損害賠償
臺灣高等法院(民事),上字,102年度,63號
TPHV,102,上,63,20130801,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 102年度上字第63號
上　訴　人　黃竹發
　　　　　　黃世宗
共　　　同
訴訟代理人　張玉希律師
複　代理人　張瑋芝律師
　　　　　　楊詠誼律師
被　上訴人　陳慧櫻
訴訟代理人　陳志偉律師
複　代理人　凌見臣律師
被　上訴人　群益金鼎證券股份有限公司
法定代理人　王濬智
被　上訴人　曹厚生
　　　　　　連乾文
前　三　人
訴訟代理人　賴璦雯律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年11
月7日臺灣臺北地方法院100年度訴字第2518號第一審判決提起上
訴，本院於102年7月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人聲明求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人陳慧櫻、曹厚生、連乾文應連帶給付上訴人黃 竹發新台幣（下同）13萬5000元，及自民國（下同）10 1年10月23日起至清償日止按年息5%計算之利息。 ㈢被上訴人群益金鼎證券股份有限公司（下稱群益公司） 應給付上訴人黃竹發13萬5000元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
㈣前二項請求，於任一被上訴人給付之範圍內，其餘被上 訴人同免其責。
㈤陳慧櫻、群益公司應連帶給付上訴人黃竹發、黃世宗18 6萬5000元，及自起訴狀繕本送達最後一位被上訴人之 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈥曹厚生應給付上訴人黃竹發、黃世宗186萬5000元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之 利息。
㈦前二項請求，於任一被上訴人給付之範圍內，其餘被上



訴人同免其責。
㈧願供擔保請准宣告假執行。
㈨第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 ㈢第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人主張：黃竹發與黃世宗分別於90年2月2日、92年3月 19日在群益公司開設證券交易帳戶。92年6月，黃竹發因群 益公司中山分公司經理曹厚生、營業員陳慧櫻建議，遂以黃 世宗名義授權訴外人盧茂春代為操作股票買賣；事後，曹厚 生與陳慧櫻告知獲利甚多，並索取盧茂春報酬，黃竹發會計 遂以黃王玉環（黃竹發配偶）名義簽發面額13萬5000元、發 票日93年3月31日、票號QJ0000000號、付款人台北國際商業 銀行內湖分行、受款人為連乾文之支票1張（下稱系爭支票 ），交由陳慧櫻提示領款，部分款項轉交連乾文。然而，盧 茂春並未操作股票買賣，且黃世宗證券帳戶亦未獲利，故被 上訴人4人就前開13萬5000元，應負侵權行為與不當得利責 任。再者，92至97年，陳慧櫻竟擅自買賣伊2人證券帳戶內 股票；即使採計被上訴人關於他人操作之說詞，92年6月至 10月及93年4月至12月，前述證券帳戶亦無人代為操作，卻 有數百筆交易進出，顯係遭人冒名買賣。參諸陳慧櫻所傳真 對帳單，竟與群益公司分戶歷史帳不符（詳見附表1），顯 見陳慧櫻擅自買賣伊2人帳戶內股票，致黃竹發、黃世宗分 別損失逾11萬9172元、2009萬3088元，伊得請求其中186萬 5000元。若是證券帳戶未遭盜用，由於群益公司或陳慧櫻， 與伊合意按成交額萬分之六退佣；自94至97年，伊帳戶成交 額為38億6968萬7967元，得請求退佣232萬1812元（3,869,6 87,967*0.0006=2,321,812），但是陳慧櫻僅退佣31萬0615 元，積欠201萬1197元，伊仍得請求其中186萬5000元。爰就 13萬5000元依據侵權行為與不當得利法則，並就186萬5000 元依據侵權行為與退佣法則為一部請訴，分別訴請如第一段 所示本息等語（原審為上訴人全部敗訴判決，上訴人不服而 提起上訴）。
三、被上訴人則以：
㈠陳慧櫻辯稱：伊係受上訴人及其委任之代操人員指示而為股 票買賣，黃竹發前委由盧茂春代為操作股票；後因曹厚生、 連乾文、訴外人林濬璋一同拜訪黃竹發，黃竹發遂委託連乾 文代為操作股票。因連乾文代為操作股票獲利，黃竹發遂開 立系爭支票以支付佣金。伊分紅1萬3500元，餘款均轉交連



乾文；並無侵權行為或不當得利。92至97年，上訴人曾委任 他人代為操作證券帳戶，且可自行下單，伊並未擅自買賣股 票。何況，上訴人銀行存摺、印章均由黃王玉環保管，且多 次持存摺交易，不可能對前述期間鉅額交易毫無所悉，其侵 權行為損害賠償請求已罹於時效。再其次，伊個人與上訴人 約定以手續費百分之六退佣，上訴人於92至97年成交額為36 億4991萬0667元，伊如數支付退佣31萬2067元〔3,649,910, 667×（1.425/1000）×6%＝312,067〕，並未積欠退佣款等 語。
㈡曹厚生、連乾文與群益公司辯稱：連乾文為黃竹發操作股票 ，獲利130萬元，黃竹發遂支付連乾文10%佣金，不生侵權行 為或不當得利情事。再者，群益公司按月寄對帳單予客戶， 如客戶當月成交量達5000萬元，且以掛號信寄送對帳單，但 是上訴人收受對帳單後，從未反應交易異常，顯見證券帳戶 未遭盜用。此外，上訴人與群益公司並無退佣協議，上訴人 無從請求退佣款。末查，上訴人就186萬5000元請求已罹於 時效等語，資為抗辯。
四、兩造不爭執事實：（見本院卷第63頁筆錄） ㈠黃竹發於90年2月2日在群益公司開設證券交易帳戶，帳號為 ：5140-7，證券存摺帳號為527F0000000號（下稱黃竹發證 券帳戶）；辦理股票交割之銀行帳戶為國泰世華銀行第000- 00-0000000號帳戶。黃世宗於92年3月19日在群益公司開設 證券交易帳戶，帳號為6527-3，證券存摺帳號527F0000000 號（下稱黃世宗證券帳戶），辦理股票交割之銀行帳戶為國 泰世華銀行第000-00-0000000號帳戶。（見本院卷第241頁 筆錄背面）
㈡曹厚生、陳慧櫻為群益公司員工，陳慧櫻為處理上訴人證券 帳戶股票交易之營業員。
㈢黃竹發以其配偶黃王玉環名義開立系爭支票，後由陳慧櫻存 入訴外人林來原（陳慧櫻配偶）在國泰世華銀行大同分行第 000000000000號帳戶內，已於93年3月31日領得票款。（見 原審卷㈠第6頁支票影本、本院卷第187頁背面） ㈣上訴人對陳慧櫻、曹厚生提起業務侵占等告訴（下稱刑案） ，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官99年度偵字第10956號 不起訴；上訴人再議，經臺灣高等法院檢察署發回偵查，嗣 由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官100年度偵續字第529號不 起訴。上訴人再議，經臺灣高等法院檢察署101年度上聲議 字第2607號駁回再議確定。（原審卷㈠第67至74頁、第167 至181頁）
㈤兩造對於原證9、10、12、14、16、18、20、22、24之證券



帳戶交易明細、分戶歷史帳，不爭執其形式真正。（本院卷 第149頁筆錄背面、152頁）
㈥自92年6月23日至97年11月26日，上訴人證券帳戶內有上證4 、5表格所載交易，前述買賣均以電話下單方式交易。（見 本院卷第110至147頁表格、第157至170頁表格，第149頁筆 錄背面）
㈦陳慧櫻本人及林來原帳戶，先後支付上訴人31萬0615元。（ 見本院卷第189頁背面、第205頁）
五、上訴人主張曹厚生與陳慧櫻推薦盧茂春代為操作股票，但盧 茂春實未操作，陳慧櫻竟要求開立面額13萬5000元、受款人 為連乾文之系爭支票，顯係侵權行為與不當得利；故被上訴 人應不真正連帶給付伊13萬5000元本息。此外，92至97年， 陳慧櫻擅自買賣伊證券帳戶內股票，致黃竹發、黃世宗損失 逾11萬9172元、2009萬3088元；否則，群益公司亦應退佣23 2萬1812元，爰依侵權行為與退佣法則，一部請求陳慧櫻、 曹厚生與群益公司不真正連帶給付186萬5000元本息等語。 為被上訴人所否認，並以前詞置辯。故本件爭點為：㈠關於 13萬5000元，被上訴人4人應負侵權行為與不當得利責任？ ㈡關於186萬5000元，陳慧櫻、曹厚生與群益公司應負侵權 行為與退佣責任？
六、關於13萬5000元，被上訴人4人應負侵權行為與不當得利責 任？
㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 」，民事訴訟法第277條前段定有明文。再按認定事實應憑 證據，至法院採為認定事實之證據，必於訟爭事實有相當之 證明力者而後可，若一種事實得生推定證據之效力者，亦必 于現行法規有根據，即為現行法規所明認者而後可，斷不能 以單純論理為臆測之根據，而就訟爭事實為推定之判斷。（ 最高法院18年上字第209號判例意旨參照） ㈡上訴人固主張黃竹發採納曹厚生、陳慧櫻建議，遂以黃世宗 名義授權盧茂春代為操作股票；嗣曹厚生2人告知獲利100多 萬元，要求支付盧茂春報酬，伊會計吳錦秀遂簽發系爭支票 。惟事後得知盧茂春並未代為操作，且黃世宗證券帳戶亦未 獲利；故被上訴人構成侵權行為與不當得利云云（見本院卷 第193、194頁、原審卷㈠第3頁）。然而，黃竹發若是委任 盧茂春代為操作，對於不相干之曹厚生與陳慧櫻出面索討報 酬，當無付款之理；但是，黃竹發迄未說明同意曹厚生2人 請款之緣由，已有不足。其次，支付報酬前，黃竹發與受託 人應已進行相關結算，始決定付款數額為13萬5000元；但是 ，黃竹發並未提出任何結算報告，其空言曹厚生2人告知獲



利100多萬元，伊遂交付系爭支票云云，顯與事理有違。何 況，衡諸常情，黃竹發給付委任報酬時，理應以受託人為支 票受款人，當無可能記載不相關者為受款人；且黃竹發會計 簽發支票時，亦應徵得其指示始填載支票受款人。則黃竹發 竟稱陳慧櫻指示伊會計填載連乾文為受款人云云（見本院卷 第78頁），實屬異常。黃竹發所述既有前開諸多疑點，且無 法說明緣由，已難採信其主張。
㈢再者，群益公司中山分公司前經理林濬璋於刑案101年1月5 日證稱：「（問：是否曾任於群益證券任職？）91年7月到 93年9月在群益中山分公司擔任經理人…離開群益是96年10 月」、「（問：是否認識連乾文？關係為何？）是，我跟他 是同事、朋友關係，連乾文是群益證券公司戰情中心協理， 也有擔任過分公司經理人、區督導…」、「（問：是否認識 告訴人黃竹發？）認識，但是只見過一次，是在七、八年前 …」「（問：是否曾與曹厚生、連乾文一同拜訪黃竹發？目 的為何？經過情形？）有，一起去的有曹厚生、連乾文，陳 慧櫻有沒有去我不記得…（我）只有去過一次，是去黃竹發 在內湖的公司，當時曹厚生是櫃檯主管，且連乾文算是股市 專家…當天到黃竹發公司後，在外面稍等了一下，公司人來 人往，進去談了約一個小時」、「（問：黃竹發有無委託連 乾文代操？如何約定？）談的時候，有說可以讓連乾文評估 看看是不是可以合作，當天談的氣氛還不錯，因為以客戶的 立場，我們帶專家去，可以讓客戶賺錢，客戶也願意評估看 看，例如說會先告訴客戶對盤勢、個股的看法，客戶會評估 專不專業，我印象中當天沒有做具體的決定」、「（問：為 何介紹連乾文而非他人與黃竹發認識？）因為連乾文比較專 業且知名度較高」〔見臺灣臺北地方法院檢察署檢察官100 年度偵續字第529號案卷（下稱偵續卷）第135、136頁筆錄 〕。黃竹發既與連乾文會面談論代為操作事宜；則被上訴人 辯稱黃竹發委由連乾文代為操作股票，為支付相關報酬，遂 以連乾文為受款人而簽發系爭支票一節，應屬可信。況且， 刑事案件亦認為陳慧櫻與曹厚生並無詐騙情事（見臺灣臺北 地方法院檢察署檢察官100年度偵續字第529號不起訴處分書 第12至14頁即原審卷㈠第172頁背面至173頁、臺灣高等法院 檢察署101年度上聲議字第2607號處分書第5至6頁即原審卷 ㈠第180頁），益徵上訴人主張為不可採。
㈣黃竹發未能說明簽發、交付系爭支票過程，空言被上訴人應 就票款13萬5000元負侵權行為與不當得利責任，即非可取。 何況，系爭支票係黃王玉環（黃竹發配偶）所簽發，嗣經陳 慧櫻提示領款（見不爭執事項㈢）；縱使（僅屬假設，並非



矛盾）陳慧櫻領款造成付款者受損，亦屬陳慧櫻與黃王玉環 間糾葛。黃竹發既非系爭支票發票人，且未實際支付票款， 其空言受有損害，得就票款13萬5000元請求侵權行為損害賠 償與不當得利云云，殊無可採。（因此部分事證已臻明確， 上訴人聲請訊問會計吳錦秀，即無必要）
七、關於186萬5000元，陳慧櫻、曹厚生與群益公司應負侵權行 為與退佣責任？
㈠上訴人主張92至97年，陳慧櫻擅自買賣伊2人證券帳戶內股 票，累計達數千筆。即使連乾文、訴外人蔡惠琳曾代為操作 ，92年6至10月及93年4月至12月，伊並未委託他人操作，但 是證券帳戶仍有數百筆交易，顯係遭陳慧櫻冒名買賣云云， 並提出明細表與上證4、5表格為證（見本院卷第199頁、原 審卷㈡第85至170頁分戶歷史帳、本院卷第110至147頁及第 157至170頁表格）。然而，前開分戶歷史帳與表格，僅能證 明黃竹發與黃世宗證券帳戶於92至97年間有數千筆以上交易 ，至於何人下單買賣股票，尚無從僅憑前開資料即推論係陳 慧櫻所交易。
㈡其次，黃竹發於99年10月28日檢訊時供稱：「我承認在94年 1月間我的帳戶有委託王古千梅代操，在94年4月起在王古千 梅結束後，我即又委託予陳昱潔代操到97年11月10日」、「 （問：是否表示94年1月起至97年11月止，黃竹發帳戶內之 交易，均為你所知悉、授權？）雖然我的交易帳戶委託王古 千梅及陳昱潔下單，但是陳昱潔自己有紀錄…」、「（問： 自開戶起至93年12月底，你黃竹發交易帳戶是何人下單？） 我自己有下單，但是我下的單都是現股交易，沒有用融資， 且大多數沒有賣」、「（問：有無收到對帳單？）有，寄到 我戶籍地，但我很忙都沒有看」、「（問：有無去刷銀行存 摺？）我不管這些，這些我都委託交給公司會計吳錦秀處理 」、「（問：黃世宗的帳戶有無委託王古千梅及陳昱潔代操 ？）沒有，我只有委託盧茂春代操92年6月至93年6月，為期 1年。上次開庭盧茂春說，他實際上沒有下過單，所以我認 定黃世宗帳戶所有交易均為陳慧櫻、曹厚生擅自下單」等語 〔見臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第10956號案卷（ 下稱偵字卷）第117至118頁筆錄〕。上訴人既曾委任王古千 梅、陳昱潔、盧茂春等人代為操作其證券帳戶，復按月收受 群益公司所提供對帳單（見原審卷㈡第50至70頁清單與回執 ），可見上訴人每月均有完整資料以分析各筆交易內容；然 而，上訴人迄今仍無法說明關於各筆下單者之判斷標準，亦 無陳昱潔等人操作明細以供比對，其片面主張陳慧櫻於92至 97年擅自買賣數千筆股票，實難採信。




㈢再者，上訴人於本院102年5月6日準備程序，承認可以自行 買賣前開證券帳戶內股票（見本院卷第88頁）。嗣黃竹發配 偶黃王玉環亦於101年2月2日檢訊時證稱：「（問：黃竹發 、黃世宗群益證券中山分公司證券帳戶由何人使用、下單？ ）我都不知道，是我先生自己管」、「（問：你有無使用黃 竹發、黃世宗上開帳戶買賣股票？）沒有」、「（問：提示 98年度他字第11338號第315頁背面，黃竹發、黃世宗證券帳 戶及銀行交割帳戶存摺、印章是否由你所保管？）黃竹發、 黃世宗證券帳戶及銀行存摺都是我在保管，印章也是我保管 」等語（見偵續卷第163頁筆錄）。依上訴人及黃王玉環所 述，上訴人證券與銀行交割帳戶，均由上訴人與黃王玉環所 掌控，以防他人擅自使用；且上訴人每月收取對帳單（見第 ㈡小段），如有異狀，亦得隨時掌握、反應。何況，黃竹發 銀行交割帳戶於94至97年間，使用存摺交易達15次（見附表 2），黃世宗銀行交割帳戶於92至96年間，使用存摺交易達 19次（見附表3）。如前開證券帳戶遭人冒名買賣，上訴人 使用存摺時，應可輕易察覺，絕無坐視不理之可能。然而， 上訴人竟謂前開帳戶於數月間（92年6至10月、93年4月至12 月），甚至於在數年間（92至97年），長期遭陳慧櫻盜用， 但伊均未發覺，實屬異常，殊無可採。再其次，上證4、5表 格所載92至97年股票交易均為電話下單方式（見不爭執事項 ㈥）；而電話下單錄音保留期限為2個月，此有群益公司中 山分公司電話錄音紀錄保存情形說明在卷可稽〔見臺灣臺北 地方法院檢察署98年度他字第11338號案卷（下稱他字卷） 第322頁〕，是以上證4、5表格所載各件交易之錄音檔已遭 覆蓋。至於群益公司所留存錄音檔及譯文（見他字卷第166 至192、294至309頁），均非前開爭執交易之錄音資料，亦 無從據此推論92至97年交易係陳慧櫻所為。 ㈣上訴人又謂附表1編號1至7所載交易日，經比對陳慧櫻所傳 真對帳單與群益公司提供對帳單，傳真內容均有短少（詳見 附表1），足徵陳慧櫻擅自買賣前開爭執股票云云（見本院 卷第199至201頁）。經查，陳慧櫻固於99年8月30日檢訊時 坦承傳真之手寫資料為其筆跡（見偵字卷第22頁，見附表1 編號1至7所載傳真）；嗣於100年10月24日檢訊時，表明差 額可能是當時尚未補單，也有可能誤寫，上訴人收受或提供 之傳真不完整等情（見偵續卷第54、55頁筆錄）。參以上訴 人所提供附表1編號1至7傳真對帳單，因日期久遠，傳真材 質係熱感應紙，已嚴重褪色，部分內容有褪色或模糊不清情 事；可知前述傳真係陳慧櫻於交易當天，在紙張上手寫補充 成交股票之名稱與數量，僅係初步通知性質，並非已確認之



交易紀錄。則陳慧櫻填載傳真資料時，當日交易內容未必已 全數建檔，乃至於未詳閱當日全部交易紀錄，以致抄寫內容 發生疏漏，確屬可能。何況，群益公司事後均寄送對帳單予 上訴人，當月成交額在5000萬元以上者，並以掛號方式寄送 對帳單（見第㈡小段理由）；但是上訴人收受群益公司對帳 單後，數年間均無異議，事隔多年始主張係遭人盜用帳戶， 實與常情有違，難予採信。參酌刑事案件亦認定陳慧櫻與曹 厚生並未盜賣上訴人股票（見臺灣臺北地方法院檢察署檢察 官100年度偵續字第529號不起訴處分書第14至16頁即原審卷 ㈠第173頁背面至174頁、臺灣高等法院檢察署101年度上聲 議字第2607號處分書第6頁即原審卷㈠第180頁背面），益徵 上訴人此部分主張為不可採。
㈤至於陳慧櫻98年2月6日傳真，固顯示上訴人尚有200張華映 公司股票（見原審卷㈡第27頁傳真）；而黃竹發當時名下僅 有華映公司股票36張，黃世宗名下僅有1張，總計37張（見 原審卷㈡第28頁明細表）。惟查，黃竹發名下華映公司股票 236張，其中200張股票遭法院執行扣押，此有有臺灣證券交 易股份有限公司98年5月13日台證稽字第0000000000號函可 憑（見他字卷第144至146頁）；則黃竹發認為陳慧櫻傳真資 料不實，應係忽略假扣押致生誤會。何況，前述股票既遭扣 押，陳慧櫻殆無可能侵占或出售，上訴人竟認陳慧櫻盜賣此 部分華映公司股票，實無可採。
㈥上訴人又謂陳慧櫻代理群益公司與伊達成退佣合意，應按成 交額萬分之六退佣予伊，94至97年間，證券帳戶成交額為38 億6968萬7967元，群益公司應退佣232萬1812元（3,869,687 ,967*0.0006=2,321,812）。否則陳慧櫻個人與伊達成前述 退佣協議，但是陳慧櫻僅支付31萬0615元，尚欠付201萬119 7元云云（見本院卷第202至204頁）。然而，上訴人迄未說 明在何時、何地與群益公司達成退佣協議，其空言陳慧櫻代 理群益公司與伊合意退佣，並應按成交額萬分之六退佣，即 無足採。至於曹厚生於刑案100年10月3日訊時固稱：「（問 ：退佣金額如何計算？）…通常退佣多少，會先跟客戶約定 ，但都是口頭約定，沒有簽訂書面契約」等語（見偵續卷第 42頁）；王古千梅於98年12月28日檢訊亦稱：「…陳慧櫻會 傳真交易明細，我的佣金是交易金額的0.06%，所以買賣越 多佣金越多，但是原則要有賺錢…」、「（問：誰退佣給你 ？）陳慧櫻，他應該是拿她自己的錢退給我」等語（見他字 卷第158頁即本院卷第98頁），依曹厚生與王古千梅證詞， 僅能證明部分客戶與證券公司、營業員有退佣約定，尚不足 證明群益公司與上訴人已達成退佣合意，自無從採信上訴人



關於群益公司應按交易額萬分之六退佣之主張。且刑案亦認 定上訴人與群益公司並無任何退佣約定（見臺灣臺北地方法 院檢察署檢察官100年度偵續字第529號不起訴處分書第20頁 即原審卷㈠第176頁背面），益證上訴人此部分主張並非可 採。
㈦嗣陳慧櫻自認與上訴人達成合意，按照手續費百分之六退佣 ；92至97年，黃世宗與黃竹發成交量分別為33億2243萬1061 元、3億2747萬9606元，合計為36億4991萬0667元，故退佣 款為31萬2067元〔3,649,910,667×（1.425/1000即證券交 易手續費）×6%＝312,067，見本院卷第189至191頁〕。嗣 陳慧櫻以其本人及夫婿林來原帳戶，先後支付上訴人31萬 0615元（見不爭執事項㈦），應認陳慧櫻已付清退佣款。上 訴人固謂黃世宗證券帳戶於94至97年間，成交額已有38億69 68萬7967元云云（見本院卷第205頁）；惟查，上訴人於本 院102年3月25日準備㈠狀自承於94年1至4月，伊授權王古千 梅代為操作，此後則授權陳昱潔代為操作，直至97年為止（ 見本院卷第77頁），則上訴人委託王古千梅等人代操期間， 如有退佣款亦屬實際操盤之王古千梅等人與陳慧櫻間關係（ 見第㈥小段王古千梅證詞），則上訴人仍將此等期間交易手 續費列入自身退佣基礎，即非可採。
㈧綜上，上訴人主張陳慧櫻於92至97年，擅自買賣伊二人帳戶 內股票，致黃竹發、黃世宗分別損失逾11萬9172元、2009萬 3088元，並非可取。上訴人又主張群益公司或陳慧櫻與伊達 成退佣協議，應按成交額（38億6968萬7967元）萬分之六計 算退佣款232萬1812元 （3,869,687,967*0.0006=2,321,812 ）；嗣陳慧櫻僅支付31萬0615元，尚積欠201萬1197元云云 ，亦非可信。是以上訴人依據侵權行為與退佣法則，一部請 求群益公司、陳慧櫻與曹厚生給付186萬5000元，於法不符 ，不應准許。（被上訴人所為時效抗辯，毋庸再為討論）八、綜上所述，上訴人主張曹厚生與陳慧櫻推薦盧茂春代為操作 股票，但盧茂春實未操作，陳慧櫻竟要求開立面額13萬5000 元、受款人為連乾文之系爭支票；故被上訴人應不真正連帶 給付伊13萬5000元本息，並非可信。上訴人又主張92至97年 ，陳慧櫻擅自買賣伊證券帳戶內股票，致黃竹發、黃世宗損 失逾11萬9172元、2009萬3088元；否則，群益公司亦應支付 退佣款232萬1812元，嗣陳慧櫻僅支付31萬0615元，尚欠付 201萬1197元，伊得一部請求186萬5000元云云，亦非可取。 從而，上訴人依據侵權行為及不當得利法則（關於13萬5000 元），並依侵權行為與退佣法則（一部請求186萬5000元） ，訴請：「㈠陳慧櫻、曹厚生、連乾文應連帶給付黃竹發13



萬5000元，及自101年10月23日起至清償日止按年息5%計算 之利息。㈡群益公司應給付黃竹發13萬5000元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢前二項 請求，於任一被上訴人給付之範圍內，其餘被上訴人同免其 責。㈣陳慧櫻、群益公司應連帶給付上訴人186萬5000元， 及自起訴狀繕本送達最後一位被上訴人之翌日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息。㈤曹厚生應給付上訴人186萬5000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算 之利息。㈥前二項請求，於任一被上訴人給付之範圍內，其 餘被上訴人同免其責」。為無理由，應予駁回，其假執行聲 請失所附麗，應併予駁回。是則原審依此駁回其訴及假執行 之聲請，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為無理由，應予駁回。
九、至兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後， 認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論述之必要， 併予敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 1 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 林曉芳
法 官 吳燁山
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 8 月 1 日
書記官 于 誠
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。




附表1：上訴人主張證券帳戶交易資料不符項目┌──┬──────┬─────────────┬──────────┐
│編號│ 交易日期 │上訴人主張傳真漏載項目 │ 比對資料之出處 │
├──┼──────┼─────────────┼──────────┤
│ 1 │93年11月17日│券賣50張日月光股票、 │原審卷㈡第171頁傳真 │
│ │ │資買50張日月光股票。 │（原證11）、第172頁 │
│ │ │ │歷史帳（原證12） │
├──┼──────┼─────────────┼──────────┤
│ 2 │93年11月18日│資賣10張毅嘉公司股票、 │原審卷㈡第173頁傳真 │
│ │ │券賣10張毅嘉公司股票。 │（原證13）、174頁歷 │
│ │ │ │史帳（原證14） │
├──┼──────┼─────────────┼──────────┤
│3 │96年12月3日 │資賣6張台達電公司股票、 │原審卷㈡第175頁傳真 │
│ │ │資買3張鴻海公司股票、 │（原證15）、176頁歷 │
│ │ │普買4張中華映公司股票。 │史帳（原證16） │
├──┼──────┼─────────────┼──────────┤
│ 4 │96年12月4日 │資賣3張鴻海公司股票、 │原審卷㈡第177頁傳真 │
│ │ │資買6張台達電子公司股票、 │（原證17）、178頁歷 │
│ │ │普賣聯電公司914股。 │史帳（原證18） │
├──┼──────┼─────────────┼──────────┤
│ 5 │97年3月3日 │資賣100張宏泰公司股票、 │原審卷㈡第179頁傳真 │
│ │ │資買50張宏泰公司股票、 │（原證19）、180頁歷 │
│ │ │資買50張茂矽公司股票。 │史帳（原證20） │
├──┼──────┼─────────────┼──────────┤
│ 6 │97年3月5日 │資買50張永大公司股票、 │原審卷㈡第181頁傳真 │
│ │ │資買50張元大公司股票、 │（原證21）、182頁歷 │
│ │ │100張茂矽公司股票。 │史帳（原證22） │
├──┼──────┼─────────────┼──────────┤
│ 7 │97年3月6日 │資賣45張瑞軒公司股票、 │原審卷㈡第183頁傳真 │
│ │ │資買5張力成公司股票。 │（原證23）、184頁歷 │
│ │ │ │史帳（原證24） │
├──┼──────┼─────────────┼──────────┤
│ 8 │98年2月6日 │傳真：200張華映公司股票。 │原審卷㈡第27頁傳真（│
│ │ │明細：黃竹發─華映股票36張│原證8）、28頁明細（ │
│ │ │ 黃世宗─華映股票1張 │原證9） │
└──┴──────┴─────────────┴──────────┘
附表2：黃竹發銀行交割帳戶之使用存摺紀錄
〔註：資料來源為臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第10956 號案卷（下稱偵卷）〕
┌──┬───────┬──────┬──────┬──────┐




│編號│項 目│日 期│金 額 │出 處│
├──┼───────┼──────┼──────┼──────┤
│ 1 │存摺存現 │96年5月18日 │30萬元 │偵卷第46頁 │
│ │（代號：1700）│ │ │ │
├──┼───────┼──────┼──────┼──────┤
│ 2 │同上 │96年9月26日 │15萬元 │偵卷第49頁 │
├──┼───────┼──────┼──────┼──────┤
│ 3 │同上 │97年3月3日 │96萬元 │偵卷第51頁 │
├──┼───────┼──────┼──────┼──────┤
│ 4 │同上 │97年5月19日 │62萬元 │偵卷第53頁 │
├──┼───────┼──────┼──────┼──────┤
│ 5 │同上 │97年6月30日 │20萬元 │偵卷第53頁 │
├──┴───────┴──────┴──────┴──────┤
├──┬───────┬──────┬──────┬──────┤
│ 6 │存摺提現 │94年9月6日 │4萬3000元 │偵卷第44頁 │
│ │（代號：1600）│ │ │ │
├──┼───────┼──────┼──────┼──────┤
│ 7 │同上 │95年11月15日│15萬元 │偵卷第44頁 │
├──┼───────┼──────┼──────┼──────┤
│ 8 │同上 │96年3月15日 │7萬元 │偵卷第45頁 │
├──┼───────┼──────┼──────┼──────┤
│ 9 │同上 │96年4月20日 │20萬元 │偵卷第45頁 │
├──┼───────┼──────┼──────┼──────┤
│ 10 │同上 │96年5月15日 │52萬元 │偵卷第45頁 │
├──┼───────┼──────┼──────┼──────┤
│ 11 │同上 │96年7月3日 │23萬元 │偵卷第47頁 │
├──┼───────┼──────┼──────┼──────┤
│ 12 │同上 │96年9月21日 │9萬2000元 │偵卷第49頁 │
├──┼───────┼──────┼──────┼──────┤
│ 13 │同上 │96年9月21日 │9萬7000元 │偵卷第49頁 │
├──┼───────┼──────┼──────┼──────┤
│ 14 │同上 │97年3月17日 │45萬元 │偵卷第52頁 │
├──┼───────┼──────┼──────┼──────┤
│ 15 │同上 │97年4月10日 │118萬元 │偵卷第52頁 │
└──┴───────┴──────┴──────┴──────┘
附表3：黃世宗銀行交割帳戶之使用存摺紀錄
┌──┬───────┬──────┬──────┬──────┐
│編號│項 目│日 期│金 額│出 處│
├──┼───────┼──────┼──────┼──────┤
│ 1 │存摺存現 │92年10月20日│120萬元 │偵卷第61頁 │




│ │（代號：1700）│ │ │ │
├──┼───────┼──────┼──────┼──────┤
│ 2 │同上 │95年2月16日 │26萬9100元 │偵卷第78頁 │
├──┼───────┼──────┼──────┼──────┤
│ 3 │同上 │95年2月17日 │27萬元 │偵卷第78頁 │
├──┼───────┼──────┼──────┼──────┤
│ 4 │同上 │95年6月9日 │10萬元 │偵卷第81頁 │
├──┼───────┼──────┼──────┼──────┤
│ 5 │同上 │96年1月2日 │10萬元 │偵卷第87頁 │
├──┼───────┼──────┼──────┼──────┤
│ 6 │同上 │96年1月22日 │4萬元 │偵卷第88頁 │
├──┼───────┼──────┼──────┼──────┤
│ 7 │同上 │96年1月26日 │1萬元 │偵卷第88頁 │
├──┼───────┼──────┼──────┼──────┤
│ 8 │同上 │96年1月29日 │2萬元 │偵卷第88頁 │
├──┼───────┼──────┼──────┼──────┤
│ 9 │同上 │96年11月8日 │15萬元 │偵卷第93頁 │
├──┴───────┴──────┴──────┴──────┤
├──┬───────┬──────┬──────┬──────┤
│ 10 │存摺提現 │94年9月6日 │8萬元 │偵卷第74頁 │