臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第573號
上 訴 人 弘昌營造工程股份有限公司
法定代理人 李駿宏
訴訟代理人 蕭萬龍律師
張百欣律師
被 上訴人 基隆市消防局
法定代理人 唐鎮宇
訴訟代理人 彭敘明律師
上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國101
年6月8日臺灣基隆地方法院100年度訴字第259號第一審判決，提
起上訴，本院於102年7月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於㈠第一項命上訴人給付之金額超過新台幣伍拾萬壹仟參佰玖拾肆元本息部分及該部分假執行之宣告；㈡駁回上訴人後開第三項之訴部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄㈠部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人應給付上訴人新台幣柒佰捌拾玖萬壹仟捌佰叁拾柒元及自民國一００年十月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並應塗銷如附表所示之定期存款存單之質權設定後返還上訴人。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用關於本訴部分，由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔；關於反訴部分，由被上訴人負擔。本判決第三項所命之給付，於上訴人以新台幣參佰貳拾陸萬元供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新台幣玖佰柒拾陸萬零伍佰捌拾柒元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但擴張或減 縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條 第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。本件被上訴人於 本訴起訴時原請求上訴人返還溢付物價調整款新台幣（下同 )136萬5,224元，及自起訴狀繕本送達翌日即民國100年8月 11日起至清償日止，按年息5%計算之利息(原審卷一第4-5、 49、52頁)。嗣於本院審理中減縮請求金額為130萬2,591元 （本院卷第94頁反面)，核屬減縮應受判決事項之聲明，依 上開規定，應予准許。
乙、實體部分：
壹、本訴部分
一、被上訴人起訴主張：伊於96年3月13日與上訴人簽訂「仁愛 分隊大樓新建工程採購契約」（下稱系爭契約），委由上訴 人承包該工程（下稱系爭工程），系爭工程經2次變更設計 後之工程款總金額為7,536萬1,079元，已給付第1至13期之 估驗款6,773萬6,848元予上訴人。工程結算時，有部分工程 項目實作數量較契約所定數量減少達10%以上，依系爭契約 第3條第2項約定，逾10%部分得以契約變更增減價金，伊僅 應給付6,479萬9,980元，溢付293萬6,868元（67,736,848－ 64,799,980）；又伊前曾給付物價調整款869萬8,894元予上 訴人，伊既僅須給付工程款6,479萬9,980元，物價調整補貼 金額亦應調整為733萬3,670元，伊溢付物價調整款136萬5,2 24元（8,698,894－7,333,670），得請求返還；又上訴人逾 期完工，依系爭契約第17條伊得請求違約金5萬2,594元；及 以高拉（力）非可焊鋼筋（SD420）施作取代可焊鋼筋（SD4 20W），與契約不符，依契約第4條約定，得請求3倍違約金4 4萬8,800元，計50萬1,394元（52,594＋448,800）。爰依民 法第179條規定及系爭契約之法律關係，請求上訴人給付480 萬3,486元(2,936,868＋1,365,224＋501,394），及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(原 審命上訴人全數給付，上訴人不服，提起上訴，被上訴人嗣 於本院審理中減縮其中返還溢付物價調整款部分為130萬2,5 91元)。
並於本院答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：㈠伊對被上訴人於結算明細表所計算之數量雖 不爭執，然系爭工程採總價決標制，依系爭契約第3條第2項 之約定，工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達10 %以上時，其逾10%部分，需進行契約變更後才得以增減契約 價金，本件既未進行契約變更之程序，被上訴人逕為增減契 約價金293萬6,868元，於法不合；㈡上訴人受領物價調整補 貼款869萬8,894元部分，乃上訴人提出申請，經本案監造人 陳建志建築師審核確實無誤後，發文由被上訴人依行政程序 後撥款，被上訴人自不可任意反悔。縱應返還，以Ｂ案即前 推法為計算方式，伊僅需返還83萬1,557元等語置辯。 並於本院上訴聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡前開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。三、兩造不爭執之事實：
(一)兩造於96年3月13日簽訂系爭契約，由上訴人承包系爭工程 。嗣經2次變更設計，第2次變更設計後之工程款總金額為 7,536萬1,079元，被上訴人已給付上訴人第1至13期估驗款 計6,773萬6,848元。
(二)經結算後，系爭工程之結構體工程「SD420W鋼筋彎及組立」 工程項目實作數量較契約所定數量減少達10%以上。(三)上訴人已受領被上訴人交付之物價調整補貼款869萬8,894元 。
(四)上訴人有違約事實應給付被上訴人違約金50萬1,394元。(五)上訴人因對結算金額有爭執，曾向行政院公共工程委員會申 請履約爭議調解，嗣撤回調解。
四、兩造爭點及本院論斷：
被上訴人主張上訴人應返還溢領之工程款293萬6,868元、物 價調整補貼款130萬2,591元(原請求136萬5,224元，嗣減縮 為該金額)及給付違約金50萬1,394元等語，上訴人對給付違 約金50萬1,394元一節不爭執，惟辯稱未溢領工程款及物價 調整補貼款，並以前詞置辯，是本件本訴所應審究者為： ㈠被上訴人以結算代替契約變更，依不當得利法律關係，請 求上訴人返還溢領之工程款293萬6,868元，有無理由？ ㈡被上訴人以鋼筋數量有減少，物價調整補貼款亦應隨同調 整，依不當得利法律關係，請求上訴人返還溢付調整款130 萬2,591元，有無理由？以下分述之：
(一)被上訴人以結算代替契約變更，依不當得利法律關係，請求 上訴人返還溢領之工程款293萬6,868元，有無理由？ ⒈系爭契約第3條第2項約定：採契約價金總額結算給付者，工 程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達10％以上時， 其逾10％部份，得以契約變更增減契約價金。未達10％者， 契約價金不予增減等語（原審卷一第11頁）。依其約定內容 ，可知系爭工程項目採契約價金總額結算者，工程個別項目 實作數量較契約所定數量增減達10％以上時，其逾10％部份 ，需踐行契約變更程序始得增減契約價金。
⒉經查，系爭工程經2次變更設計後之工程款總金額為7,536萬 1,079元，已於98年10月14日竣工，99年5月1日驗收完成， 被上訴人於工程結算時，發現有部分工程項目實作數量較契 約所定數量減少達10%以上，結算金額應為6,479萬9,980元 ，被上訴人已給付上訴人第1至13期之估驗款6,773萬6,848 元等情，有陳建志建築師事務所98年10月13日函、基隆市消 防局採購點交確認單、基隆市消防局99年5月28日函、結算 明細表、基隆市消防局估驗計價單在卷可稽(原審卷一第38 頁、38頁反面、57頁、58頁、62-99頁)，上訴人對結算明細
表之記載有爭執外，其餘皆不爭執，堪信為真。而被上訴人 於驗收完成後，辦理結算前，並未辦理契約變更，逕於結算 明細表中對部分工項認定增減達10%之上，扣減結算數量及 結算金額一節，為被上訴人所不爭執，並有結算明細表之備 註欄記載可憑(原審卷第62-63頁)。據此足認被上訴人對契 約所定數量增減達10％以上之工項並未辦理契約變更，即逕 予增減契約價金，則上訴人辯稱被上訴人未踐行契約變更程 序，其扣減工程金額，與系爭契約第3條第2項之約定尚有不 合，應可採信。
⒊被上訴人雖主張依工程慣例，工程完工沒有新增項目即無庸 辦理契約變更，可直接辦理結算，並以證人陳建志建築師之 證言為證(原審卷二第14、15頁)，惟被上訴人及證人陳建志 對所謂工程慣例一事並未提出任何證據以供查證，是否真實 即有疑義，且證人陳建志亦證稱，契約第3條第2項並未明定 契約變更之時間為完工前或完工後等語(原審卷二第15頁)， 契約既未約定工程完工後無庸進行契約變更程序，自應依約 踐行變更程序，始與契約文義無違，被上訴人稱依工程慣例 ，無契約變更之必要云云，尚不足採信。
⒋被上訴人又稱，上訴人已向行政院公共工程委員會(下稱工 程會)提起申請履約爭議調解，不會同意辦理契約變更云云 ，惟查，因上訴人對結算明細表之記載有爭議，被上訴人遂 於99年6月22日、9月3日召開系爭工程之督導會議，由於上 訴人對結算仍有疑慮，98年9月3日之會議即決議由上訴人向 採購申訴審議委員會申請調解，上訴人即於98年10月18日向 工程會採購申訴審議委員會申請調解等情，有99年6月22日 、9月3日之督導會議記錄、上訴人之履約爭議調解申請書附 卷可查(原審卷一第180、177、170頁)，由上過程，可知是 被上訴人未為契約變更即先製作結算明細表，上訴人對其內 容有爭議後，再提出調解，即上訴人於提出調解前，結算明 細表已完成，上訴人根本無從於結算明細表完成前，表達同 意或不同意契約變更之機會，則被上訴人主張係因上訴人申 請履約爭議調解，不會同意變更契約，故無庸為契約變更云 云，顯為倒果為因，洵非可採。
⒌綜上，被上訴人既未依約定為契約變更，其逕為扣減結算金 額，於法有違，其主張上訴人溢領工程款293萬6,868元，請 求返還，即無理由，不應准許。
(二)被上訴人以鋼筋數量有減少，物價調整補貼款亦應隨同調整 ，依不當得利法律關係，請求上訴人返還溢付調整款130萬2 ,591元，有無理由？
被上訴人主張，由於鋼筋實作數量減少10%，就超過10%部分
之物價指數調整款，上訴人受有利益，伊受有損害，依民法 第179條不當得利法律關係，請求返還溢付調整款云云。惟 查，上訴人受領被上訴人交付之物價調整補貼款869萬8,894 元，係上訴人提出申請，經本案監造人陳建志建築師審核確 實無誤後，再發文給被上訴人請其就物價指數調整之相關行 政程序詳加確認後，辦理後續撥款事宜，有陳建志建築師事 務所98年12月8日函在卷可查（原審卷一第240頁），而被上 訴人亦具狀陳稱，2008年正值北京奧運建設期間，鋼筋需求 量增大，其物價指數波動幅度變大；依系爭契約第5條㈠7之 約定，本案無物價指數調整，因系爭工程施工當時物價情況 特殊，其仍依物價指數予上訴人物價調整補貼等語(本院卷 第106頁、原審卷一第5頁)，足認，系爭契約本無物價指數 調整，因施工期間鋼筋物價指數變動過大，被上訴人同意上 訴人之申請，給予物價調整款，應認兩造已就物價調整款之 給付有意思表示之合致，則上訴人受領物價調整款並非無法 律上原因。被上訴人雖主張，鋼筋實作數量減少10%，該部 分工程款經結算有減少，物價指數亦應比例調整，給付超過 10%調整款部分，即屬無法律上原因云云。惟工程項目實作 數量較契約所定數量增減達10％以上時，其逾10％部份，需 踐行契約變更始得增減契約價金，被上訴人既未進行契約變 更之程序，即不得擅以結算扣減工程款，已如前所述。被上 訴人扣減工程款於法不合，其主張給付逾10％部份之物價調 整款，應比例調整，依不當得利規定請求上訴人返還130萬2 ,591元，即屬無據，不應准許。
(三)據上，被上訴人請求上訴人返還溢付工程款293萬6,868元、 溢付物價調整款130萬2,591元，計423萬9,459元(2,936,868 +1,302,591)及自起訴狀繕本送達翌日起(100年8月11日)至 清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。惟 被上訴人請求上訴人給付違約金50萬1,394元及自起訴狀繕 本送達翌日起(100年8月11日)至清償日止，按年息5%計算之 利息部分，上訴人並爭執，應予准許。
五、綜上所述，被上訴人依系爭契約之法律關係，本訴請求上訴 人給付50萬1,394元及自100年8月11日起至清償日止，按年 息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為 無理由，應予駁回，其假執行之聲請失所附麗，併予駁回。 原審就超過上開准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執 行宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予 廢棄，為有理由，應予改判如主文第三項所示。至於前開准 許部分，原審命為給付，並為假執行之宣告，經核並無不合 ，上訴意旨指摘此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁
回。
貳、反訴部分
一、上訴人反訴主張：伊承攬系爭工程，工程款總金額為7,536 萬1,079元，工程已竣工，並於99年5月1日驗收完成，並取 得使用執照，依系爭契約第5條約定，被上訴人應支付全數 工程款，僅支付6,773萬6,848元，尚積欠762萬4,231元；工 程驗收完畢後，依系爭契約第14條約定，被上訴人應返還履 約保證金，惟尚有履約保證金76萬9,000元及附表所示之台 北富邦銀行大同分行所簽發面額186萬8,750元之定期存款存 單(下稱附表定期存單)迄未返還，扣除伊不爭執之違約金50 萬1,394元後，被上訴人尚應給付伊現金789萬1,837元(7,62 4,231+769,000-501,394)，並返還系爭定期存單。爰依系爭 契約之法律關係，請求被上訴人給付789萬1,837元，及自反 訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息， 及被上訴人應塗銷附表定期存單上之質權設定後，將該定期 存單返還予伊。(原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提 起上訴)。
並於本院上訴聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡前開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人789萬1,837元，及 自反訴起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止按年息 5%計算之利息。
㈢被上訴人應塗銷附表所示定期存單上之質權設定後，將附 表所示定期存單返還予上訴人。
㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊已溢付工程款及物價指數調整款計423萬9 ,459元（2,936,868+1,302,591)，並未積欠上訴人工程款； 又上訴人應返還之上開金額高於其所繳納之履約保證金263 萬7,750(1,868,750+769,000)，依系爭契約第14條第3項第7 款約定，伊無需返還履約保證金等語，資為抗辯。並於本院 答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。三、兩造不爭執之事實：
系爭工程經2次變更設計後，工程款總金額為7,536萬1,079 元，系爭工程業已竣工，於99年5月1日驗收完成，被上訴人 僅支付工程款6,773萬6,848元，尚有履約保證金76萬9,000 元及附表之履約保證金定期存單迄未返還。
四、兩造爭點及本院論斷：
上訴人主張系爭工程總金額為7,536萬1,079元，已竣工並驗
收完畢，被上訴人僅給付6,773萬6,848元，尚積欠工程尾款 762萬4,231元（75,361,079－67,736,848)；另未返還履約 保證金76萬9,000元及附表之定期存單等語，然為被上訴人 所否認，並以前詞置辯。是本院所應審究者厥為：㈠上訴人 反訴請求被上訴人給付工程尾款762萬4,231元有無理由？㈡ 上訴人反訴請求被上訴人返還履約保證金76萬9,000元、及 請求塗銷附表所示之定期存單之質權設定後返還上訴人，有 無理由？
(一)上訴人反訴請求被上訴人給付工程尾款762萬4,231元，有無 理由？
⒈系爭契約第5條第1項第3款約定「契約驗收及取得使用執照 後付款為契約價金總額100%，於驗收及取得使用執照後30日 內付款」等語(原審卷一第12頁)，故被上訴人於系爭工程驗 收及取得使用執照後，如無其他應扣款事由，即應於驗收及 取得使用執照後30日支付契約價金總額100%。 ⒉經查，系爭工程經2次變更設計後之工程款總金額為7,536萬 1,079元，已於98年10月14日竣工，99年5月1日驗收完成， 並辦理結算完畢，被上訴人僅給付6,773萬6,848元等情，有 陳建志建築師事務所98年10月13日函、基隆市消防局採購點 交確認單、基隆市消防局99年5月28日函、結算明細表、基 隆市消防局估驗計價單在卷可稽(原審卷一第38頁、38頁反 面、57頁、58頁、62-99頁)，被上訴人亦不爭執，堪信為真 ，系爭工程既已驗收完畢，揆諸上開約定，被上訴人即應給 付總金額7,536萬1,079元之工程款，惟其僅支付6,773萬6,8 48元，則上訴人請求被上訴人應給付工程尾款762萬4,231元 (75,361,079－67,736,848)本息，即有理由，應准許之。被 上訴人雖辯稱，伊未積欠上訴人工程尾款，反是上訴人溢領 工程款及物價指數調整款計423萬9,459元（2,936,868+1,30 2,591)云云，惟上訴人並未溢領工程款及物價指數調整款， 已詳如上述，被上訴人所辯云云，即無可採。
(二)上訴人反訴請求被上訴人返還履約保證金76萬9,000元、及 請求塗銷附表所示之定期存單之質權設定後返還上訴人，有 無理由？
⒈系爭契約第14條第1項第1款、第4款、第9項第3款分別約定 ：履約保證金於工程進度達25%、50%、75%及驗收合格後， 各發還25%；差額保證金之發還，同履約保證金；以設定質 權之金融機構定期存款單繳納者，以質權消滅通知書，通知 該質權設定之金融機構等語(原審卷一第20頁反面、21頁)， 準此可知工程於驗收合格後，即應退還全部之履約保證金， 如以設定質權之金融機構之定期存款單繳納履約保證金者，
於發還時，應以質權消滅通知書，通知該設質之金融機構， 而差額保證金之發還，如同履約保證金。
⒉經查，上訴人於96年3月9日工程之始即繳交附表之定期存單 ，再於98年5月4日繳交第二次變更設計之差額履約保證金76 萬9,000元等情，有台北富邦銀行定期存款存單、基隆市消 防局自行繳納款項統一收據等在卷可稽(原審卷一第150-151 頁)，被上訴人亦不爭執，應信為真。而系爭工程已驗收完 成，亦如上述，則揆諸前揭說明，上訴人請求被上訴人發還 證金76萬9,000元本息及塗銷附表定期存單之質權設定後返 還上訴人，為有理由，應准許之。被上訴人雖辯稱，上訴人 尚有溢領之工程款及物價指數調整款計423萬9,459元（2,93 6,868+1,302,591)未返還，已超出上開履約保證金之總額26 3萬7,750元(1,868,750 +769,000)，依系爭契約第14條第3 項第7款「廠商所繳納之履約保證金，如須返還已支領之契 約價金而未返還者，與未返還金額相等之保證金者，全部不 予發還」之約定，伊得不予發還云云，惟上訴人並未溢領工 程款及物價指數調整款計430萬2,092元，亦如前述，自無上 開條文之適用，被上訴人前開所辯，要無可採。五、綜上所述，上訴人依系爭契約之法律關係，請求被上訴人給 付工程尾款762萬4,231元、履約保證金76萬9,000元，再扣 除不爭執之違約金50萬1,394元，為789萬1,837元(7,624,23 1+769,000-501,394)及請求塗銷附表所示之定期存單之質權 設定後返還上訴人，為有理由，應予准許。至於上開准許金 額之遲延利息部分，原審係於100年10月17日言詞辯論程序 時當庭交付上訴人之民事反訴起訴狀予被上訴人收受(原審 卷一第197頁)，則上訴人請求自100年10月18日起按年息5% 計算之利息，亦有理由，應准許之。原審就上開准許部分， 為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為有理由，應改判如主文第三項所示，並 依兩造之聲請酌定擔保金額分別准許及免為假執行宣告之諭 知。
叁、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本 件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。肆、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第449條第1項、第450條、第79條，第463條、第390條 第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 6 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 陶亞琴
法 官 林鳳珠
正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 8 月 6 日
書記官 楊秋鈴
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：台北富邦銀行定期存款存單
┌─────┬──────┬──────┬──────┐
│ 存單號碼 │帳 號│面額(新台幣)│ 簽發單位 │
├─────┼──────┼──────┼──────┤
│TA0000000 │000000000000│186萬8,750元│台北富邦銀行│
│ │ │ │大同分行 │
└─────┴──────┴──────┴──────┘
, 台灣公司情報網