臺灣高等法院民事判決
101年度重上字第595號
上 訴 人 徐英機
徐承靖
徐典聖
徐雅俊
徐惇華
徐淑媛
共 同
訴訟代理人 簡長順律師
上 訴 人 徐尉翔
徐晟祐
兼 共 同
訴訟代理人 詹鳳英
上 訴 人 明仁建設股份有限公司
法定代理人 沈陳采妹
訴訟代理人 沈明達律師
上列當事人間清償債務事件，兩造對於中華民國101年6月22日臺
灣桃園地方法院100年度重訴字第194號第一審判決各自提起上訴
，經本院於102年8月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於（一）駁回徐英機、徐承靖、徐典聖、徐雅俊、徐惇華、徐淑媛、徐尉翔、徐晟祐、詹鳳英後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請；（二）命明仁建設股份有限公司給付徐英機超過新臺幣參佰柒拾萬玖仟陸佰伍拾玖元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
明仁建設股份有限公司應給付徐英機、徐承靖、徐典聖、徐雅俊、徐惇華、徐淑媛、徐尉翔、徐晟祐、詹鳳英新臺幣參佰肆拾萬壹仟陸佰伍拾捌元及自民國一百年六月二十四日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上開廢棄（二）部分，徐英機在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
徐英機、徐承靖、徐典聖、徐雅俊、徐惇華、徐淑媛、徐尉翔、徐晟祐、詹鳳英其餘上訴及明仁建設股份有限公司其餘上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用，由明仁建設股份有限公司負擔二分之一，徐英機、徐承靖、徐典聖、徐雅俊、徐惇華、徐淑媛、徐尉翔、徐晟祐、詹鳳英連帶負擔四分之一，餘由徐英機負擔。本判決第二項所命給付，於徐英機、徐承靖、徐典聖、徐雅俊、
徐惇華、徐淑媛、徐尉翔、徐晟祐、詹鳳英以新臺幣壹佰壹拾參萬元供擔保後，得假執行；但明仁建設股份有限公司以新臺幣參佰肆拾壹萬元供擔保後，得免假執行。
事實及理由
一、本件徐英機、徐承靖、徐典聖、徐雅俊、徐惇華、徐淑媛（ 下稱徐英機等6人）主張訟爭標的新台幣（下同）725萬元本 息部分，為徐英機、徐承靖、徐典聖、徐雅俊、徐惇華、徐 淑媛、徐晟祐、徐尉翔、詹鳳英（下稱徐英機等9人）公同 共有，其訴訟標的對各人必須合一確定，茲僅徐英機、徐承 靖、徐典聖、徐雅俊、徐惇華、徐淑媛提起上訴，其上訴之 效力，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，及於徐尉翔、 徐晟祐、詹鳳英，爰併列渠3人為上訴人。
二、徐英機等9人聲明求為判決：（一）原判決關於駁回徐英機 等9人後開第（二）項之訴及假執行之聲請部分廢棄。（二 ）明仁公司應給付徐英機等9人725萬元及自起訴狀繕本送達 翌日即100年6月24日起，至清償日止，按年息5％計算之利息 。（三）願供擔保請准宣告假執行。（四）明仁公司之上訴 駁回。明仁公司聲明求為判決：（一）原判決判命明仁公司 給付徐英機758萬7,757元本息及假執行之宣告部分廢棄。（ 二）上開廢棄部分，徐英機在第一審之訴及假執行之聲請均 駁回。（三）徐英機等9人之上訴駁回。（四）如受不利之 判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
三、徐英機等9人主張：徐英機等9人之被繼承人徐振耀與明仁公 司於80年9月13日簽訂合作建築房屋契約書（下稱系爭合建 契約），約定由徐振耀提供所有坐落桃園縣○○市○○段○○○段0 00000○000000○○○○○○○段000000○地號土地（下稱系爭土地） ，由明仁公司提供建築基金興建地上10層及地下2層之大樓 （下稱系爭大樓），並由徐振耀分得該大樓之地上1樓至3樓 、9樓、10樓、地下1樓停車位全部及地下2樓停車位1/2，由 明仁公司分得系爭大樓之地上4樓至8樓及地下2樓停車位1/2 ，系爭土地則依所受分配建物面積比例分配登記為共有。又 依系爭合建契約第6條第3款、第4款、第5款約定，明仁公司 提供徐振耀工程保證金1,000萬元（下稱系爭保證金）及面 額1,000萬元之保證支票（下稱系爭保證票），並就所提供 之系爭保證票，明仁公司每年按面額10％年利率計算（即每 年100萬元）補貼款予徐振耀，徐振耀則同意於系爭大樓興 建至十樓頂板完成後15日內將系爭保證金半數及系爭保證票 半數退還明仁公司，於明仁公司交屋予徐振耀之日將剩餘系 爭保證金另半數及系爭保證票另半數退還明仁公司。在徐振 耀生前，明仁公司均依約給付徐振耀系爭保證票補貼款，詎
自徐振耀於84年2月21日死亡後，明仁公司不僅積欠85年10 至12月份補貼款25萬元未付，且自86年起即未再給付該補貼 款，徐英機等9人因徐振耀死亡而繼承該補貼款債權為公同 共有，自得向明仁公司請求給付，按系爭大樓於85年12月10 日完成十樓頂版，於85年以後應退還明仁公司系爭保證支票 半數，惟明仁公司迄未交屋，故仍得向其請求給付自86至99 年得請求補貼款共為700萬元【其計算式為：10,000,000元÷ 2×10％×14（年）＝7,000,000元】，加上之前85年積欠補貼款 25萬元，共計725萬元等情，爰依系爭合建契約及繼承之法 律關係，求為命明仁公司給付徐英機等9人725萬元及加付法 定遲延利息；另徐英機主張：徐振耀與明仁公司曾於81年9 月17日簽訂協議書（下稱系爭協議書），依系爭合建契約第 11條第1款、第5款及系爭協議書第4條約定，系爭土地之地 價稅，應由明仁公司負擔繳納，惟明仁公司自85年起未繳納 ，自85至99年均由徐英機等6人代墊繳納，共計758萬7,757 元，徐英機等6人自得依前開約定向明仁公司請求償還，且 明仁公司係無法律上原因而受有該利益，亦應返還該不當得 利，茲其餘徐承靖、徐典聖、徐雅俊、徐惇華、徐淑媛等5 人已將各該請求債權讓與徐英機，徐英機得單獨為請求等情 ，爰依系爭合建契約、繼承及不當得利之法律關係，求為命 明仁公司給付給付徐英機758萬7,757元及加付法定遲延利息 之判決。並除援用原審所提立證方式外，補提最高法院98年 度台上字第2165號判決、徐宏圖生前存證信函、系爭協議書 、85年9月30日簽發之系爭保證票、民事起訴狀、徐英機所 寫答辯狀、債權讓渡書為證。明仁公司則以：系爭保證票依 約應於系爭大樓十樓頂板完成後15日內應退還半數，交屋之 日退還另半數，而系爭大樓十樓頂板於85年12月10日完工， 應於85年12月25日前退還半數，又系爭大樓於87年12月25日 建造完成，於88年1月5日辦畢所有權登記為伊所有，並經伊 於88年4月21日通知徐英機等9人交屋，徐英機等9人拒不辦 理交屋，交屋條件視為已成就，徐英機等9人亦應退還系爭 保證票另半數，不得再請求補貼款。又兩造間另案臺灣高等 法院（下稱高院）98年度重上更（二）字第72號確定判決， 認定系爭保證金係伊違約所生損害賠償之總額，縱伊違約所 負損害賠償責任，應以系爭保證金為其總額上限，而系爭保 證金既經兩造前案確定判決為徐英機等9人所沒收，徐英機 等9人自不得再向伊請求系爭保證票補貼款。又徐英機等9人 持有之系爭保證票已罹於時效，形同廢票，不得再請求補貼 款，且系爭保證票補貼款為按年利率補助利息債權，為民法 第126條所定之定期給付債權，各期請求權均已罹於5年時效
而消滅，徐英機等9人不得再請求給付；另系爭地價稅繳款 書記載繳款人為黃秋雄，並非徐英機。又兩造間前案高院98 年度上更（三）字第160號確定判決，認定系爭地價稅與伊 請求返還保證金500萬元債權抵銷，已不存在，徐英機不得 再為請求系爭地價稅。又系爭地價稅係按年給付之債權，為 民法第126條之定期給付債權，各期請求權均已罹於5年時效 而消滅，徐英機不得再請求給付。又系爭地價稅係上訴人等 為逃漏稅，而請黃秋雄代為繳納，系爭土地既已移轉第三人 ，則徐振耀已無法以系爭土地與伊之房屋交換，故伊無為徐 振耀違法行為繳納地價稅義務，另兩造前案高院96年度重上 更（二）字第103號事件確定判決，既認定徐振耀與黃秋雄 間之土地移轉行為無效，徐英機等9人又拒絕移轉系爭土地 予伊，伊自無需負擔系爭地價稅。退步言之，縱認伊應給付 系爭保證票補貼款及系爭地價稅，徐振耀與伊簽訂系爭合建 契約後，於80年9月25日將系爭土地移轉予訴外人徐振發、 黃興漩、黃秋雄，在渠三人未塗銷所有權移轉登記前，徐振 耀既無法依系爭合建契約第11條第2款約定將伊應分得之系 爭土地應有部分移轉登記予伊，伊得依民法第226條第1項規 定請求損害賠償，計受有損害2,956萬7,952元、利息損失5, 861萬4,000元（自92年2月27日起至系爭土地移轉登記予伊 之日止，按1億4,653萬5,000元週年利率5％計算）、已出售 部分房屋跌價損失9,441萬7,252元、未出售房屋跌價損失1, 792萬3,034元，伊據此主張抵銷。又伊曾給付791萬289元及 830萬5,091元予徐振耀用以繳納系爭土地增值稅，惟徐振耀 竟將系爭土地移轉予黃秋雄，伊依系爭合建契約第11條第2 項約定，既僅須負擔名義為徐振耀之土地增值稅，則於系爭 土地移轉登記予黃秋雄後，伊即無負擔系爭土地增值稅義務 ，故徐英機等9人自應將伊已交付前開土地徵值稅款附加利 息連帶返還予伊，伊亦據此主張抵銷等語，資為抗辯。並除 援用原審所提立式外，聲請調取高院98年度重上更（二）字 第72號案卷。
四、查：
（一）徐振耀與明仁公司於80年9月13日訂立系爭合建契約，約 定由徐振耀提供系爭土地，由明仁公司負責提供建築基金 興建系爭大樓，並約定徐振耀可分得系爭大樓之地上1樓 至3樓、9樓、10樓、地下1樓停車位全部及地下2樓停車位 1/2，明仁公司可分得系爭大樓之地上4樓至8樓及地下2樓 停車位1/2，系爭土地則依所受分配建物面積比例分配登 記為共有。又系爭合建契約第6條第3款約定：「乙方（明 仁公司）應就本合約提供甲方（徐振耀）工程保證金新臺
幣壹仟萬元整及保證支票乙張面額新臺幣壹仟萬元整（保 證票部分，由乙方以年利率10％補貼甲方），於簽訂本合 約時交付甲方半數，房地點交時再交付半數」、第4款約 定：「乙方保證如期完工甲方同意於十樓頂板完成後十五 日內，將保證金面額新臺幣壹仟萬元整（現金半數、保證 票半數）退還乙方」、第5款約定：「交屋之日甲方退還 保證金新臺幣玖佰萬元整（現金肆佰萬元正、保證票伍佰 萬元正），剩餘壹佰萬元為保固期間保證金，應於保固期 滿無息退還乙方。但在保固期間內，本大樓須維修乙方無 法即時維修時，甲方可叫人維修其所需費用由保證金扣除 ，乙方不得異議」，第8條第3款約定：「乙方如違反本約 任何一條，視同本約其餘條款全部違約，甲方有權沒收保 證金並終止本契約，乙方不得異議，並放棄追訴及抗辯權 」，第11條第1款約定：「地價稅及工程受益費，於78年1 2月30日前由甲方負擔，其後由乙方負擔」、第5款約定： 「從建照起至交屋一切費用及稅金全部由乙方負擔，甲方 以淨得分之（包括開工日前之名義變更費用）」。又徐振 耀於80年9月25日以買賣為原因，將系爭土地部分應有部 分移轉登記與徐振發，嗣徐振耀與徐振發又於81年5月9日 均以買賣為原因再移轉登記與黃興漩，黃興漩又於82年10 月15日、同年10月29日再以買賣為原因移轉登記與黃秋雄 。又徐振耀與明仁公司於81年9月17日簽訂系爭協議書， 其第4條約定：「乙方（明仁公司）出具切結書，對地主 盤轉黃興漩，再盤轉黃秋雄，並以其為合建分售之地主， 除土地增值稅依合建分屋契約之規定繳納外，若有任何其 他稅捐皆由乙方負責」。又明仁公司依前開系爭合建契約 第6條第3款約定，交付系爭保證金及系爭保證票予徐振耀 ，並在85年9月前均有依約給付系爭保證票補貼款。又徐 振耀於84年2月21日死亡，由徐英機、徐承靖、徐典聖、 徐雅俊、徐惇華、徐淑媛及訴外人徐宏圖共同繼承，嗣徐 宏圖又於90年5月9日，由徐尉翔、徐晟祐、詹鳳英共同繼 承。又系爭大樓於85年12月10日完成10樓頂版，於87年12 月15日興建完成取得使用執照，明仁公司於88年1月5日辦 畢第一次所有權登記。又徐振耀本於系爭合建契約所應獲 分配之房屋，明仁公司尚未交屋與徐英機等9人；明仁公 司本於系爭合建契約所應獲分配之土地，徐英機等9人亦 尚未交地與明仁公司等事實，為兩造所不爭執，並有系爭 合建契約、系爭協議書、切結書、判決書、支票可稽（見 原審卷8至24、73至97、116至140、154至162、220至227 頁），堪認為真實。
（二）明仁公司與徐英機等9人間因返還系爭保證金（交屋之日 返還保證金400萬元、1年保固期滿返還保證金100萬元） 糾紛，明仁公司前訴請徐英機等9人返還保證金事件，以 ：依系爭合建契約第6條第5款之約定，徐英機等9人應於 交屋之日退還保證金400萬元，於1年保固期滿退還保證金 100萬元，明仁公司已於88年4月21日催告徐英機等9人辦 理交屋，該催告函於翌（22）日即送達於徐英機等9人， 然徐英機等9人未依約於15日內辦妥交屋手續，依系爭合 建契約第10條之約定，視為明仁公司已於88年5月8日交屋 完畢，並於1年後之89年5月8日保固期滿，明仁公司自得 請求徐英機等9人返還500萬元保證金，爰依系爭合建契約 及繼承之法則，訴請徐英機等9人連帶給付500萬元本息等 情，歷經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）93年度訴字 第75號、高院94年度上字第543號判決及最高法院95年度 台上字第2581號裁定確定（明仁公司嗣後聲請再審亦經駁 回確定），判決明仁公司敗訴，判決理由中認定「依系爭 合建契約第6條第5款約定：『交屋之日甲方（徐振耀）退 還保證金新臺幣玖佰萬元整（現金肆佰萬元正、保證票伍 佰萬元正），剩餘壹佰萬元為保固期間保證金，應於保固 期滿無息退還乙方（明仁公司）。但在保固期間內，本大 樓須維修乙方無法即時維修時，甲方可叫人維修其所需費 用由保證金扣除，乙方不得異議』；又第10條約定：『乙方 於取得使用執照並接通外水電時，應以書面通知甲方辦理 交屋手續。甲方應於接到交屋通知之日起15日內辦妥交屋 手續，逾期視為乙方交屋完畢，乙方不再負保管責任。無 論甲方遷入與否，均由甲方負擔一切稅費』，是明仁公司 得請求徐英機等9人返還此500萬元保證金，係以明仁公司 已依上開約定，就徐英機等9人所應受分配房屋辦畢交屋 與上訴人手續為前提。雖明仁公司云其已於88年4月21日 以存證信函通知徐英機等9人辦理交屋，該通知函已於翌 （22）日送達於徐英機等9人，並提出上開存證信函及掛 號郵件收件回執為證。惟依明仁公司該存證信函所載：『 請台端等於15日內依80年9月13日台端等之被繼承人徐振 耀與本公司所立合作建築房屋契約書之約定，將坐落桃園 市○○段○○○段000000地號土地持分4855/10000辦理所有權 移轉登記予本公司及返還保證金新臺幣玖佰萬元及保證支 票新臺幣壹仟萬元，並憑之辦理交屋手續......本公司已 依法取得使用執照及辦理建物所有權保存登記完竣多時， 台端等迄未依約移轉本公司應分得土地持分，為此特再催 請台端等於函到15日內將上開土地持分4855/10000辦理所
有權移轉登記予本公司及返還保證金新臺幣玖佰萬元及保 證支票新臺幣壹仟萬元，以憑辦理交屋手續......」。顯 見明仁公司所為上開通知，主要係為催告徐英機等9人辦 理土地所有權應有部分移轉登記，並返還900萬元保證金 及1,000萬元保證支票，並以徐英機等9人已全部履行完畢 為條件，始同意辦理交屋與徐英機等9人手續。惟觀諸系 爭合建契約第6條第4款約定：『乙方（明仁公司）保證如 期開工，甲方（徐振耀）同意於10樓頂板 完成後15日內 ，將保證金面額新臺幣壹仟萬元整（現金半數、保證票半 數）退還乙方』；又於第11條第2款約定：『......土地過 戶乙方之時間約定第5樓結構體完成時辦理，但乙方因此 取得之基地持分應設定予甲方，至交屋完成之日始塗銷設 定......』以及上開第6條第5款約定，足見徐英機等9人固 有於系爭大樓第5樓結構體完成時，負有將明仁公司所應 分得之系爭土地所有權應有部分移轉登記予明仁公司之義 務；再於系爭大樓10樓頂板完成後15日內，負有返還500 萬元保證金及500萬元保證支票之義務；又於明仁公司將 徐英機等9人所應受分配房屋辦理交屋時，負有返還400萬 元保證金及500萬元保證支票之義務，然查徐英機等9人所 應履行上開給付義務之對待給付內容各有不同，相互間亦 無牽連關係；且依上開系爭合建契約第6條第5款約定，徐 英機等9人僅須於明仁公司交屋之日返還400萬元保證金及 500萬元保證支票即為已足，而無須先為上開全部給付之 義務，是明仁公司以徐英機等9人須先將上開辦理土地所 有權應有部分移轉登記及返還保證金、保證支票之給付義 務全部履行完畢，作為同意辦理交屋與徐英機等9人手續 之條件，其所為之交屋通知，顯不符合系爭合建契約第10 條約定，而不生合法通知交屋之效力，自亦無從因15日期 限之經過，而發生視為已交屋完畢之效力。況明仁公司復 已自認其自88年7月12日起，即將應分歸徐英機等9人取得 之系爭大樓1樓、2樓及地下1樓出租予訴外人黃義煌，並 有經公證之不動產租賃契約書可證，且明仁公司更明白表 示其於徐英機等9人辦畢上開土地所有權應有部分移轉登 記與其之前，拒絕交付房屋予徐英機等9人，益證明仁公 司就徐英機等9人所應受分配房屋迄未完成交屋手續。則 明仁公司依據系爭合建契約第6條第5款之約定，請求返還 保證金500萬元，自屬無據」（下統稱前案高院94年度上 字第543號事件）等事實，為兩造所不爭執，並有相關判 決書可稽，堪認為真實。
（三）明仁公司與徐英機等9人、黃秋雄、黃興漩、徐振發（上
列三人下統稱黃秋雄等3人）間因系爭土地所有權移轉登 記糾紛，明仁公司前訴請徐英機等9人、黃秋雄等3人土地 所有權移轉登記事件，以：徐振耀將系爭土地輾轉移轉登 記與黃秋雄等3人所有，均係通謀虛偽意思表示而無效， 縱非通謀虛偽意思表示而隱藏信託關係，明仁公司亦得代 位徐英機等9人終止該信託關係，請求黃秋雄等3人塗銷所 有權應有部分1萬分之4855所有權登記，並徐英機等9人應 依約將系爭土地所有權應有部分權移轉與明仁公司所有， 又因徐英機等9人未依約將系爭土地所有權應有部分移轉 登記與明仁公司，致明仁公司分得並出售與客戶之房屋無 法辦理產權移轉登記而遭客戶解約，受有未能取得以銷售 總價款1億4,653萬5,000元自88年2月13日起計算之利息損 失，及房屋現值跌價損失之損害9,441萬7,252元，爰依民 法代位、無效法律行為回復原狀或終止信託之法律關係， 系爭合建契約第8條第2款約定及民法第227條、第231條規 定，訴請黃秋雄、黃興漩、徐振發應將系爭土地登記在渠 等名下應有部分所為所有權移轉登記塗銷，並徐英機等9 人應就徐振耀所有系爭土地辦理繼承登記後，將明仁公司 依系爭合建契約應分得應有部分移轉登記予明仁公司，及 徐英機等9人應連帶給付明仁公司2,956萬7,952元，及自9 2年2月27日起至前開土地所有權應有部分移轉登記與明仁 公司之日止，依1億4,653萬5,000元按週年利率百分之五 計算之利息，及徐英機等9人應連帶給付明仁公司9,441萬 7,252元等情，歷經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）9 2年度重訴字第95號、高院93年度重上字第39號、最高法 院95年度台上字第1494號、高院95年度重上更（一）字第 123號、最高法院96年度台上字第1214號、高院96年度重 上更（二）字第103號判決及最高法院98年度台上字第148 3號裁定確定（明仁公司嗣後聲請再審亦經駁回確定）， 判決黃秋雄、黃興漩、徐振發應將系爭土地登記在渠等名 下應有部分所為所有權移轉登記塗銷；徐英機等9人於履 行辦理系爭土地繼承登記及移轉明仁公司所分得系爭土地 所有權應有部分於明仁公司之同時，明仁公司須將徐英機 等9人所分得之房屋所有權移轉登記予徐英機等9人公同共 有，並須交付上開房屋、公共設施及地下二層停車位與徐 英機等9人，另駁回其損害賠償之請求，判決理由中認定 「關於系爭土地由徐振耀輾轉移轉與黃秋雄等3人是否無 效部分：徐振耀就系爭土地所為之所有權移轉登記是否無 效，業經本院89年度重上字第464號判決認定，徐振耀、 徐振發、黃興漩、黃秋雄均明知彼此間並無買賣移轉所有
權意思之事實，而仍為買賣之非真意之合意，自屬通謀虛 偽意思表示，依民法第87條第1項之規定，該意思表示無 效。徐英機等9人並未另提出所謂新訟訴資料足以推翻該 案判斷，抗辯非基於通謀虛偽意思表示云云，自非可採」 、「關於明仁公司可否代位請求黃秋雄等3人塗銷系爭土 地移轉登記部分：系爭土地由徐振耀輾轉移轉與徐振發、 黃興漩、黃秋雄之行為，既出於當事人間通謀虛偽之意思 表示，當為徐振耀、徐振發、黃興漩、黃秋雄於行為時所 明知，徐振耀自可請求徐振發、黃興漩、黃秋雄塗銷系爭 土地之移轉登記以回復原狀。又徐振耀之繼承人即徐英機 等9人卻怠於行使此權利，則明仁公司本於系爭合建契約 得請求徐英機等9人移轉系爭土地所有權應有部分之債權 人地位，為保全其債權而代位徐英機等9人行使此權利， 請求黃秋雄、黃興漩、徐振發應將系爭土地登記在渠等名 下應有部分所為所有權移轉登記塗銷」、「關於明仁公司 可否請求徐英機等9人移轉系爭土地所有權應有部分1萬分 之4855部分：系爭合建契約第11條第2款中段固記載：『土 地過戶乙方（明仁公司）之時間，約定第五樓結構體完成 時辦理，但乙方因此取得之基地持分應設定予甲方（徐振 耀），至交屋完成之日始塗銷設定，但如乙方無法順利施 工或違約時應無條件將取得基地之持分歸還甲方』，是徐 振耀本應於系爭大樓第5樓結構體完成時辦理移轉系爭土 地所有權應有部分與明仁公司，然明仁公司與徐振耀簽立 系爭合建契約後，復於81年6月15日與黃秋雄訂立合作出 售房地合約書，約定於客戶購買時，同時將房屋及土地出 售，明仁公司又於同年簽立切結書予黃秋雄，約明系爭土 地過戶時間與方式，黃秋雄隨時配合明仁公司辦理，即於 明仁公司將出賣房屋予客戶時，逕由黃秋雄配合將該房屋 所對應之系爭土地所有權應有部分移轉與購買之客戶，而 黃秋雄確已依此配合，有明仁公司提出之房屋預定買賣契 約書及土地預定買賣契約書可參，以系爭土地由徐振耀輾 轉移轉與徐振發、黃興漩及黃秋雄，均在徐振耀支配之下 ，為兩造所不爭，故明仁公司與黃秋雄前開變更移轉系爭 土地所有權應有部分之意思表示，仍係基於明仁公司與徐 振耀之合意而來，故系爭合建契約有關移轉系爭土地所有 權應有部分予明仁公司之時間，明仁公司與黃秋雄間之前 開合作出售房地合約書及切結書而變更。雖其變更後徐英 機等9人應移轉之期限，並未明確約定，但既應配合明仁 公司移轉房屋所有權予客戶時，移轉相對應之系爭土地所 有權應有部分，自應於明仁公司依其與客戶間之房屋買賣
契約，應移轉房屋所有權予客戶時為之。又明仁公司於辦 理系爭大樓第一次建物所有權登記後，即可隨時移轉房屋 所有權予客戶，故於此時起，徐英機等9人於經明仁公司 請求者，即應配合移轉系爭土地之所有權應有部分。茲系 爭大樓已建築完成，明仁公司亦辦理房屋所有權第一次登 記，則明仁公司請求徐英機等9人配合移轉系爭土地之所 有權應有部分，自屬有據」、「關於徐英機等9人抗辯明 仁公司應移轉應受分配之房屋所有權部分：系爭合建契約 及系爭協議書所以約定徐振耀應受分配之房屋起造人，由 徐振耀指定，其意義乃在確保系爭大樓建築完成後，徐振 耀可取得應受分配房屋之所有權（或與所有權人相同之處 分權），此一權利不能因明仁公司之違約行為而被剝奪， 是明仁公司雖未依約於開始建築時，以徐振耀為起造人， 並於建築完成後，將徐振耀應分配之房屋以徐振耀名義辦 理第一次所有權登記，但如能於明仁公司辦理第一次所有 權登記後，由明仁公司將之移轉與徐振耀之繼承人即徐英 機等9人，當可補正明仁公司履行義務過程中所出現之瑕 疵，就結果而言，對明仁公司及徐英機等9人均無不公平 情形，是徐英機等9人主張明仁公司應移轉房屋產權予徐 英機等9人，當屬合理」、「關於徐英機等9人以明仁公司 應移轉房屋所有權並交付房屋及車位，與其等應移轉系爭 土地所有權應有部分之同時履行抗辯部分：本件明仁公司 與徐振耀簽立之系爭合建契約，其主要內容為徐振耀提供 土地，明仁公司出資興建系爭大樓，興建完成，徐振耀取 得明仁公司所興建之部分房屋所有權，明仁公司則取得徐 振耀所有之系爭土地應有部分，因此，使徐振耀取得房屋 所有權與使明仁公司取得系爭土地所有權應有部分，乃雙 方因系爭合建契約所互負之債務。依系爭協議書約定，明 仁公司履行將徐振耀應分得房屋部分，以徐振耀名義為起 造人之義務，應於建照申請後核發前為之，至於徐振耀移 轉系爭土地所有權應有部分之義務，不論依系爭合建契約 以系爭大樓5樓結構體完成為準，或依明仁公司與黃秋雄 間所立之合作出售房地契約書、切結書，以明仁公司應移 轉房屋予購買之客戶時為準，其時間均在明仁公司應履行 義務之後，亦即徐振耀並無先為給付之義務，則依法徐振 耀本得行使同時履行抗辯權，於明仁公司未將其登記為系 爭大樓起造人前，拒絕明仁公司建築系爭大樓，更得拒絕 移轉系爭土地所有權應有部分。又明仁公司未經徐振耀同 意，擅以自己為起造人，並於建築完成後以自己名義辦理 第一次所有權登記，致徐振耀或其繼承人即徐英機等9人
，已無從以明仁公司未履行以徐振耀為起造人之事實，作 為拒絕移轉系爭土地所有權應有部分之理由，而房屋已辦 理所有權登記，徐英機等9人雖不能亦不必再請求明仁公 司改其為起造人，但得請求明仁公司移轉房屋所有權，基 於誠信及公平原則，應許徐英機等9人得主張於明仁公司 移轉並交付其應受分配之房屋所有權、附屬建物、公共設 施及停車位前，拒絕移轉系爭土地所有權應有部分之同時 履行抗辯。又徐英機等9人已於明仁公司另案起訴請求移 轉土地（原審法院86年度重訴字第269號、本院89年度重 上字第464號）訴訟中，以86年12月24日提出之答辯狀， 主張前開同時履行抗辯權之事實，業據本院調取該另案卷 宗查明無訛，而明仁公司始終未為前開對待給付，為兩造 所不爭，是明仁公司於本件請求徐英機等9人移轉系爭土 地所有權應有部分，本院自應依徐英機等9人行使同時履 行抗辯，為附條件之判決」、「關於明仁公司請求徐英機 等9人賠償損害部分：依系爭合建契約約定，徐振耀固應 於84年6月21日系爭大樓5樓結構完成時移轉所有權應有部 分予明仁公司，但經明仁公司嗣與黃秋雄簽立合作出售房 地契約，並簽立切結書予黃秋雄後，徐英機等9人移轉系 爭土地所有權應有部分予明仁公司之義務，已變更為明仁 公司於辦理系爭大樓第一次建物所有權登記後，經明仁公 司請求移轉時。又系爭大樓係於88年1月5日辦畢第一次所 有權登記，故明仁公司於88年1月5日後，始有移轉房屋予 買戶之義務，則黃秋雄移轉買戶對應系爭土地所有權應有 部分之義務，自在88年1月5日以後，不再是系爭合建契約 原約定之5樓結構體完成之時，則明仁公司於85年6月26日 、86年3月7日催告徐英機等9人移轉系爭土地所有權應有 部分，顯就未屆履行期之債務為催告，不生催告效力。按 債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前， 固仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責，而 明仁公司再於88年4月21日催告徐英機等9人履行，然徐英 機等9人已於86年12月24日為同時履行抗辯如前述，其行 使同時履行抗辯之時間，在88年1月5日應配合明仁公司移 轉系爭土地所有權應有部分予買戶及明仁公司88年4月21 日催告之前，故即令明仁公司於88年1月5日辦畢建物第一 次所有權登記後，因徐英機等9人拒不移轉系爭土地所有 權應有部分，致向明仁公司購買房地之客戶，因而解除契 約，亦係明仁公司未履行移轉徐英機等9人應受分配之房 屋產權予徐英機等9人，徐英機等9人依法行使同時履行抗 辯權之結果，依前開說明，自難認徐英機等9人有何可歸
責之事由。何況明仁公司所提出之解約客戶中，於88年1 月5日前解約之客戶，係在明仁公司應履行移轉產權予客 戶之期限前，各該客戶不得以不能取得系爭土地應有部分 為由主動解約，是明仁公司縱使同意此部分之客戶解約， 並退還價金，亦出於明仁公司任意決定，更難將其結果歸 由徐英機等9人負責。是明仁公司以其與客戶間之房地買 賣契約，因徐英機等9人未履行移轉系爭土地應有部分致 被解除而受前開金額之損害，依民法第231條請求賠償， 自無可採。又系爭土地仍為徐英機等9人所有，於明仁公 司提出對待給付後，即得請求徐英機等9人移轉，且徐英 機等9人尚未為給付，亦無不完全給付情形，是明仁公司 主張徐英機等9人應依民法第227條賠償其損害，並非有據 。至於明仁公司於原審依據民法第226條規定請求部分， 於本院審理中，表明不再主張，不再論列」、「關於明仁 公司請求徐英機等9人給付違約金部分：系爭合建契約第8 條第2款雖約定：「甲方（徐振耀）如違反本約第六、第 十一之㈡及十三條，應按保證金額加倍賠償乙方（明仁公 司）外，並應按乙方投入之建築及營銷費用加倍計算違約 罰款賠償乙方，甲乙雙方為節稅之手續，雙方應互相配合 ，不在此限。但地上未完成建物歸甲方所有」但徐英機等 9人就未移轉系爭土地所有權應有部分予明仁公司之部分 ，並無可歸責之事由，已如前述，則明仁公司以徐英機等 9人違反系爭合建契約第11條第2款約定，依系爭合建契約 第8條第2款約定，請求給付違約金，自屬無據。何況依系 爭合建契約第8條第2款文義，當於甲方違反第11條第2款 等約定，經乙方終止系爭合建契約時，始有適用餘地，而 系爭合建契約並未經雙方終止，為兩造所不爭，明仁公司 亦不得依該款規定請求給付違約金。易言之，依該款文義 ，甲方縱有違約情事，若乙方未終止系爭合建契約者，乙 方仍有繼續完成建築之義務，並於建築完成後，按系爭合 建契約第2條約定，分配房屋之所有權，不會發生該款但 書所約定『未完成建物』且『建物全部歸甲方』之情形。且若 非如此解釋，則乙方於甲方未依限於系爭大樓5樓結構體 完成時移轉系爭土地所有權應有部分時，可故意不終止系 爭合建契約，利用甲方違反契約之機會，繼續投入成本（ 及營銷費用）以完成建築，俟全部完成建築後，再請求甲 方給付按5樓結構體完成後所繼續投入之成本加倍計算違 約罰款，無異承認乙方得將其自願加入之損害（5 樓結構 體完成後所投入之成本等），加倍向甲方求償，其不合理 處，至為明顯。參照同條第1款及第3款均約定乙方違約而
經甲方終止系爭合建契約時，應如何處理等情，更屬無疑 。是本件即令徐振耀未依系爭合建契約第11條第2款約定 ，於系爭大樓5樓結構體完成時移轉系爭土地之所有權應 有部分予明仁公司，應負給付遲延情形，因明仁公司並未 於系爭大樓5樓結構體完成即徐振耀違約時當即終止系爭 合建契約，而繼續完成系爭大樓之建築，且迄今仍未終止 系爭合建契約，依上說明，仍不得依系爭合建契約第8條 第2款約定，請求徐英機等9人給付違約金」（下統稱前案 高院96年度重上更（二）字第103號事件）等事實，為兩 造所不爭執，並有相關判決書可稽，復經本院調取該案卷 核閱無訛，堪認為真實。
（四）明仁公司與徐英機等9人間因返還系爭保證金（完成十樓 頂板後15日內返還保證金500萬元）糾紛，明仁公司前訴 請徐英機等9人返還保證金事件，以：系爭保證金及系爭 保證票，依系爭合建契約第6條第4款約定，於系爭大樓10 樓頂板完成後15日內，應返還半數即500萬元，系爭大樓1 0樓頂板於85年12月10日完成，徐英機等9人應於同年月25 日前返還系爭保證金500萬元，訴請徐英機等9人連帶給付 500萬元本息等情，歷經臺北地院90年度訴字第6355號、 高院92年度上字第711號、最高法院95年度台上字第1995
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