳秀琴等4人、吳金蓮每人各取 得現金20萬元，吳徐員妹取得現金10萬（平鎮市農會龍岡分 部帳號00-000000-0000），該協議書記載吳美華法定監護人 為徐勝田，吳嘉豪法定監護人為徐勝坪（見原審卷第79-8
4頁遺產分割協議書）。
、證人葉光鉎於前案證述有關土地登記之遺產分割協議書（即 82年10月17日協議書）是伊依據82年10月1日協議書製作， 其上吳秀琴印章是吳女自行用印，吳秀琴印鑑證明係吳女自 行申辦（見原審卷第545-546頁）。堪認吳秀琴簽立系爭 82年10月17日協議書之意思表示並無瑕疵。、吳餘升之繼承人於簽立82年10月17日協議書時，僅吳美華、 吳嘉豪2人未成年。吳嘉豪表示承認該協議書；雖吳美華於 本件訴訟中表示不承認該協議書，惟吳美華並未為原告起訴 主張該82年10月17日協議書其未經合法代理，其所為意思表 示有瑕疵而為無效。
、綜上所述，本件吳餘升死亡後，其遺產繼承登記係委由吳秀 琴配偶葉光鉎辦理，而葉光鉎係法律系畢業，從事代書業務 ，吳徐員妹、吳嘉協、吳嘉煜均未受高等教育，吳嘉豪尚未 成年。本件親屬會議同意書（記錄）及82年10月17日分割協 議書均係由葉光鉎主導製作（見本院卷第106頁背面、第 108頁背面、卷第21頁背面)，縱有未符法律規定而有瑕疵 （依吳秀琴所述，葉光鉎認係合法，見本院卷第109頁） ，惟此非吳徐員妹等4人所得知悉，彼等信賴葉光鉎，且葉 光鉎持其製作之82年10月17日協議書，及吳秀琴親領之印鑑