臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第574號
上 訴 人 賴高瑞瑛
劉民仁
共 同
訴訟代理人 黃景安律師
鄭敏郎律師
劉祥墩律師
王彥迪律師
被上訴人 莊凱超
訴訟代理人 林明輝律師
王樹堂
郭忠政
被上訴人 莊國祖
莊富強
莊郭瑞菊
莊雅惠
莊千慧
共 同
訴訟代理人 林明輝律師
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對中華民國100
年6月29日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第1360號第一審判決
提起上訴，並為訴之變更，本院於102年8月20日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
上訴人變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：
㈠按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但因情事變 更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 446條第1項、第255條第1項第4款定有明文。所謂因情事變 更而以他項聲明代最初之聲明，係指因客觀情事有所變更， 無法達原來訴訟之目的，而有變更最初聲明之必要而言（最 高法院88年台抗字第218號裁判意旨參照）。經查上訴人原 上訴聲明為：被上訴人應將附表一編號10所示不動產所有權 移轉登記與上訴人及其指定之訴外人龔得昶、林素卿所有（ 四人應有部分如附表二所示），有上訴狀可按（見本院卷一 第10、11頁）。嗣因被上訴人就附表一編號10所示不動產設 定抵押權登記與訴外人林春枝，經抵押權人實行抵押權而由 原法院民事執行處查封拍賣，並於101年6月7日由訴外人林
素卿拍定應買，致被上訴人就該部分給付陷於給付不能為由 ，變更請求被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）3,068萬 3,390元及自101年6月21日起至清償日止之法定遲延利息， 有準備書狀可稽（見本院卷二第54頁）。經核屬因情事變更 而以他項聲明代最初之聲明，與上開規定相符，應屬合法， 原訴即視為撤回，合先敘明。
㈡又原判決第6至9頁雖認定，兩造係通謀虛偽訂立系爭買賣契 約，而探究其真意，就金錢交付部分，係成立消費借貸契約 ；就附表一所示不動產所有權移轉部分，則係成立信託讓與 擔保契約等情。惟兩造業於本院審理中表示，本院無庸就「 兩造是否訂立消費借貸及信託讓與擔保契約」之爭點為審理 ，且均表明不爭執系爭契約為買賣契約，併與敘明。二、本件上訴人主張：被上訴人莊國祖、莊千慧、莊雅惠、莊郭 瑞菊於民國98年10月29日授權被上訴人莊凱超、莊富強處分 公同共有之系爭房地。莊凱超、莊富強遂於99年1月13日與 上訴人簽訂買賣暨附買回契約書（下稱系爭契約），約定由 上訴人向被上訴人購買附表一所示不動產，價金為1億1千萬 元，並由上訴人直接給付價金與附表三與附表四所示之人， 以清償被上訴人依附表三所示之債務；被上訴人應將附表一 所示不動產所有權移轉登記與上訴人或其指定之第三人，且 其中附表一編號10部分，並應先行辦理繼承登記。嗣上訴人 已依約付訖價金，被上訴人亦於99年3月29日就附表一編號 10所示不動產辦理繼承登記，並於99年4月6日簽訂移轉該不 動產所有權之公契，惟迄未將所有權狀交付上訴人，致上訴 人無從辦理該不動產所有權移轉登記，迭經上訴人催告，被 上訴人均置之不理。又莊凱超、莊富強雖於99年3月30日致 函上訴人，表示備妥價款欲行使買回權，惟被上訴人迄未證 明已備妥買回價款，且已逾買回期限，故已喪失買回權。爰 依系爭契約約定求為判命被上訴人將附表一編號10所示不動 產所有權移轉登記與上訴人及其指定之第三人，並點交上訴 人接管等語（惟原審為上訴人敗訴之判決，上訴人據此提起 上訴；並因附表一編號10所示不動產業經拍賣而由訴外人林 素卿應買，故為訴之變更）並變更聲明：被上訴人應給付上 訴人3,068萬3,390元，及自101年6月21日起至清償日止，按 年息5%計算之利息。
三、被上訴人則以：因上訴人違約未給付全部價金，亦未依約塗 銷抵押權登記，故被上訴人已於99年5月18日另案向原法院 對上訴人起訴，主張解除系爭契約並請求回復原狀（99年度 重訴字第830號），業獲勝訴判決（但上訴人聲明不服，現 繫屬於本院另案101年度重上字第26號事件，尚未確定）。
且被上訴人已依約行使買回權，但遭上訴人拒絕，顯屬違約 ，故被上訴人亦得據以解除系爭契約。則系爭契約既經解除 ，上訴人復依系爭契約為本件請求即無理由。而被上訴人於 99年6月17日將附表一編號10所示不動產設定抵押權登記供 他人擔保，並無違約情事，未損及上訴人權利等語，資為抗 辯。並答辯聲明：變更之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：
㈠被上訴人莊凱超、莊富強於98年11月11日與訴外人陳文定簽 訂借貸契約書，約定由莊凱超、莊富強向陳文定借款3,500 萬元。
㈡被上訴人莊國祖、莊千慧、莊雅惠、莊郭瑞菊於98年10月29 日出具授權書與被上訴人莊凱超、莊富強，授權彼等處分公 同共有之系爭房地。
㈢被上訴人莊凱超、莊富強於99年1 月13日與上訴人簽訂買賣 暨附買回契約書，約定由上訴人向被上訴人購買附表一所示 不動產，價金計1億1千萬元。
㈣被上訴人已將附表一編號1至9所示不動產所有權應有部分移 轉登記與上訴人及訴外人龔得昶、林素卿。但附表一編號10 所示不動產尚未履行所有權移轉登記。
㈤訴外人彰化銀行於99年1 月29日出具債務清償證明書及抵押 權塗銷同意書與被上訴人。
㈥訴外人莊清楠於99年2月3日出具承諾書，表明已收受上訴人 代被上訴人墊付之500萬元。
㈦被上訴人於99年2月1日出具撥款代償暨扣款授權同意書與上 訴人，以表列方式載明1億1,000萬元買賣價款之支付明細。 ㈧上訴人於99年3 月25日以存證信函通知被上訴人應儘速行使 買回權，並履行過戶房地之義務。
㈨被上訴人莊凱超、莊富強於99年3月30日以存證信函通知上 訴人，表示已備妥價款欲行使買回權，請上訴人於同年4月 2日前商議簽訂買回契約；並催告上訴人應於3日內塗銷抵押 權設定登記。
㈩上訴人於99年4月2日以存證信函通知被上訴人，要求儘速辦 理附表一編號10所示不動產過戶手續。
被上訴人於99年4月6日簽訂移轉附表一編號10所示不動產所 有權之公契。
被上訴人於99年4月8日以存證信函催告上訴人於99年4月12 日配合辦理買回事宜，逾期即解除契約。
被上訴人於99年6月17日就附表一編號10所示不動產設定最 高限額3,000萬元抵押權登記與訴外人林春枝，並於101年6 月7日經法院拍賣而由訴外人林素卿應買取得所有權。
五、茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下： ㈠被上訴人解除系爭契約是否合法？
⒈按本件緣起於被上訴人需要資金，以清償對訴外人彰化商業 銀行之借款債務並塗銷抵押權登記，並清償其他借款債務、 支付辦理繼承登記、所有權移轉登記、稅捐繳納等相關費用 ，因此經由訴外人許進鈺、柯春富代書之居間，由許進鈺製 作系爭契約，而由兩造簽名訂立，另由柯春富製作公契，業 經被上訴人莊凱超於原審陳稱在案，並經訴外人柯春富、許 進鈺於原法院另案99年度重訴字第830號事件審理時證述屬 實，有言詞辯論筆錄及影本可稽（見原審卷第159、163、 166、170頁）。
⒉次按系爭契約約定由上訴人向附表三所示之債權人給付，以 為系爭買賣價金之給付，其中附表三編號2所示之債務及金 額明細，則如附表四所示，有系爭契約、被上訴人所提出之 貸與金支出同意書、撥款代償暨扣款授權同意書影本、以及 被上訴人所製作之附表為證（見原審卷第7至8、123至124頁 、本院卷一第190至191頁），並為上訴人所不爭執。經查上 訴人主張其已依約代被上訴人清償全部債務完畢，但被上訴 人違約未履行，故上訴人請求被上訴人移轉附表一編號10所 示不動產所有權登記。被上訴人則辯稱上訴人違約並據以解 除契約，其情形分別如下：⑴上訴人未依約全數代被上訴人 清償如附表三編號2、4、5、6、7、8所示債務，故被上訴人 依系爭契約第10條第1項約定解除契約。⑵上訴人未依約塗 銷抵押權登記，故被上訴人依系爭契約第10條第4項約定解 除契約。⑶被上訴人已依約行使買回權，但遭上訴人違約拒 絕，故被上訴人依系爭契約第10條第4項約定解除契約。 而上訴人則均否認之。
⒊經查上訴人是否已代被上訴人清償如附表三所示債務，茲分 述如下：
⑴附表三編號1部分5,950萬元部分：
上訴人已代被上訴人清償該部分債務（但尚未塗銷抵押權登 記），有訴外人彰化商業銀行出具之債務清償證明書及抵押 權登記塗銷同意書影本為證（見本院卷二第211至213頁）， 為被上訴人所不爭執，足證上訴人已代為清償該部分債務。 ⑵附表三編號2、6（含附表四）部分本息共3,505萬元： ①經查上訴人應代被上訴人清償附表三編號2、6部分本息共 3,505萬元，其中編號6所示之債務，則為給付「代償附表 四所示債務之人」的利息，即系爭契約價金1億1,000萬元 的三個月利息，為兩造所不爭執。上訴人雖辯稱：已代被 上訴人全數清償附表三編號2、6所示債務本息共3,505萬
元，並取回被上訴人莊富強及莊凱超所簽立之3,500萬元 本票云云。惟被上訴人莊凱超於原審陳稱：當初為了清償 附表四所示債務，而向訴外人陳文定借款，有設定抵押權 登記並簽發本票；如果上訴人代被上訴人向陳文定清償該 等債務，就會將抵押權登記塗銷，並將本票取回。但抵押 權登記並未塗銷，本票亦未還給莊凱超等語，有言詞辯論 筆錄可稽（見原審卷第171頁反面）。而上訴人並未提出 該紙本票，以反證證明確實已因代被上訴人清償債務而取 回本票，從而上訴人主張上訴人並未全數清償附表三編號 2、6部分所示債務完畢，應屬有據。
②而訴外人許進鈺雖於本院另案101年度重上字第26號事件 審理時證稱：附表四編號1、2、3所示債務共700萬元，係 由訴外人柯春富於98年11月18日匯入許進鈺之妻即訴外人 李美麗之帳戶；附表四編號4所示債權人陳文定債權420萬 元，係為給付許進鈺、柯春富及陳文定之利息，因此無須 現實交付與上訴人；附表四編號6所示債權人彰化商業銀 行債權300萬元，係由柯春富提領現金300萬元，偕同莊氏 兄弟及許進鈺至彰化商業銀行償還積欠債務之頭期款，並 取得解除限制登記同意書云云，固有言詞辯論筆錄影本可 稽（見本院卷二第11、12頁）。惟被上訴人則否認之，且 上訴人並未提出各該債權人簽收之單據，足證明許進鈺或 柯春富並未代被上訴人清償上開債務。
③至於附表四編號5所示債權人陳俊龍債權200萬元部分，係 給與陳俊龍之介紹費，由訴外人許進鈺如數給付陳俊龍， 業經許進鈺於101年7月10日本院另案101年度重上字第26 號事件審理時證述在案，並經被上訴人莊凱超、莊富強於 當庭表示不爭執，有言詞辯論筆錄影本可稽（見本院卷二 第13頁）。是上訴人此部分所辯，自屬有據。 ④又附表四編號7所示債權人張嬌美債權500萬元部分，上訴 人確實已經代為清償，為被上訴人所不爭執，是上訴人此 部分所辯，自屬有據。
⑤另附表四編號8所示債權人莊宏華債權50萬元部分，因其 債權已獲清償，故莊宏華遂撤回原法院91年度司執字第 27141號強制執行之聲請，有執行筆錄影本可證（見本院 卷二第195頁）。則據此足證上訴人已代為清償附表四編 號8所示債務。
⑥而附表四編號9所示稅金200萬元，其中98年以前之房屋稅 共68萬9,792元，業據上訴人代被上訴人繳納，有繳款書 影本可證（見本院卷第115至123頁），經核亦屬實，應為 可採。
⑦惟附表四編號10所示應給付許進鈺行政事務費120萬元部 分，業經許進鈺於本院另案101年度重上字第26號事件審 理時證稱：柯春富並未將該部分款項交付許進鈺等語，亦 有上開筆錄影本可證（見本院卷二第14頁）。則據此足見 上訴人並未代被上訴人清償該部分債務。
⑧此外附表四編號11所示債權人黃享台債權355萬元部分， 因其債權已獲清償，故黃享台遂撤回原法院98年度司執字 第39533、39534號強制執行之聲請，有執行筆錄影本可證 （見本院卷二第196至197頁）。則據此足證上訴人已代為 清償附表四編號11所示債務。
⑨從而上訴人既僅代被上訴人清償附表四編號5、7、8、9（ 部分）、11所示債務共1,173萬9,792元，尚未清償編號1 、2、3、4、6、9（部分）、10所示債務，則上訴人主張 上訴人並未全數清償附表三編號2、6所示債務完畢，即屬 有據。
⑶附表三編號3部分500萬元：
上訴人已代被上訴人清償如附表三編號3所示債務，有訴外 人莊清楠出具之承諾書影本為證（見原審卷第125頁），並 為被上訴人所不爭執，足證上訴人已代為清償該部分債務。 ⑷附表三編號4部分300萬元：
按上訴人應代被上訴人清償附表三編號4所示契稅、增值稅 及99年1月以前之房屋稅300萬元，以及附表四編號9所示98 年以前之地價稅與房屋稅200萬元，合計500萬元，為兩造所 不爭執。經查上訴人主張代為繳納土地增值稅66萬7,571元 、契稅86萬2,218元與房屋稅96萬9,235元，合計249萬9,024 元，並有繳款書影本可稽（見本院卷一第100至123頁），惟 被上訴人僅就其中157萬5,737元不爭執，並辯稱： ①其中99年5月份之房屋稅共32萬1,919元（見本院卷一第 106至114頁），並不在附表之列，故上訴人繳納該部分稅 捐之金額，不得列入系爭買賣價金之計算。又98年以前之 房屋稅共68萬9,792元，業已計入附表四編號9部分而列入 附表三編號2計算，有如前述（見本判決第7頁⑥），於此 自不得重複計算等情，經核應為可採。
②又上訴人並不爭執尚未繳納土地增值稅62萬3,892元、契 稅4萬5,948元與房屋稅2萬1,824元，合計69萬1,664元， 有書狀可稽（見本院卷一第196頁）。則被上訴人主張上 訴人並未全數清償完畢，即屬有據。
⑸附表三編號5部分550萬元：
經查上訴人固已給付275萬元仲介費與訴外人柯春富，為兩 造所不爭執。但訴外人許進鈺並未取得275萬元仲介費，業
經許進鈺於原法院另案99年度重訴字第830號事件審理時證 述屬實，有言詞辯論筆錄影本可稽（見原審卷第165頁）。 上訴人雖辯稱：已給付550萬元與柯春富，此為柯春富與許 進鈺之共同款，對其中一人給付即生給付之效力；至於柯春 富以附表一所示不動產尚未辦理所有權移轉登記為由，未將 其中275萬元給付許進鈺，屬於柯春富與許進鈺間之內部關 係，與上訴人無涉云云。惟上訴人僅給付275萬元與柯春富 ，並未舉證證明另給付275萬元與柯春富，則被上訴人主張 上訴人並未全數給付等語，即屬有據。
⑹附表編號7部分25萬元：
按系爭契約書第5條第4項約定：「本買賣契約有關之稅費、 代辦費，依下列約定辦理：⒈簽約費、律師費、所有權移轉 代辦費、塗銷原抵押權之代辦費：共新台幣50萬元整，由雙 方當事人平均分攤。」第11條第4項約定：「買賣雙方同意 共同委託柯春富地政士辦理本約不動產所有權移轉登記及相 關手續等事宜……。」有契約影本可稽（見原審卷第9、11 頁）。而訴外人柯春富於原法院另案99年度重訴字第830號 事件審理時，證稱其負責系爭不動產之設定登記，並製作系 爭契約之公契等語；且依柯春富所提出之上訴人付款明細表 所示，上訴人已給付柯春富代書費25萬元等語，有言詞辯論 筆錄及上訴人付款明細表影本可證（見原審卷第159頁、本 院卷二第210頁反面）。則上訴人辯稱已代為清償附表編號7 部分債務等語，應屬可採。被上訴人雖主張：上訴人應分別 給付柯春富與訴外人許進鈺二人各12萬5,000元，合計25萬 元，但上訴人均未給付云云。惟系爭契約並未約定兩造委任 許進鈺辦理相關事宜，且被上訴人並未舉證證明上訴人應分 別給付柯春富與許進鈺各12萬5,000元，是其此部分主張， 即屬無據。
⑺附表編號8部分170萬元：
按系爭契約第11條第6項約定：「本買賣標的因已有出租與 第三人，且甲方（即被上訴人）已收受承租人租約保證金共 86萬700元，乙方（即上訴人）得於第二次款中保留，嗣甲 方依本約第12條第1項約定買回，乙方應依次或分次返還保 證金。」有契約影本可稽（見原審卷第11頁）。且上訴人依 該項約定所保留之押金為附表編號8所示170萬元，為兩造所 不爭執。而被上訴人既已依約行使買回權（詳如後述），則 上訴人自應給付被上訴人170萬元。惟上訴人並未如數給付 ，且辯稱該等押金保留款，乃係被上訴人在將系爭房屋出賣 與上訴人前，因出租所得之租賃押金，故訴外人柯春富於處 理兩造所約定之清償第三人債務以代買賣價金之給付時，為
保全上訴人之權益，而將該170萬元扣除云云。惟被上訴人 既已依約行使買回權（詳如後述），則上訴人自應給付被上 訴人170萬元。是上訴人所辯，並不足採。
⑻按系爭契約第10條第1項約定：「乙方（即上訴人）應依本 約第3條約定付款條件按期履行，乙方逾期達5日仍未付清期 款，甲方（即被上訴人）得定相當期限催告乙方即刻付款， 逾期仍未解決者，甲方得解除本契約。解約時，乙方應賠償 甲方懲罰性違約金……。」有契約影本可證（見原審卷第10 至11頁）。從而上訴人既僅代被上訴人清償債務如附表三編 號1所示5,950萬元，編號2所示1,173萬9,792元，編號3所示 500萬元，編號4所示157萬5,737元，編號5所示275萬元，編 號7所示25萬元，總計僅為8,081萬5,529元，尚餘債務2,918 萬4,471元未清償（計算式：110,000,000－80,815,529＝ 29,184,471）。則被上訴人辯稱：上訴人並未依約全數清償 附表三所示債務完畢，即屬有據。被上訴人並依系爭契約第 10條第1項約定，據以解除系爭契約，復於99年5月18日向原 法院另案對上訴人起訴請求回復原狀，並以起訴狀繕本之送 達為解除系爭契約之意思表示，且上訴人已於99年7月16日 、99年7月31日收受繕本，有原法院另案99年度重訴字第830 號民事判決可證（見原審卷第74頁），即屬合法。 ⒋上訴人依約是否應塗銷抵押權登記而未塗銷？ ⑴按系爭契約第3條關於付款之約定，載明簽約及備證款5,950 萬元之用途，為全額代被上訴人清償抵押權人彰化商業銀行 之借款；彰化商業銀行收受本次款項後，亦應配合塗銷附表 一所示不動產全部抵押權設定登記。且系爭契約第5條第4項 第1款約定，塗銷原抵押權登記之代辦費由兩造平均分擔， 有系爭契約影本可稽（見原審卷第7至9頁）。準此，兩造既 然合意由被上訴人出賣附表一所示不動產與上訴人，並以上 訴人之價金給付，清償對彰化商業銀行之債務，以便塗銷附 表一所示不動產所設定之抵押權登記，且明訂被上訴人依約 將行使買回權，兩造復合意平均分擔塗銷抵押權登記之代辦 費，則據此足證上訴人代被上訴人清償對彰化商業銀行之債 務後，有義務塗銷附表一所示不動產所設定之抵押權登記， 否則上訴人即無須共同負擔塗銷抵押權登記之代辦費。且訴 外人許進鈺亦於原法院另案99年度重訴字第830號事件審理 中到庭結證稱：當初許進鈺製作系爭契約的意思，是買方（ 即上訴人）代替賣方（即被上訴人）把錢付給彰化商業銀行 ，以清償賣方之債務，因此買方當然要替賣方把彰化商業銀 行的抵押權登記塗銷，不然怎麼算已給付價金等語，亦有言 詞辯論筆錄影本可稽（見原審卷第164頁）。益證兩造締約
之真意，在於上訴人負有塗銷抵押權登記之義務。 ⑵次按系爭契約第10條第4項約定：「買賣雙方任何一方未履 行本契約所訂定之義務，則對方可給予相當期限的寬限期並 進行催告，若逾期而受催告的一方仍不行使權利或履行義務 時，對方可即時解除契約並請求違約金。」有契約影本可證 （見原審卷第11頁）。經查訴外人柯春富即兩造共同委任之 代書，業於原法院另案99年度重訴字第830號事件審理中到 庭結證稱：被上訴人業已將塗銷抵押權登記之相關文件交付 柯春富，但因上訴人已取得部分系爭土地所有權登記，因此 上訴人不急於塗銷登記等語，有言詞辯論筆錄影本可稽（見 原審卷第159頁）。則據此足證被上訴人主張：上訴人違約 未塗銷抵押權登記，經被上訴人定期催告上訴人塗銷抵押權 登記仍未履行，故被上訴人依系爭契約第10條第4項約定解 約，即屬有據。上訴人辯稱其並無義務塗銷抵押權登記云云 ，並不足採。
㈡被上訴人是否已依約行使買回權？
⒈按買賣契約成立時，附有出賣人得主張買回權之約定，並以 出賣人表示買回之意思表示為停止條件，故屬於附有停止條 件之再買賣契約（史尚寬先生著，民法債編各論，第72頁， 75年臺北6刷參照）。而是否行使買回權，乃出賣人之權利 ，並非其義務；一經行使，買受人即對於買回人負有交付標 的物之義務（黃茂榮教授著，買賣法，第850頁，2004年增 訂六版參照）。又買回權乃形成權，出賣人僅須以意思表示 主張行使買回權即可，並無須現實提出約定之買回價金（黃 立主編，民法債編各論﹝上﹞，楊芳賢、陳洸岳先生合著， 第174頁，2002年初版第一刷參照）。
⒉次按系爭契約第12條第1項約定：「甲方得於本約簽訂後60 日內向乙方行使買回權，甲方應將其前向乙方所受領之賣渡 價金1億1,000萬元整乙次以現金或以金融單位為付款人之即 期票據付款與乙方。甲方如欲以分批分次方式買回，應依雙 方協議下列方式履行……以上分批分次買回期限至遲不得逾 90日。」第2項約定：「甲方如逾期前項期限，但仍於簽約 後90日內向乙方行使買回權，甲方除前項向乙方所受領之賣 渡價金1億1,000萬元整外，應加計遲延費用330萬元整…… 。」有契約影本可稽（見原審卷第12頁）。
⒊經查兩造於99年1月13日締結系爭契約，上訴人嗣於99年3月 25日以存證信函通知被上訴人，應於99年3月14日前行使買 回權，並應依約將附表一編號10所示不動產所有權移轉登記 與上訴人。被上訴人則於99年3月30日以存證信函通知上訴 人，已依約備妥買回價款，上開不動產亦已完成繼承分割登
記，請上訴人於99年4月2日前商議簽訂買回契約，並催告上 訴人應於3日內塗銷抵押權設定登記。上訴人即於99年4 月2 日，以存證信函通知被上訴人，應於99年4月12日將上開不 動產所有權狀交與代書柯春富，以便於99年4月12日前同時 完成抵押權塗銷登記及所有權移轉事宜。被上訴人復於99年 4月8日以存證信函通知上訴人，於99年4月12日下午2時，至 系爭契約見證人許朝昇律師事務所配合辦理買回事宜，並以 被上訴人已依約行使買回權為由，無從移轉上開不動產所有 權登記，逾期即解除系爭契約，有存證信函影本可證（見原 審卷第85至95、126至129頁）。
⒋從而被上訴人莊凱超、莊富強於99年3月30日以存證信函通 知上訴人行使買回權，雖已逾系爭契約第12條第1項約定60 日之買回期間，但尚未逾系爭契約第12條第2項約定90日之 買回期間。則依上說明，被上訴人若以1億1,000萬元之價金 加計300萬元遲延費用，合計1億1,300萬元行使買回權，仍 屬合法。且依上說明，買回權乃形成權，出賣人僅須以意思 表示主張行使買回權即可，無須現實提出約定之買回價金。 故被上訴人一旦向上訴人為買回之意思表示，其再買回契約 之停止條件即告成就，兩造間即就附表一所示不動產成立買 回契約，上訴人依約即有義務與被上訴人締結買回書面契約 。此外系爭契約並未約定被上訴人給付買回價金之期限，則 上訴人即應依民法第229條第2項規定，定期催告被上訴人給 付買回價金；俟被上訴人未遵期履行，始負遲延責任。 ⒌又被上訴人復於99年4月12日向上訴人表示，因附表一所示 部分不動產所有權已登記為上訴人指定名義人即訴外人林素 卿、龔得昶所有，被上訴人認為上訴人有難為對待給付之虞 ，故要求買回價金以三成現金、七成銀行履約帳戶之方式給 付等語。而上訴人雖同意不依系爭契約所訂一次以現金或以 金融單位為付款人之即期票據給付，惟要求於簽訂買回契約 書之同時，被上訴人應給付現金7,200萬元與上訴人，再於 土地增值稅核定之日起3日內，以現金或銀行為付款人之支 票給付尾款4,800萬元與上訴人，合計買回價金為1億2,000 萬元等語，有買回契約書草稿影本可證（見本院卷二第108 頁），並為兩造所不爭執。則被上訴人所主張「三成現金、 七成銀行履約帳戶」之給付方式，仍為被上訴人於簽約時即 乙次將價金給付，只是將其中七成置於銀行履約專戶，俟上 訴人使訴外人林素卿、龔得昶於過戶申請文件用印時即可領 取，衡情應與系爭契約第12條第2項之原意無違。但上訴人 卻因此將買回價金提高為1億2,000萬元（按即提高700萬元 ），並以被上訴人未一次提出現金或票據付款為由，拒絕履
行再出賣義務，即屬違約。
⒍按系爭契約第10條第4項約定：「買賣雙方任何一方未履行 本契約所訂定之義務，則對方可給予相當期限的寬限期並進 行催告，若逾期而受催告的一方仍不行使權利或履行義務時 ，對方可即時解除契約並請求違約金。」有契約影本可證（ 見原審卷第11頁）。故被上訴人主張其已依系爭契約第12條 第2項約定行使買回權，但上訴人違約不再賣回，被上訴人 遂依系爭契約第10條第4項約定解除系爭契約，即屬有據。 ⒎至於系爭契約第10條第2項雖約定：「甲方（即被上訴人） 應於乙方（即上訴人）給付第一次款項隔日起算60日內行使 買回權，甲方若怠於行使此項權利或無法支付買回價金給乙 方時，乙方得定30日期限催告甲方解決，逾期仍未解決者， 致乙方受有損害，甲方應賠償乙方懲罰性違約金，其計算額 按房地總價款50％支付違約金給乙方。」有契約影本可稽（ 見原審卷第12頁）。經查：
⑴被上訴人若未行使買回權時，依系爭契約第10條第2項約定 ，上訴人雖得定期催告上訴人買回，否則被上訴人負有給付 違約金義務；惟此為系爭契約賦予上訴人之權利，上訴人仍 得選擇不行使。從而系爭契約第10條第2項約定，並不因此 使被上訴人負有買回附表一所示不動產之義務；被上訴人是 否買回附表一所示不動產，仍屬其權利，並非其義務，附此 敘明。
⑵又綜合觀察系爭契約條文，第10條第2項雖約定被上訴人應 於給付第一次款翌日起60日內行使買回權，但並未就買回價 金與付款方式詳加約定，卻詳加規範被上訴人就懲罰性違約 金之義務成立要件與計算方式，足證該項約定之目的，僅在 於規範懲罰性違約金之構成要件與法律效果。至於第12條第 1 項、第2項則分別就被上訴人買回權行使之構成要件、價 金與付款方式詳加約定，足見兩造之真意，在於以第12條第 1項、第2項約定為買回權行使之構成要件。且就一般契約解 釋原則觀之，條次順序在後之約定，益能表明當事人之締約 真意，故其效力應優於條次在前之約定。從而解釋兩造之真 意，應認為被上訴人於締約後60日內以1億1,000萬元之價金 行使買回權，或於締約後90日內以1億1,000萬元之價金加計 300萬元遲延費用，合計1億1,300萬元行使買回權，均無不 可，併予敘明。
㈢上訴人得否依民法第226條第1項規定，請求被上訴人給付 3,068萬3,390元本息？
經查上訴人並未依約給付全部價金，亦未塗銷附表一所示不 動產抵押權登記，且被上訴人已依約行使買回權，則被上訴
人主張上訴人違約，而分別依系爭契約第10條第1項、第10 條第4項約定，解除系爭契約，即屬合法，有如前述。從而 上訴人依民法第226條第1項規定，請求上訴人給付3,068萬 3,390元本息，即屬無據。
六、綜上所述，上訴人變更聲明請求被上訴人給付3,068萬3,390 元本息，並非正當，應予駁回。
七、據上論結，上訴人變更之訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 30 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 林玉珮
法 官 邱 琦
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 9 月 4 日
書記官 蕭詩穎
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：系爭買賣契約標的
┌─┬────────────┬────────┬─────────────┐
│編│ 建物所有權全部 │ 土 地 │ 現登記所有權人 │
│號├────┬───────┤ ├──────┬──────┤
│ │建 號 │ 門牌號碼 │ │ 建 物 │ 土 地 │
├─┼────┼───────┼────────┼──────┼──────┤
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│ │Ｏ區ＯＯ│Ｏ路OO號地下O │ Ｏ段OOO地號： │民仁、龔得昶│民仁、龔得昶│
│ │段OOOO建│樓 │ 17792/100000 │、林素卿於99│、林素卿於99│