臺灣高等法院民事裁定 102年度抗更㈠字第19號
抗 告 人 江資航
上列抗告人因與相對人臺灣中小企業銀行股份有限公司間聲請假
處分事件，對於中華民國101年10月26日臺灣士林地方法院101年
度裁全字第133號所為裁定提起抗告，經最高法院第一次發回更
審，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、按「債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得 聲請假處分。假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不 能強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之。」民事訴訟法 第532條定有明文，所謂請求標的之現狀變更，係指為請求 標的之物，其從前存在之狀態，已有變更或將有變更而言， 債務人就其物為法律上之處分，亦屬使其物之現狀有變更， 不僅物之損毀或失其所在等情事始足稱為現狀變更（最高法 院20年抗字第336號判例意旨參照）。又債權人就請求及假 處分之原因應釋明之，於釋明後如有不足，而債權人陳明願 供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔 保後為假處分，此觀民事訴訟法第533條準用同法第526條第 1項、第2項規定即明。是聲請假處分，就請求及假處分之原 因，債權人應先予釋明，至使法院信其請求及假處分之原因 大致為適當始可。僅於其釋明不足時，法院為補強計，於債 權人陳明就債務人可能遭受之損害願供擔保並足以補釋明之 不足，始得命供擔保後為假處分，非謂法院於債權人未為釋 明，僅陳明願供擔保時，即得為命提供擔保之假處分裁定。 再按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以 自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此 限。」民法第242條亦定有明文，此項代位權行使之範圍， 就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限， 凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為 ，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告 、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字 第240號判例意旨參照）。
二、本件抗告人主張：債務人築新建設有限公司（下稱築新公司 ）、戴明煥（以下合稱築新公司等二人）合作興建之「築新 建設新建工程案」，共同於民國96年2月5日與相對人簽訂不 動產信託契約書（下稱系爭信託契約），依該契約之約定， 築新公司等二人得指示相對人將其信託之不動產辦理塗銷信
託登記及移轉予受益人或其本人。另伊依臺灣新竹地方院99 年度審重訴字第110號和解筆錄（下稱系爭和解筆錄），對 於築新公司等二人有新臺幣（下同）1100萬元之債權，屢經 催討未獲置理，伊自得代位築新公司等二人向相對人依系爭 信託契約為終止信託登記，及指示將附表所示編號A5、J10 、J11之不動產（下稱系爭不動產，至於抗告人對於附表其 餘編號J2、J3、J5、J6、J7、J8、J9不動產聲請假處分部分 ，經原法院裁定駁回後，抗告人不服，提起抗告，前經本院 以101年度抗字第1610號裁定駁回抗告，抗告人未提出再抗 告，業已確定在案，不予贅述）辦理塗銷信託登記及移轉登 記予伊或築新公司等二人。據聞築新公司等二人有意指示將 系爭不動產移轉予後出價較高之人，恐致其現狀變更於日後 有不能強制執行，或甚難強制行之虞，爰依民法第242條、 民事訴訟法第532條之規定，代位築新公司等二人，聲請裁 定命相對人就系爭不動產不得為讓與、設定抵押及其他一切 處分行為予第三人之意思表示，並願供擔保以補釋明之不足 等語。
三、查抗告人主張依系爭和解筆錄，伊對於築新公司等二人有11 00萬元之債權，屢經催討未獲置理。而築新公司等二人依系 爭信託契約第7條第8項第2款第2目之約定，有指示相對人將 其信託之系爭不動產辦理塗銷信託登記及移轉予受益人或其 本人之請求權，然迄無指示相對人依約為塗銷、移轉登記， 伊曾委請律師發函予築新公司等二人及相對人，請求依系爭 信託契約上開約定履行之事實，業據其提出系爭和解筆錄、 方文獻律師事務所100年9月6日100獻律字第906號函、100年 10月5日100獻律字第1005號函（原法院卷第42至43、44至46 、47至49頁）及系爭信託契約（原法院卷第94至100 頁）、 信託契約簽訂證明書（原法院卷第7頁）為證，可認抗告人 為保全其對於債務人即築新公司等二人之1100萬元金錢債權 ，得行使代位權，且抗告人就債務人築新公司等二人對於第 三債務人即相對人有就系爭不動產指示塗銷信託登記及移轉 登記之請求權存在。而抗告人依系爭和解筆錄得向築新公司 等二人請求給付1100萬元之債權，核屬抗告人得否代位築新 公司等二人聲請本件假處分之行使代位權原因，非屬本件假 處分所欲保全之本案請求，另抗告人所代位行使之築新公司 等二人對於相對人之本案請求權，性質上亦非屬金錢債權。 是抗告人就其代位行使假處分本案請求之存在，已為相當之 釋明，應堪認定。次查抗告人就假處分之原因雖主張據聞築 新公司等二人有意指示將系爭不動產移轉予後出價較高之人 ，然此僅屬抗告人臆測之詞，而依抗告人提出之臺灣新竹地
方法院101年度審訴字第242號債務人異議之訴事件之101年7 月18日言詞辯論筆錄所示，築新公司於該事件之訴訟代理人 固稱：但當事人（築新公司）有出售一些房子等語（原法院 卷第51頁正面），然是否為系爭不動產已非無疑，另參諸系 爭不動產現仍登記為相對人所有，益見築新公司等二人並無 指示相對人移轉系爭不動產之情。又依抗告人提出上開筆錄 亦不足認定相對人就信託登記在其名下之系爭不動產已有何 現狀變更或將有何變更之情事，且由此反足認相對人係依系 爭信託契約之約定，確實配合築新公司等二人將興建完工之 其他不動產配合辦理移轉予受益人。是抗告人所提出之上開 事證，絲毫不生可使本院信其主張為真實之釋明證據力，無 異於未提出假處分原因之釋明。此外抗告人就相對人究有何 將系爭不動產再行移轉、設定負擔或其他處分行為，致請求 標的現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞之假處 分原因，復未提出其他可使本院信其主張為真實之證據，縱 抗告人陳明願供擔保，依首開說明，亦不應准許抗告人代位 築新公司等二人聲請本件假處分。綜上所述，抗告人雖已釋 明築新公司等二人對於相對人有假處分之請求存在，然關於 假處分之原因則未為釋明，依首開說明，其代位築新公司等 二人聲請本件假處分，即於法未合，不應准許。原法院裁定 駁回抗告人本件假處分之聲請，理由雖未盡相同，然結論並 無不同，仍應予維持。從而抗告意旨指摘原裁定不當，求予 廢棄，非有理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 102 年 8 月 30 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 王永春
法 官 林麗玲
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。
中 華 民 國 102 年 8 月 30 日
書記官 陶美玲
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