臺灣高等法院民事判決 101年度上字第1245號
上 訴 人
即被上訴人 黃泰山
訴訟代理人 張秀夏律師
翁林瑋律師
被上訴人
即上訴人 謝財源
訴訟代理人 李保祿律師
鄭錦堂律師
上列當事人間清算合夥財產等事件，兩造對於中華民國101 年10
月3 日臺灣臺北地方法院101 年度訴字第1401號第一審判決各自
提起上訴，本院於102 年7 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命被上訴人即上訴人謝財源給付新臺幣參拾萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨命被上訴人即上訴人謝財源負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人即被上訴人黃泰山在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人即被上訴人黃泰山之上訴駁回。
第一審關於命被上訴人即上訴人謝財源負擔訴訟費用部分、第二審訴訟費用，由上訴人即被上訴人黃泰山負擔。 事實及理由
一、上訴人即被上訴人黃泰山主張：坐落臺北市○○區○○○路 0 段000 號之「紐約紐約第二期」建案，係黃泰山提供土地 、訴外人鴻星建設有限公司（下稱鴻星公司）投資合建，被 上訴人即上訴人謝財源為鴻星公司之法定代理人，其於民國 93年3 月18日，就「紐約紐約第二期」建案之預售屋銷售事 宜（下稱第二期銷售案），與訴外人大貫企業有限公司（下 稱大貫公司）簽訂合作協議書，約定系爭第二期銷售案投資 金額預估為新臺幣（下同）800 萬元，由謝財源、大貫公司 各出資400 萬元，待系爭第二期銷售案結算時，由謝財源分 得全案損益之40% ，大貫公司分得60% ，所有與系爭第二期 銷售案銷售業務相關之稅賦，均由大貫公司負責（下稱甲合 夥契約）。嗣謝財源向黃泰山表示其資金不足，無法支付上 開投資金額400 萬元，謝財源、黃泰山遂於93年4 月3 日簽 訂合作協議書，約定謝財源依系爭甲合夥契約應出資之400 萬元，由謝財源、黃泰山各出資200 萬元，待系爭第二期銷 售案結算時，由謝財源、黃泰山各分得全案損益之20% ，（ 下稱乙合夥契約），黃泰山旋於系爭乙合夥契約簽訂當日交 付200 萬之支票予謝財源。系爭「紐約紐約第二期」建案已
於95年11月間取得使用執照，系爭第二期銷售案應已完成， 則乙合夥契約之目的事業亦已完成，兩造間之合夥應予解散 ，謝財源應與黃泰山共同清算合夥財產、債務，並依系爭第 二期銷售案清算結果返還出資，並分配利潤予黃泰山，惟經 黃泰山發函催告後，謝財源並未與黃泰山結算損益。茲以大 貫公司93、94年度營利事業所得稅損益、稅額計算表及資產 負債表所示之收入10,371,877元，估列為系爭第二期銷售案 之收入金額，支出部分，因謝財源未提出大貫公司就系爭第 二期銷售案之相關支出憑證，應估列為0 元，依此計算，謝 財源除應返還黃泰山出資額200 萬元外，並應支付2,074,37 5 元之合夥利益予黃泰山〔計算式：（總收入10,370,877元 －總支出0 元）×20% ＝2,074,375 元〕，黃泰山自得依系 爭乙合夥契約，請求謝財源給付黃泰山4,074,375 元（計算 式：2,000,000 元＋2,074,375 元＝4,074,375 元）。又謝 財源曾於97年1 月15日向黃泰山借款30萬元，未定清償期限 ，屢經催償，均未獲清償，黃泰山自得依消費借貸之法律關 係，請求謝財源返還系爭借款30萬元等語。
二、被上訴人即上訴人謝財源抗辯：黃泰山為「紐約紐約第二期 」建案唯一之合建地主，其與鴻星公司就該建案可分得房屋 之比例約各50% ，鴻星公司法定代理人謝財源於徵得黃泰山 之同意後，與大貫公司簽訂系爭甲合夥契約，將該建案所有 預售屋（含黃泰山分得部分）之銷售事宜，委由大貫公司進 行代銷，並就謝財源依系爭甲合夥契約應出資之400 萬元， 與黃泰山簽訂系爭乙合夥契約，約定由謝財源、黃泰山各出 資200 萬元。惟黃泰山於93年間違約表示其所分得之房屋不 交由大貫公司代銷，致系爭第二期銷售案罹受重大損失，依 系爭乙合夥契約約定，黃泰山就因其違約所致之損失應負加 倍賠償之責，謝財源鑑於兩造仍有合建情誼，遂同意黃泰山 退出系爭第二期銷售案之合作關係，合意解除系爭乙合夥契 約。至黃泰山已交付之200 萬元出資款、應負擔之損失款項 ，兩造則約定待系爭第二期銷售案結案後再行結算，或於系 爭合建案另為結算。嗣於95年8 月5 日，兩造就系爭合建案 簽訂協議書，黃泰山同意補貼謝財源1 千萬元，其中700 萬 元應於協議書簽訂時交付即期支票，其中150 萬元應於使用 執照取得後1 個月支付現金，所餘150 萬元應於交屋時支付 現金，黃泰山雖依約交付700 萬元之支票予謝財源，然以資 金不便為由，先行支付現金650 萬元即取回該支票，待第二 期款150 萬元期限屆至時，黃泰山乃央求謝財源就其違約退 出系爭第二期銷售案部分不計算損害賠償，並將系爭乙合夥 契約之出資款200 萬元全數退還予黃泰山，以扣抵上開協議
書第一期款積欠之50萬元、第二期款之150 萬元，謝財源勉 為同意，兩造即以此方式了結系爭乙合夥契約投資款事宜， 黃泰山依系爭乙合夥契約，請求謝財源給付出資款、合夥利 益4,074,375 元，尚屬無據。又謝財源未曾向黃泰山借款30 萬元，黃泰山所提借據影本，其上謝財源之簽名，以肉眼觀 之，明顯與系爭95年8 月5 日協議、兩造95年8 月4 日簽訂 之協議書上謝財源之簽名不同，此外，復無其他證據足資證 明兩造間有借貸30萬元之事，黃泰山依消費借貸之法律關係 ，請求謝財源返還借款30萬元，亦無理由等語。三、本件經原審判決謝財源應給付黃泰山30萬元，及自兩造合意 之起訴狀繕本送達翌日即101 年3 月27日起至清償日止，按 年息5%計算之利息，而駁回黃泰山其餘之訴。黃泰山就其敗 訴部分中之300 萬元本息，聲明不服，提起上訴，其餘敗訴 部分（1,074,375 元），未據不服，該部分已告確定。並上 訴聲明：㈠原判決關於駁回黃泰山後開第二項之訴部分廢棄 。㈡上開廢棄部分，謝財源應再給付黃泰山300 萬元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ㈢願供擔保，請准宣告假執行。謝財源則答辯聲明：㈠上訴 駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行 。謝財源就其敗訴部分亦聲明不服，提起上訴。並上訴聲明 ：㈠原判決不利於謝財源部分廢棄。㈡上開廢棄部分，黃泰 山在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。黃泰山則答辯聲明 ：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
㈠坐落臺北市○○區○○○路0 段000 號之「紐約紐約第二期 」建案，係黃泰山提供土地、鴻星公司投資合建，雙方可分 得房屋比例約各50% ，黃泰山為唯一地主，謝財源為鴻星公 司之法定代理人（原審卷第98-106頁）。 ㈡謝財源於93年3 月18日，就「紐約紐約第二期」建案之預售 屋銷售事宜，與大貫公司簽訂合作協議書即系爭甲合夥契約 ，約定系爭第二期銷售案投資金額預估為800 萬元，由謝財 源、大貫公司各出資400 萬元，待系爭第二期銷售案結算時 ，由謝財源分得全案損益之40% ，大貫公司分得60% ，所有 與系爭第二期銷售案銷售業務相關之稅賦，均由大貫公司負 責〔原法院101 年度司北調字第146 號卷（下稱調解卷）第 12頁〕。
㈢兩造於93年4 月3 日簽訂合作協議書即系爭乙合夥契約，約 定謝財源依系爭甲合夥契約應出資之400 萬元，由謝財源、 黃泰山各出資200 萬元，待系爭第二期銷售案結算時，由謝 財源、黃泰山各分得全案損益之20% （調解卷第13頁）。
㈣黃泰山、鴻星公司於95年7 月26日，就「紐約紐約第二期」 合建案找補事宜，簽訂協議書，約定黃泰山同意補貼1 千萬 元，兩造於95年8 月4 日簽訂協議書，協議作廢系爭95年7 月26日協議書，迨至95年8 月5 日，兩造復簽訂協議書，約 定黃泰山同意補貼1 千萬元，其付款方式為：700 萬元於簽 約時支付即期支票，150 萬元於使用執照取得後1 個月支付 現金，餘150 萬元於交屋時支付現金（原審卷第62、63、19 頁）。
五、兩造之爭點及本院之判斷：
黃泰山主張系爭乙合夥契約尚未結算，謝財源除應返還出資 額200 萬元外，並應按比例給付合夥利益2,074,375 元，而 謝財源積欠其借款30萬元未償，其亦得請求謝財源返還之， 為謝財源所否認，並以前詞置辯，是本件所應審究者為：㈠ 系爭乙合夥契約，是否業經兩造合意了結在案？黃泰山得請 求謝財源返還之出資額及損益分配金額為何？㈡謝財源是否 積欠黃泰山借款30萬元未償？茲論述如下：
㈠系爭乙合夥契約，是否業經兩造合意了結在案？黃泰山得請 求謝財源返還之出資額及損益分配金額為何？
⒈兩造於93年4 月3 日簽訂合作協議書即系爭乙合夥契約，約 定謝財源依系爭甲合夥契約應出資之400 萬元，由謝財源、 黃泰山各出資200 萬元，待系爭第二期銷售案結算時，由謝 財源、黃泰山各分得全案損益之20% ，固有系爭乙合夥契約 在卷可憑（調解卷第13頁）。惟兩造嗣已合意解除系爭乙合 夥契約，由謝財源返還出資額200 萬元予黃泰山，並以黃泰 山依系爭95年8 月5 日協議書應給付予謝財源之第一期款（ 700 萬元）中之50萬元、第二期款之150 萬元扣抵，已據謝 財源提出系爭95年8 月5 日協議書、黃泰山開立之700 萬元 支票、黃泰山收回700 萬元支票之收據為證（原審卷第19-2 1 頁），並有臺灣新光商業銀行股份有限公司業務服務部所 檢附黃泰山於95年8 月7 日提領現金650 萬元之交易明細資 料在卷可憑（原審卷第147 、147-1 頁）。參以兩造於95年 8 月5 日就系爭合建案簽訂協議書，約定由黃泰山補貼謝財 源1 千萬元，其第一期款700 萬元，黃泰山雖依約於協議書 簽訂時交付700 萬元之支票予謝財源，然未經提示兌領，黃 泰山僅於95年8 月7 日自新光商業銀行龍山分行提領現金65 0 萬元，其第二期款150 萬元，則未據黃泰山舉證證明其已 為清償等情，即足徵黃泰山依系爭95年8 月5 日協議書應給 付之第一、二期款應尚餘200 萬元未為清償。黃泰山依系爭 95年8 月5 日協議書應給付之第一、二期款尚餘200 萬元未 為清償，惟謝財源始終未催告黃泰山履行，而「紐約紐約第
二期」建案於95年11月間即取得使用執照，於黃泰山請求謝 財源就系爭乙合夥契約進行結算前（99年9 月10日），其間 歷時近4 年，兩造往來函件頻繁，均未提及系爭乙合夥契約 之事，堪認兩造就系爭乙合夥契約已合意解除，並同意以系 爭乙合夥契約解除後謝財源應返還予黃泰山之出資額200 萬 元扣抵第一期款中之50萬元、第二期款之150 萬元之方式了 結之，否則兩造何以長期未互為請求？謝財源抗辯系爭乙合 夥契約解除後其應返還予黃泰山之出資額200 萬元，業用以 扣抵第一期款中之50萬元、第二期款之150 萬元，應屬非虛 。
⒉黃泰山雖主張系爭95年8 月5 日協議書之第一期款700 萬元 ，除以其於95年8 月7 日自新光商業銀行龍山分行提領之現 金650 萬元清償外，所餘之50萬元，係以當時現有現金併同 交付予謝財源，第一期款700 萬元已全數清償完畢，並未用 以扣抵謝財源應返還之出資額200 萬元等語。惟查：黃泰山 如於95年8 月7 日即將第一期款700 萬元全數清償完畢，理 當要求謝財源返還其所交付之700 萬元支票，然其捨此未為 ，所交付之700 萬元支票仍續由謝財源收執，迄至96年10月 2 日始予收回，有黃泰山收回700 萬元支票之收據附卷可稽 （原審卷第21頁），足見黃泰山於95年8 月7 日並未另行交 付現金50萬元，其於收回700 萬元支票前，確有未全數清償 情事，其抗辯第一期款700 萬元於95年8 月7 日即已全數清 償，並無餘額可用以扣抵謝財源應返還之出資額200 萬元， 尚非可採。
⒊黃泰山復主張系爭95年8 月5 日協議書之第二期款150 萬元 ，其業以發票日：96年1 月19日，金額：150 萬元之支票給 付之，其並未積欠第二期款150 萬元未為清償，亦未以之扣 抵謝財源應返還之出資額200 萬元等語。惟查：系爭96年1 月19日支票，係黃泰山用以為其友人即訴外人翁至潔支付翁 至潔向鴻星公司購買「紐約紐約第二期」建案預售屋之訂金 、簽約金合計1,555,200 元之一部，該紙支票於96年1 月24 日連同黃泰山給付之現金55,200元，存入翁至潔、鴻星公司 間房地預定買賣契約第4 條約定之東亞建築經理股份有限公 司受託信託財產專戶，已據原審向國泰世華商業銀行館前分 行函查屬實，並有系爭96年1 月19日支票、預約單、房地預 定買賣契約書、經鴻星公司註記往來情形之系爭96年1 月19 日支票、國泰世華商業銀行館前分行101 年7 月5 日（101 ）國世館前字第433 號函在卷足憑（原審卷第88-95 頁、第 165 頁），顯見系爭96年1 月19日支票並非用以清償第二期 款150 萬元，黃泰山主張第二期款150 萬元已清償完畢，其
未以之扣抵謝財源應返還之出資額200 萬元，難以憑採。雖 黃泰山嗣改稱其與謝財源於93年9 月12日另有一容積移轉投 資案，謝財源於96年1 月間仍未支付利潤予黃泰山，故兩造 約定以部分利潤抵充第二期款150 萬元，謝財源方返還系爭 96年1 月19日支票，黃泰山方用以清償翁至潔之訂金、簽約 金等，並提出350 萬元支票、容積移轉買賣契約書為證（原 審卷第107 頁，本院卷第128-134 頁）。然第二期款150 萬 元，究以系爭96年1 月19日支票清償，或以容積移轉投資案 部分利潤抵償，二者差異甚大，應無誤認之可能，黃泰山先 前一再主張係以系爭96年1 月19日支票清償，迨至101 年6 月4 日，謝財源具狀提出上開答辯（謝財源民事答辯二狀參 照，原審卷第73、74頁），始改稱係以容積移轉投資案部分 利潤抵償（黃泰山民事準備四狀參照，原審卷第145 頁正、 背面），其前後陳述顯然不一，且黃泰山所提之350 萬元支 票、容積移轉買賣契約書（原審卷第107 頁，本院卷第128- 134 頁），僅能證明黃泰山曾交付350 萬元之支票予謝財源 ，及謝財源從事容積移轉買賣之事實，至兩造間是否有容積 移轉投資案存在、是否已就投資利潤進行結算、黃泰山可分 得之利潤金額多寡等事項，則屬不能證明，更無從推知兩造 已合意以容積移轉投資案部分利潤抵償第二期款150 萬元， 黃泰山上開主張，難以採信。況容積移轉投資案結算之結果 為何，及以部分利潤抵償第二期款150 萬元後，黃泰山尚得 請求之利潤金額為何等事項，攸關兩造間之權利義務，兩造 如已結算完畢，並合意以容積移轉投資案部分利潤抵充第二 期款150 萬元，應無不列明其金額之可能，黃泰山迄今仍未 能具體說明其細節、金額，核與常情相違，其主張兩造業合 意以容積移轉投資案部分利潤抵充第二期款150 萬元，其未 積欠第二期款150 萬元未償，應非可採。
⒋黃泰山另主張謝財源96年11月2 日存證信函函覆「台端（按 即黃泰山）所支付予本人（按即謝財源）之款項850 萬元， 本人業已委託鴻星公司於96年1 月1 日開立金額為47,796,6 00元之發票乙張交付台端收執，而該發票之金額實已內含前 述850 萬元之發票金額在內」等語，足見謝財源已自認收受 第一、二期款850 萬元等語。惟查：96年11月2 日存證信函 （原審卷第34-35 頁），僅係謝財源（或鴻星公司）就黃泰 山已支付之第一、二期款850 萬元是否開立發票一節進行確 認，並未述及上開850 萬元之支付方式，以系爭乙合夥契約 解除後謝財源應返還予黃泰山之出資額200 萬元扣抵第一期 款中之50萬元、第二期款之150 萬元，亦足以發生清償之效 力，尚難僅以謝財源96年11月2 日存證信函未否認第一、二
期款850 萬元已清償完畢（按：兩造就第一、二期款已清償 完畢一事並未爭執，所爭執者為第一期款中之50萬元、第二 期款之150 萬元之支付方式，就此，黃泰山主張係其自行清 償完畢，謝財源則抗辯係以系爭乙合夥契約解除後其應返還 予黃泰山之出資額200 萬元扣抵），即遽論謝財源自認第一 、二期款850 萬元係由黃泰山自行以現金、支票（或容積移 轉投資案部分利潤）清償完畢。又謝財源96年11月2 日存證 信函雖未就黃泰山96年10月26日存證信函所載「本人（按即 黃泰山）已於簽訂協議（即95年7 月26日之原協議）同時給 付700 萬元整（詳如附件一）予貴公司負責人（按即謝財源 ）簽領及於使用執照取得支付150 萬元整（詳如附件二）， 前開兩張票款均已兌現，依法貴公司應開具發票予本人核銷 」之內容（原審卷82-86 頁）予以爭執，然黃泰山96年10月 26日存證信函關於第一、二期款850 萬元支付方式之記載， 確與事實不符，業詳前述（按：第一、二期款850 萬元，非 如96年10月26日存證信函所載係以上開附件一、二支票支付 之），自不得僅以謝財源96年11月2 日未就其支付方式特別 予以回應，即謂謝財源自認第一、二期款850 萬元係由黃泰 山自行以現金、支票（或容積移轉投資案部分利潤）清償完 畢，黃泰山上開主張，尚難憑採。
⒌證人邱顯清固於原審準備程序證稱：「大概在98年9 、10月 的時候，謝財源有跟我說，這部分他確實有欠黃泰山三百萬 元」等語（原審卷第52頁）。惟查：證人邱顯清係「紐約紐 約第一期」建案之地主，其多位兄長即訴外人邱顯忠、邱顯 信、邱顯義等，均因合建案與謝財源生有糾紛並涉訟中，為 證人邱顯清所是認（原審卷第52頁背面），則其所為證言本 難免偏頗而難盡信。且兩造就系爭第二期銷售案之損益分配 金額並未進行確切之結算，為兩造所不爭，於此情形，謝財 源又何能明確表示其應給付予黃泰山之具體金額？證人邱顯 清所為證言，顯有疑義，自不得援為有利於黃泰山之認定。 ⒍兩造就系爭乙合夥契約已合意解除，並同意以系爭乙合夥契 約解除後謝財源應返還予黃泰山之出資額200 萬元扣抵第一 期款中之50萬元、第二期款之150 萬元之方式了結之，既如 前述，黃泰山自不得再依系爭乙合夥契約，請求謝財源給付 出資額、合夥分配利益。又黃泰山既不得請求謝財給付出資 額、合夥分配利益，有關其得請求給付之出資額及損益分配 金額若干，本院自無庸再予審究，併予敘明。
㈡謝財源是否積欠黃泰山借款30萬元未償？
⒈按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有 移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。
是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外 ，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張 與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示 合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有 金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有 該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨 參照）。黃泰山主張謝財源於97年1 月15日向其借款30萬元 ，為謝財源所否認，揆諸前揭說明，應由黃泰山就借貸意思 互相表示合致及借款業已交付之事實，負舉證責任。 ⒉就此，黃泰山提出借據影本乙紙，並舉證人張孫增、邱顯清 為證（調解卷第17頁，原審卷第53頁、第51頁背面、第52頁 ）。惟查：
⑴黃泰山所提之借據僅為影本，經本院命其提出該項借據原本 ，黃泰山謂系爭借據原本因遍尋不著而未能提出，則其內容 是否真正，即有疑義。且比對系爭借據與系爭95年8 月4 日 、95年8 月5 日協議書、系爭乙合夥契約、系爭合建契約書 、系爭合建協議書上謝財源之簽名，其簽名筆跡並非相同， 尤其「源」字，謝財源於系爭95年8 月4 日、95年8 月5 日 協議書上之書寫方式極為工整，輕易可辨係一「源」字（原 審卷第19、63頁），然系爭借據上之簽名，其「源」字係以 草寫方式為之（調解卷第17頁），其運筆、勾稽、書寫之方 式，除與系爭95年8 月4 日、95年8 月5 日協議書上之簽名 全然不同外，亦與系爭乙合夥契約、系爭合建契約書、系爭 合建協議書上之簽名不盡一致（調解卷第13頁，原審卷第11 7 頁背面、第106 頁）。另「財」字與「源」字之間，謝財 源習慣留有相當距離（原審卷第19、63、106 頁，調解卷第 13頁），然系爭借據上之簽名，其「財」字右側之「才」字 係直接連接其後書寫之「源」字，其間並無空隙（調解卷第 17頁），除字體型態有所不同外，更悖於謝財源之書寫習慣 。黃泰山既未能提出系爭借據原本，系爭借據上謝財源之簽 名，其簽名筆跡復與系爭95年8 月4 日、95年8 月5 日協議 書、系爭乙合夥契約書、系爭合建契約、系爭合建協議書上 謝財源之簽名不同，系爭借據是否謝財源所簽立、其內容是 否真正，均非無疑，該項借據自不足以證明兩造間存有30萬 元之借貸合意及借款業已交付之事實。
⑵證人張孫增固於原審準備程序證稱：「97年年初，黃泰山從 美國打電話給我，說謝財源向他拿了一筆30萬元，並且答應 一週內要還他，所以他請我幫他去要。後來我就打電話跟謝 財源說，黃泰山說你跟他拿了一筆錢，有沒有轉進去他的戶 頭，謝財源就回答我說他知道了，我聽起來的意思是還沒有
，我就掛電話。後來過了一個禮拜，黃先生打電話給我，跟 我說還沒有匯進來，所以我就再打電話給謝財源，我說黃先 生又打來，說你錢還沒有匯進去，謝財源怎麼回答詳細我忘 記了，但大致上的意思就是在拖。之後我在幫黃先生處理和 謝先生合建、交屋的事情，還有聽黃先生說，謝先生還沒有 還錢」等語（原審卷第53頁）。惟細繹其內容，關於兩造間 就所謂之30萬元有無借貸合意、有無交付借款等事項，證人 張孫增均係聽聞黃泰山告知，並未親自見聞，其證言得否供 作謝財源向黃泰山借貸30萬元之證明，顯有疑義。且證人張 孫增既謂「之後我在幫黃先生處理和謝先生合建、交屋的事 情，還有聽黃先生說，謝先生還沒有還錢」等語（原審卷第 53頁），則其催討系爭30萬元之事應發生於代為處理合建、 交屋之事之前，然兩造間合建、交屋之事，係由黃泰山親自 辦理，且處理合建、交屋之事之時點應為96年3 月間，有現 況交屋戶數表在卷可憑（原審卷第97頁），證人張孫增稱其 代黃泰山處理兩造間合建、交屋之事，核非事實，且其所述 倘若屬實，豈非於系爭30萬元借貸之前即預先向謝財源為催 討，證人張孫增所為證言，尚不得供作謝財源於97年1 月15 日向黃泰山借貸30萬元之憑據。
⑶證人邱顯清雖於原審準備程序證稱：「（被告謝財源是否有 於97年1 月15日向原告借款30萬元，而立有調字卷第17頁之 字據？）我當時是在系爭合建案另一位地主位於台北市天祥 路附近的公司，看到謝財源從樓下拿30萬元現金一包到樓上 來，他跟我說那是他跟黃泰山拿來花的，還說黃泰山要他寫 一張字據給他，他就隨便撕一張紙寫給他」、「（謝財源有 跟你說他是用借的嗎？）有」等語（原審卷第51頁背面、第 52 頁 ）。然證人邱顯清之多位兄長，因合建案與謝財源生 有糾紛並涉訟中，業詳前述（原審卷第52頁背面），其所為 證言得否盡信，已非無疑。且依證人邱顯清證述之內容，其 於兩造借貸之過程並未在場，關於兩造借貸之事項其並未親 自見聞，其所為證言自不足以證明謝財源於97年1 月15日向 黃泰山借款30萬元之事實。況證人邱顯清既謂「其看到謝財 源從樓下拿現金一包到樓上來」，該現金即應有所包裝，則 其何能確知其內之現金金額為30萬元？證人邱顯清所為證言 悖於常情，亦不足以為有利於黃泰山之認定。
⒊黃泰山就系爭30萬元借款借貸意思互相表示合致及借款業已 交付之事實，既未舉證證明之，其主張其得依消費借貸之法 律關係，請求謝財源返還借款30萬元，即非有據，自不應准 許。
六、綜上所述，兩造就系爭乙合夥契約已合意解除，並同意以系
爭乙合夥契約解除後謝財源應返還予黃泰山之出資額200 萬 元扣抵第一期款中之50萬元、第二期款之150 萬元之方式了 結之，黃泰山自不得再依系爭乙合夥契約，請求謝財源給付 出資額、合夥分配利益。而黃泰山就系爭30萬元借款借貸意 思互相表示合致及借款業已交付之事實，並未舉證以實其說 ，其依消費借貸之法律關係，請求謝財源返還借款，亦非正 當。從而，黃泰山依系爭乙合夥契約、消費借貸之法律關係 ，請求謝財源給付黃泰山3,300,000 元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應 予駁回。就上開不應准許之30萬元本息部分，原審為謝財源 敗訴之判決，並依職權宣告假執行，尚有未洽。謝財源上訴 意旨就此指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予 廢棄改判如主文第2 項所示。至上開不應准許之3,000,000 元本息部分，原審為黃泰山敗訴之判決，核無不合。黃泰山 上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 審酌，核與本判決之結果不生影響，爰不另一一論述，附此 敘明。
八、據上論結，謝財源之上訴為有理由，黃泰山之上訴為無理由 ，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 6 日
民事第十四庭
審判長法 官 林金村
法 官 黃國益
法 官 陳秀貞
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 8 月 6 日
書記官 余姿慧
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴
人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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