臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第611號
上 訴 人 劉樹埤
訴訟代理人 黃秀禎律師
高涌誠律師
俞亦軒律師
複代 理人 吳明蒼律師
被上 訴人 劉珍妮
劉建銘
共 同
訴訟代理人 范清銘律師
王韋傑律師
上列當事人間請求返還借名股份事件，上訴人對於中華民國101
年4月30日臺灣士林地方法院100年度重訴字第89號第一審判決提
起上訴，本院於102年7月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
上訴人起訴主張：伊為被上訴人（以下各以姓名稱之，合稱被 上訴人）之父，民國（下同）73年間，伊與劉珍妮之配偶林慶 琳各出資新臺幣（下同）150萬元、50萬元，成立家林貿易股 份有限公司（下稱家林公司），股份共計2千股，伊出資部分 ，除登記伊持股600股外，並借用劉珍妮、劉建銘、劉宏銘（ 為伊之次子，被上訴人之弟）及劉阮瑞瑛（為伊之配偶，被上 訴人之母）名義，依序登記持股200股、100股、400股、200股 ，林慶琳出資部分，除登記其持股400股外，並借用其兄林慶 章名義登記持股100股，其後家林公司資本額逐步增加至5,300 萬元（即533萬股），伊借名登記在劉珍妮名下之持股亦增加 至147萬股，借名登記在劉建銘名下之持股亦增加至67萬股， 經伊以起訴狀之送達，為終止兩造間借名契約之意思表示，退 步言，如認伊將股份贈與被上訴人，惟因被上訴人不孝、未盡 扶養義務及侵占伊之財產，此狀態持續中，伊已依民法第416 條第1項規定，撤銷贈與，爰依民法第541條第2項、第179條規 定提起本件訴訟等語。聲明求為：㈠劉珍妮應將以其名義登記 之家林公司股份147萬股移轉登記予上訴人；㈡劉建銘應將以 其名義登記之家林公司股份67萬股移轉登記予上訴人；㈢願供 擔保，請准宣告假執行。
劉珍妮抗辯：伊以互助會標金，出資20萬元至家林公司，而取 得家林公司股份200股，嗣後以家林公司分配之盈餘轉增資， 而陸續取得增資配股，並非上訴人之借名股東；縱認原始20萬
元資金係上訴人支付，惟上訴人係本於其與伊之間之贈與契約 ，將股份登記伊之名義，以避免將來課徵遺產稅等語。劉建銘 抗辯：上訴人出資並將股份登記伊之名義，係基於其與伊之間 之贈與契約等語。
原審駁回上訴人之訴及假執行聲請。上訴人不服，提起上訴， 聲明求為：㈠原判決廢棄；㈡劉珍妮應將以其名義登記之家林 公司股份147萬股移轉登記予上訴人；㈢劉建銘應將以其名義 登記之家林公司股份67萬股移轉登記予上訴人；㈣願供擔保， 請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明求為：㈠上訴駁回；㈡ 如受不利判決，願供擔保免為假執行。
兩造不爭執之事實：
㈠上訴人與劉阮瑞瑛為夫妻，育有長女劉珍妮、長子劉建銘及次 子劉宏銘。林慶琳與劉珍妮為夫妻。
㈡家林公司於73年5月間設立登記，資本額200萬元，股份2千股 ，登記為上訴人（董事長）600股，劉珍妮（董事）200股、劉 建銘（董事）100股、劉宏銘（董事）400股、劉阮瑞瑛（監察 人）200股、林慶琳（董事）400股及林慶章（林慶琳之兄） 100股（見上訴人提出之登記事項卡、變更登記事項卡，本院 卷1第50、51頁；臺北市政府100年3月31日府產業商字第00000 000000號函，原審卷1第117至134頁）。㈢家林公司歷次增資及股東持股變動情形如下：⒈75年1月8日增資至5百萬元、股份5千股，登記上訴人1,500股 、劉珍妮500股、劉建銘400股、劉宏銘1千股、劉阮瑞瑛500股 、林慶琳1千股、林慶章100股（見上訴人提出之變更登記事項 卡，本院卷1第52、53頁；被上訴人提出上訴人製作之明細表 ，本院卷3第8頁）。
⒉81年12月30日增資至8百萬元、股份8千股，登記上訴人1,500 股、劉珍妮900股、劉建銘800股、劉宏銘1,850股、劉阮瑞瑛 900股、林慶琳1,850股、闞媛（劉宏銘之配偶）200股（見上 訴人提出之變更登記事項卡，本院卷1第54、55頁；上開明細 表，本院卷3第8頁）。
⒊84年5月16日增資至1,200萬元、股份12,000股，登記上訴人 1,500股、劉珍妮1,700股、劉建銘1,200股、劉宏銘2,600股、 劉阮瑞瑛1,650股、林慶琳2,850股、闞媛500股（見上訴人提 出之變更登記事項卡，本院卷1第56、57頁；上開明細表，本 院卷3第8頁）。
⒋87年11月2日增資至3千萬元、股份3萬股，登記上訴人1,500股 、劉珍妮7,700股、劉建銘6,200股、劉宏銘5,600股、林慶琳 6,850股、劉阮瑞瑛1,650股、闞媛500股（見上訴人提出之變 更登記事項卡，本院卷1第58、59頁；上開明細表，本院卷3第
8頁）。
⒌91年8月14日增資至3,700萬元、股份370萬股，登記上訴人15 萬股、劉珍妮107萬股、劉建銘67萬股、劉宏銘61萬股、劉阮 瑞瑛165,000股、林慶琳985,000股、闞媛5萬股（見上訴人提 出之變更登記事項卡，本院卷1第60、61頁；上開明細表，本 院卷3第8頁）。
⒍93年8月26日增資至4,600萬元、股份460萬股，登記上訴人15 萬股、劉珍妮127萬股、劉建銘67萬股、劉宏銘91萬股、劉阮 瑞瑛165,000股、林慶琳1,185,000股、闞媛25萬股（見上訴人 提出之變更登記事項卡，本院卷1第62至64頁；上開明細表， 本院卷3第8頁）。
⒎96年1月4日增資至5,330萬元、股份533萬股，登記上訴人8萬 股、劉珍妮147萬股、劉建銘67萬股、劉宏銘111萬股、劉阮瑞 瑛85,000股、林慶琳1,385,000股、闞媛530,000股（見上訴人 提出之變更登記表，本院卷1第65至67頁；上開明細表，本院 卷3第8頁）。
得心證之理由：
㈠上訴人主張：家林公司於73年5月間設立時，登記伊及劉建銘 、劉宏銘、劉阮瑞瑛持股之股金，係由伊出資，登記林慶琳、 林慶章持股之股金，係由林慶琳出資等語，為被上訴人所不爭 執，堪予信實。
㈡上訴人主張：家林公司於73年5月間設立時，登記劉珍妮持股 之股金，係由伊出資等語，為劉珍妮否認。查：⒈按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責， 若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就 其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回 原告之請求。惟原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被 告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其 反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最 高法院17年上字第917號、18年上字第2855號判例意旨參照） 。
⒉上訴人主張：家林公司於99年6月24日召開緊急董事會，會中 劉珍妮表示「我請問董事長（指伊），家林公司創立之時出資 額是由誰共同出資成立家林公司，我們出了現金50萬元，請董 事長回答我其他股東出資額實際拿出的現金是多少錢，包括董 事長本身的」，伊表示「當時你們出資50萬元，我出資150萬 元」，劉珍妮表示「130萬」，伊表示「150萬啦，總共200資 本額，我當時分配股份給大兒子、小兒子股份，還有我們兩人 ..所以當時你們只有占4分之1」，劉珍妮表示「好，我贊成我 們占4分之1，我跟林慶琳董事」；林慶琳再於100年3月間，撰
寫「創辦家林公司歷程暨家族誤會紛爭緣由」，內載「我們夫 婦（指林慶琳、劉珍妮）賺了錢後，籌資50萬元，與岳父劉樹 埤先生於1984年5月14日合資成立家林貿易股份有限公司」等 語，業據上訴人提出上開董事會錄音光碟、兩造在原法院100 年度訴字第219號事件當庭勘驗並確認之譯文，及上開林慶琳 撰文為證（原審卷1第60至66頁；本院卷1第240、241、276、 277頁），均為劉珍妮所不爭執，堪予信實。劉珍妮、林慶琳 既先後自承共出資50萬元，登記為林慶琳、林慶章持股，其餘 資本額為上訴人出資，應認上訴人業已證明其所主張登記劉珍 妮持股之股金，係由上訴人出資之事實為真正。⒊劉珍妮先抗辯：伊與林慶琳自行籌措70萬元，再向上訴人借用 130萬元，用以設立家林公司，並借用上訴人、劉建銘、劉宏 銘、劉阮瑞瑛、林慶章名義登記為股東，嗣與上訴人約定以 130萬元借款作股云云；再抗辯：伊標會籌措20萬元，於73年9 月8日向世華銀行國外部購買旅行支票，作為林慶琳為家林公 司出國拓展業務之旅費，該20萬元為伊之出資云云，又抗辯： 家林公司設立所需200萬元資本，係由當時委辦之會計師於73 年4月30日墊款匯入家林公司在第一銀行建成分行之000000000 00號帳戶供驗資完畢，翌日提領退還會計師云云，均為上訴人 否認。經查，劉珍妮先後抗辯情節迴異，已難遽信。又劉珍妮 提出出國結匯計算單（原審卷3第305頁），僅堪證明林慶琳於 73年9月8日以19,722,800元及手續費1,828元，購買美金旅行 支票之事實，不足以證明此結匯費用為劉珍妮之出資。另劉珍 妮提出家林公司籌備處在第一銀行建成分行之帳號0000000000 0號帳戶存摺（原審卷3第76、77頁），僅堪證明家林公司籌備 處於73年4月30日存入200萬元，用以證明實收資本額，翌日全 數提領，但不足以證明該資金係會計師墊付。劉珍妮復未提出 其他積極證據，證明其有自為出資之事實，應認劉珍妮之抗辯 為不可採。
⒋劉珍妮抗辯：上訴人製作家林公司歷次增資及股東持股變動明 細表，於表格上方手寫文字，表示伊及林慶琳合計6萬股，為 73年總股數20萬股之0.3云云，提出上開明細表影本為證（本 院卷3第8頁），上訴人則否認記載上開文字。按私文書應提出 其原本，但僅因文書之效力或解釋有爭執者，得提出繕本或影 本。私文書應由舉證人證其真正，但他造於其真正無爭執者， 不在此限。民事訴訟法第352條第2項、第357條，分別定有明 文。上訴人爭執上開手寫文字部分非真正，而劉珍妮未提出該 明細表之原本，無從徒憑影本，認定原本上亦有同樣文字記載 ，劉珍妮復未舉其他證據，證明上訴人有為上開文字記載之事 實，應認該明細表影本所示表格上方之手寫文字部分欠缺證據
能力，則劉珍妮執以抗辯上訴人承認其及林慶琳共同出資取得 6萬股云云，為不可採。
⒌綜上，上訴人主張家林公司於73年5月間設立時，登記劉珍妮 持股之股金，係由其出資乙節，已提出相當證據，堪予信實。 劉珍妮抗辯上開主張不實，卻未就所提出反對之主張，盡舉證 責任，該抗辯為不可採。
㈢上訴人主張：伊借用被上訴人名義，登記被上訴人為家林公司 股東云云。被上訴人則抗辯：上訴人為避免將來子女被課徵高 額遺產稅，先進行財產分配，將股份贈與子女等語。查：⒈按所謂借名登記，乃當事人約定，一方（借名者）經他方（出 名者）同意，而就屬於借名者現在或將來之財產，以出名者之 名義，登記為所有人或其他權利人，但仍由借名者管理、使用 、收益及處分該財產之債權契約。又按，稱贈與者，謂當事人 約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約，民 法第406條定有明文。
⒉家林公司設立當時之資本額200萬元，係由上訴人及林慶琳分 別提供資金150萬元及50萬元，其後家林公司歷次現金增資， 均係由家林公司以分配給認股股東之盈餘款，直接轉作該股東 之增資款，或於家林公司將盈餘分配款匯入認股股東之帳戶後 ，由該股東提領轉帳交付增資款給家林公司，乃兩造不爭執之 事實（見本院卷2第189頁反面）。是家林公司設立當時，上訴 人將股份登記子女名下，如係本於借名契約，嗣後子女本於股 東身分受盈餘分配，及因增資認股而增加股份，亦為上訴人借 用子女名義而取得之財產。反之，家林公司設立當時，上訴人 將股份登記子女名下，如係本於贈與契約，則嗣後子女本於股 東身分受盈餘分配，及因增資認股而增加之股份，形式上及實 質上均為子女所有，上訴人無置喙餘地。
⒊被上訴人抗辯：家林公司於99年6月24日召開緊急董事會，會 中上訴人表示「我自己本身沒存什麼財產，你們媽媽也沒分到 什麼財產，所有的都是給你們」、「因為我們政府規定遺產稅 要50%，所以我都給你們」、「家林每年所賺的錢，我都把它 分給這些股東，股東繳完稅後，剩下的錢我才把它增資，增資 的部分因為女兒、女婿都在台灣，所以都增資給他們，我自己 本身和我太太都沒有增資」、「股權增資到51%以上，因為那 時候就怕年歲已大，遺產稅會徵收50%，沒想到現在遺產改成 只是10%，所以用這樣是我太笨，現在他們才來反叛，來對父 母不滿。」、「我當時分配股份給大兒子、小兒子股份，還有 我們兩人，媳婦的股份，慢慢才分配下去。」等語，有上開董 事會錄音光碟及譯文為憑（本院卷1第230、239、240頁反面） ，是上訴人自承其將股份登記子女名下，係為避免將來子女被
課徵高額遺產稅，乃先進行財產分配，將股份贈與子女之事實 。上訴人雖主張：由伊在該次會議表示「我有一個決心，家林 公司解散之後，所有照股份分給他們，我們兩個老的不用」( 見本院卷1第256頁），可見伊是打算於家林公司解散後，或將 來死亡時，贈與股份予子女，並非生前分配財產，贈與子女云 云，惟上訴人先已自承贈與股份之事實，之後為上開表示，應 解釋其意指登記其與劉阮瑞瑛之股份，於家林公司解散後再分 配給子女，或指其不會請求子女返還股份，尚難解為上訴人僅 借用子女名義登記為股東，日後再決定要否贈與子女，故上訴 人此部分主張為不可採。
⒋上訴人主張：被上訴人提出職稱、股份配置表（原審卷3第193 頁），顯示家林公司設立登記前，原擬登記伊出資20萬元，擔 任監察人，劉珍妮出資60萬元，擔任負責人，嗣改為登記伊出 資60萬元，擔任負責人，劉珍妮出資20萬元，擔任經理，可見 伊主導規劃家林公司之董監事名單，足證借名契約存在云云。 惟查，家林公司設立當時之資本額200萬元，係由上訴人及林 慶琳分別提供資金150萬元及50萬元，且上訴人持股最多。劉 珍妮、林慶琳又分別為上訴人之長女、女婿。則基於尊重上訴 人為長輩及最大股東等身分，由上訴人決定股東職稱，不違背 常情，亦與上訴人將股份贈與子女之法律關係不相衝突，是上 訴人執此主張借名契約存在，委無可取。
⒌上訴人主張：伊計算、分配家林公司對於股東之盈餘分配，且 家林公司歷次增資，係由伊辦理將被上訴人、劉宏銘、林慶琳 之增資認股款匯入家林公司帳戶手續（包括89年度家林公司原 擬增資800萬元，經伊以兩造、劉宏銘、林慶琳等人名義匯款 800萬元後，因故撤回增資案件在內），可見借名契約存在云 云。經查，被上訴人否認家林公司於75至84年度之增資認股股 金，係由上訴人辦理轉帳手續之事實，上訴人亦未舉證以實其 說，難以採信。又上訴人提出其計算、分配家林公司88至97年 度對於股東之盈餘分配表（本院卷1第134至153頁），又主張 家林公司自87年度起之增資認設，係由其辦理將被上訴人、劉 宏銘、林慶琳之增資認股款匯入家林公司帳戶手續等語，提出 匯款申請書、股東繳納現金股款明細表、存摺、申請書為證（ 本院卷3第160至172、177至186頁），均為被上訴人所不爭執 。惟查，上述各次增資及盈餘分配期間，係由上訴人負責家林 公司財務，而劉珍妮、林慶琳移民加拿大，不定期往返加、台 兩地，劉建銘則居住美國，於93年間始回台定居，未參與公司 業務，乃兩造不爭執之事實，則由擔任負責人及財務主管之上 訴人負責計算、分配股東盈餘，乃理所當然。又家林公司歷次 現金增資，係由家林公司以分配給認股股東之盈餘款，直接轉
作該股東之增資款，或於家林公司將盈餘分配款匯入認股股東 之帳戶後，由該股東提領轉帳交付增資款給家林公司，亦為兩 造不爭執之事實，此收取股款亦屬於家林公司之財務事項之一 。再斟酌上訴人未主張與林慶琳就股份有借名契約關係，但上 訴人仍代理林慶琳辦理增資款轉帳事務。本院認為上訴人之代 辦行為，不能排除係被上訴人、劉宏銘、林慶琳等人委任上訴 人為之，尚無從推論上訴人與子女間存在借名契約，是上訴人 此部分主張亦非可採。
⒍上訴人主張：上述以被上訴人、劉宏銘名義匯增資認股款給家 林公司之帳戶（劉珍妮在兆豐銀行蘭雅分行帳號00000000000 帳戶、劉建銘在中國國際商業銀行蘭雅分行帳號00000000000 帳戶、劉宏銘在中國國際商業銀行蘭雅分行帳號00000000000 帳戶），均係伊借用從事股票、基金交易，可見伊管理使用家 林公司對於被上訴人、劉宏銘之盈餘分配款，足證借名契約存 在云云，並提出存摺封面影本為證（原審卷1第100、102）。 惟查，上訴人並未舉證證明上述帳戶存款用於從事股票、基金 交易部分，係上訴人借用被上訴人、劉宏銘名義為各該交易之 事實。退步言，即令上訴人有借用上述帳戶從事股票、基金交 易，但上訴人未舉證證明有一併利用家林公司盈餘分配款部分 從事上開交易之事實，且由上訴人另表示其代理林慶琳（上訴 人不主張借用林慶琳名義登記為家林公司股東）匯增資認股款 給家林公司之帳戶（中國國際商業銀行蘭雅分行帳號00000000 000號帳戶），亦供其從事股票、基金交易之用（見原審卷2第 22頁）觀之，顯無從憑上訴人借用帳戶從事股票、基金交易， 推論上訴人借用被上訴人、劉宏銘名義擔任家林公司股東之事 實。再查，劉珍妮抗辯：兆豐國際商業銀行蘭雅分行帳號 00000000000帳戶存款，除用以繳納伊對於家林公司之增資外 ，並繳納伊及林慶琳歷年綜合所得稅（88年4月19日繳納 305,901元、89年4月18日繳納586,657元、89年5月20日繳納 1,143元、90年4月26日繳納1,731,949元、91年6月14日繳納 673,848元、92年6月10日繳納1,004,206元、93年6月10日繳納 1,162,943元）；又家林公司97年度分配股利1,560,099元、員 工紅利73,905元、董監事酬勞49,271元予伊，以票號RC000000 0支票支付股利1,002,576元，伊持以在彰化銀行西內湖分行帳 號0000-00-000000-00號帳戶兌現，剩餘股利557,523元及員工 紅利、董監事酬勞合計680,699元，家林公司係簽發三張支票 ，交由上訴人在伊設於陽信銀行天母分行之帳號00000-0000-0 提示兌現等語，業據提出股利憑單、分配明細表、支票、存摺 、送款單、對帳單、存款資料明細表為證（原審卷3第298至 304頁；本院卷2第228至238頁）；又劉建銘抗辯：家林公司將
分配盈餘匯入伊在兆豐國際商業銀行蘭雅分行之帳號00000000 000帳戶後，除用以繳納伊對於家林公司之增資款外，並繳納 伊之歷年稅款（87年4月30日繳納37,788元、89年5月3日繳納 79,853元、90年5月7日繳納592,063元、92年6月10日繳納 93,248元）等語，為上訴人所不爭執。是上訴人主張家林公司 對於被上訴人、劉宏銘之盈餘分配款均由其管理、支用，足證 借名契約存在云云，難以採信。
⒎上訴人主張：伊持有家林公司於91、96年間印製之股票，足證 借名契約存在云云，並提出股票（原本發還。影本、明細表見 本院卷1第12至19、108至113頁）為證。惟查，上訴人持有之 股票，包括上訴人不主張有借名關係之林慶琳所有股票在內， 是上訴人持有股票之行為，頂多認為其受託保管股票，尚無從 據此推論上訴人持有被上訴人、劉宏銘股票之原因關係為借名 契約。
⒏上訴人主張：家林公司設立時之股東印鑑章均由伊保管、使用 ，迄99年8月18日止，足證借名契約存在云云。被上訴人則抗 辯：家林公司設立後，劉珍妮負責財務，並保管股東印鑑章， 83年間劉珍妮移民加拿大後，始將股東印鑑章交付上訴人，由 上訴人管理財務等語。經查：
⑴劉珍妮抗辯伊持有家林公司73年間申請設立登記用之大章及負 責人章、73年登記股東名冊之所有股東印鑑章、73年至81年初 之支票印鑑大章及小章各1枚、77年購買汽車及辦理貸款之大 章及小章各1枚、78年辦理華銀定存之大章及小章各1枚、進出 口大小章及與銀行往來之股東連帶保證章等語，業據提出設立 登記申請書、登記事項卡、印鑑印文、買賣合約書、支票、租 賃契約書為證（本院卷1第218頁；卷2第207至227頁），是上 訴人主張家林公司設立時之股東印鑑章均由其保管、使用，與 事實不合。
⑵家林公司與貝里斯商宏木先進股份有限公司、劉宏銘、孫秀琴 間之損害賠償訴訟（案號：原法院100年度智更一字第1號）， 於101年12月24日筆錄記載證人谷莉英證稱：伊自79年起至99 年止期間受雇於家林公司，擔任會計，家林公司領款及付款之 大章由伊保管，二枚小章（包括上訴人及林慶琳）由上訴人保 管、用印等語（見上訴人提出之筆錄影本，本院卷2第171頁） ；嗣證人谷莉英於100年6月21日在原審證稱：伊於79年11月受 雇時，劉珍妮擔任家林公司財務長，伊向劉珍妮報告會計業務 及請劉珍妮用印付款，劉珍妮移民加拿大後，將家林公司之支 票大小章交由伊保管，其後將小章交由上訴人保管，上訴人每 週二天到家林公司，伊向上訴人報告會計業務及請上訴人用印 ，但重要支出仍會事先請示劉珍妮等語（原審卷2第175、176
頁）。又證人林佑吉於100年6月21日在原審證稱：伊於81年間 受雇家林公司，85、86年左右升任總經理，伊的業務向林慶琳 報告，林慶琳不在時，會委託上訴人用印，上訴人每週2天來 公司用印等語（原審卷2第172、173頁）。證人謝芸玫於100年 6 月21日在原審證稱：伊從80年至99年期間受雇於家林公司， 負責船務，上訴人自84或85年以後，每週來公司1、2次，來蓋 支票章，劉珍妮移民前，是劉珍妮蓋章等語（原審卷2第180、 181頁）。證人劉晏羽於100年6月21日在原審證稱：伊於78年3 月至80年底期間受雇於家林公司，擔任業務助理，當時劉珍妮 負責財務，上訴人很少來公司等語（原審卷2第181頁）。證人 鄭雅琪於101年12月27日證稱：伊於80年10月至99年7月9日期 間受雇於家林公司，擔任出納，剛受雇時，財務最高主管為劉 珍妮，由劉珍妮蓋支票章，之後支票大章由谷莉英保管，兩枚 小章由上訴人保管、用印等語（本院卷1第221、223頁）。由 上開各證人證言相互勾稽，堪認家林公司之財務及支票印鑑， 於劉珍妮移民前，由劉珍妮負責及保管、使用，劉珍妮移民後 ，始由上訴人負責及保管、使用。
⑶綜上，家林公司設立後，由劉珍妮掌理財務及保管公司大小章 ，劉珍妮移民加拿大以後，始由上訴人掌理財務及保管公司大 小章，是上訴人乃基於財務主管職責，保管、使用印鑑章，無 從執此推論上訴人與子女間存在借名契約關係。⒐被上訴人抗辯：劉宏銘於97年4月6日致劉珍妮之信函，記載「 爸說我也是公司的原始股東，那是他用他的股份分配給我的， 父親給兒子的並沒有什麼不對」，又於99年9月24日與劉珍妮 、林慶琳共同簽署協議書，約定「經以下股東（指劉宏銘、劉 珍妮、林慶琳）先行討論，同意下列事項並提交股東會決議。 ..劉宏銘先生同意於2010年6月20日以前，其於家林公司擔任 總經理期間，對外以任何名義..所接訂單之利潤，均應交由家 林公司全體股東依對家林公司之持股比例分配..各股東依其持 股比例均有獨立之請求權。」等語，業據提出協議書、信函為 證（原審卷2第102、103頁；卷3第177頁），為上訴人所不爭 執。是劉宏銘主張其名下之家林公司股份係受贈自上訴人，其 享有股東權利，此與同為手足之被上訴人主張情節相同。證人 劉宏銘雖於100年6月21日在原審證稱：上訴人出資成立家林公 司，借用家族成員（包括林慶琳、林慶章）名義登記股東，這 是上訴人告訴伊云云（原審卷2第182至187頁），但與其之前 主張迴異，亦與上訴人自承林慶琳、林慶章之股份均為林慶琳 出資取得者不同，且證人劉宏銘係聽上訴人片面之詞，非實際 見聞兩造間有成立借名契約之事實，該證言欠缺證據能力，自 不足憑採。
⒑上訴人主張：林慶琳於99年12月2日書寫信函，表示「近26年 來，家林財務及資金流向均為董事長一人掌控運作」（見本院 卷2第197頁），證明借名契約存在云云。惟查，上訴人為家林 公司之董事長，嗣後並掌管財務，則上訴人係基於職權，處理 家林公司財務（包括資金運用）事項，尚難據此推論上訴人借 用被上訴人、劉宏銘等人名義登記為股東。
⒒上訴人主張：伊借用被上訴人名義進行投資（包括取得家林公 司股份），故被上訴人截至99年止之稅捐均由伊負責申報、繳 納云云。惟查，揆之前開⒍所示，被上訴人之綜合所得稅，多 以家林公司分配給被上訴人之盈餘支付。且劉建銘抗辯：伊之 配偶以個人信用卡繳付97、98年度所得稅（包括家林公司支付 股利所生稅款）等語，提出綜合所得稅申報書（本院卷2第239 至243頁）。上訴人復未舉證證明其以自有財產，代被上訴人 繳納所得稅之事實，應認上訴人此部分主張為不可採。⒓證人劉阮瑞瑛於100年6月21日在原審雖證稱：家林公司係上訴 人單獨出資設立，因當時規定股東最少7人，故以家族成員登 記股東云云，但依證人另證述：伊不管上訴人如何投資，是上 訴人說他以人頭投資等語（原審卷2第178至180頁），可見證 人劉阮瑞瑛僅聽上訴人片面之詞，非實際見聞兩造間有成立借 名契約之事實，該證言欠缺證據能力。
⒔上訴人主張：被上訴人未舉證證明兩造如何互為贈與之意思表 示合致，故無從認定伊贈與股份予被上訴人云云。惟按民事訴 訟法第282條規定，法院得依已明瞭之事實，推定應證事實之 真偽。是主張契約關係之存在者，雖不能證明其契約締結之事 實，但依契約履行之事實，足以推定其契約關係之存在時，自 不容契約當事人無端否認（最高法院21年上字第3046號判例意 旨參照）。經查，被上訴人於73年間取得家林公司之股份，股 金雖係由上訴人支付，但被上訴人嗣後基於該股東身分，領取 家林公司給付之股利（即盈餘分配）、對於增資為認股，及利 用上開股利（包括支付增資認股股金、繳納所得稅等），本院 得本於此已明瞭之事實，推定上訴人於73年間係以使被上訴人 終局取得股權之意思，將股份登記被上訴人名下，被上訴人亦 以享有該股權之意思，同意登記為股東，兩造間成立贈與契約 。何況上訴人於99年6月24日自承上開贈與事實。是上訴人徒 以被上訴人不能證明贈與契約締結過程，主張贈與契約未成立 ，委無可取。
⒕綜上，上訴人主張：家林公司設立當時，伊借用被上訴人名義 登記為股東，嗣後被上訴人因增資認股所增加之股份，亦為伊 借用被上訴人名義取得云云，為不可採。被上訴人抗辯：家林 公司設立當時，上訴人本於兩造間之贈與契約，將股份登記伊
等名下等語，則堪予採信，從而被上訴人日後以股東身分，參 與增資認股，並以家林公司分配之盈餘繳納認股金後，取得所 認股份，該股份不論形式或實質，均屬於被上訴人所有，上訴 人無置喙餘地。
㈣上訴人主張：被上訴人不孝、未盡扶養義務及侵占伊之財產， 此狀態持續中，爰依民法第416條第1項規定，撤銷贈與云云。 被上訴人則否認有上述撤銷事由。查：
⒈按民法第416條第1項規定，受贈人對於贈與人，有下列情事之 一者，贈與人得撤銷其贈與：⑴對於贈與人有故意侵害之行為 ，依刑法有處罰之明文者。⑵對於贈與人有扶養義務而不履行 者。
⒉按受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限。此無 謀生能力之限制，於直系血親尊親屬，不適用之。民法第1117 條定有明文。是直系血親尊親屬如能以自己財產維持生活者， 應無受扶養之權利。經查，上訴人自陳理財有方，資金豐厚等 語，上訴人顯無不能以自己財產維持生活之情形，其當無受被 上訴人扶養之權利。則上訴人主張被上訴人未盡扶養義務，依 民法第416條第1項第2款規定，主張撤銷贈與，為不可採。⒊上訴人雖主張被上訴人不孝云云，但未舉證證明所謂不孝行為 ，業已構成刑法有處罰明文之故意侵害行為，則上訴人依民法 第416條第1項第2款規定，主張撤銷贈與，亦為不可採。⒋上訴人主張：伊委託劉珍妮在加拿大進行投資，及委託劉建銘 在美國進行投資，均遭被上訴人侵占資金云云。經查：⑴上訴人在原審提出匯款水單、手稿，僅能證明上訴人於88至90 年間，以「投資國外債券」、「購買國外共同基金」等原因， 匯款至上訴人在美國的帳戶；劉建銘於93至98年間紀錄上訴人 之投資明細，及上訴人於99年12月24日發結清帳戶函給銀行等 事實（原審卷2第24至50頁），不足以證明劉建銘代理上訴人 進行投資，其後侵占資金等事實。
⑵上訴人在原審提出匯款水單、帳冊，僅能證明上訴人於88至93 年間，以上訴人或劉阮瑞瑛名義，及以「投資房地產」、「購 買國外房地產」、「購買國外共同基金」、「投資國外共同基 金」、「投資國外股權證券」、「投資國外房地產」等原因， 匯款至上訴人及劉阮瑞瑛在加拿大的帳戶；劉珍妮於92、94 年間紀錄上訴人之投資明細，及上訴人、劉阮瑞瑛於99年12 月24日發結清帳戶函給銀行等事實（原審卷2第51至73頁）， 不足以證明劉珍妮代理上訴人進行投資，其後侵占資金等事實 。
⑶上訴人主張：伊於92年間借用劉珍妮之子女林子懿、林郁芬名 義在郵局辦理定期存款，劉珍妮明知，卻委由律師發函主張該
存款帳戶僅委託伊保管，導致伊無法提領存款云云。惟上訴人 提出之存單、存證信函（原審卷1第111至114頁；卷2第74至85 頁），僅能證明上訴人持有林子懿、林郁芬之身分證、印鑑、 存摺、存單，經劉珍妮、林慶琳請求上訴人返還之，尚不足以 證明此定期存款係上訴人借用林子懿、林郁芬名義所為存款， 遑論劉珍妮侵占各該存款。
⑷按民事訴訟法第196條第2項前段規定，當事人意圖延滯訴訟， 或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終 結者，法院得駁回之。又同法第276條第1項規定，未於準備程 序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞 辯論時，不得主張之：⒈法院應依職權調查之事項；⒉該事項 不甚延滯訴訟者；⒊因不可歸責於當事人之事由不能於準備程 序提出者；⒋依其他情形顯失公平者。第2項規定，前項第三 款事由應釋明之。本院就本事件進行1年多期間之準備程序， 於102年6月17日終結準備程序（見本院卷3第33頁反面），上 訴人始於言詞辯論期日提出87年3月6日、88年3月5日、86年10 月3日、86年12月4日、90年10月30日、93年11月5日匯出匯款 申請書及電子郵件，主張用以證明被上訴人侵占之事實，均為 被上訴人否認。經查，上訴人因重大過失，逾時提出上述新攻 擊方法，有礙訴訟之終結，且不符合民事訴訟法第276條第1項 各款情形，爰依上開規定，不准上訴人提出。
⑸綜上，上訴人主張其委託被上訴人進行投資，卻遭被上訴人侵 占資金云云，未提出相當證據以資證明，應認該主張為不可採 。從而上訴人主張依民法第416條第1項第1款規定，撤銷贈與 ，為無理由。
綜上所述，上訴人主張借用被上訴人名義取得家林公司股份， 經上訴人終止借名契約，或主張上訴人贈與上開股份予被上訴 人，經上訴人撤銷贈與，均不可採。從而，上訴人主張本於民 法第541條第2項、第179條規定，請求劉珍妮應將以劉珍妮名 義登記之家林公司股份147萬股移轉登記予上訴人，及請求劉 建銘應將以劉建銘名義登記之家林公司股份67萬股移轉登記予 上訴人，均為無理由，不應准許。上訴人假執行之聲請失所附 麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行 之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應予駁回。
兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認於 判決結果無礙，爰不一一論述。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、 第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 13 日
民事第四庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 陳靜芬
法 官 李芳南
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 8 月 14 日
書記官 林吟玲
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法
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