臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第547號
上 訴 人 莊紹耿
訴訟代理人 葉大殷律師
複 代理 人 翁千惠律師
李貞儀律師
訴訟代理人 黃世芳律師
被 上訴 人 橡園建設股份有限公司
法定代理人 褚定義
訴訟代理人 黃永琛律師
複 代理 人 馮韋凱律師
上列當事人間履行契約等事件，上訴人對於中華民國100年7月5
日臺灣臺北地方法院100年度重訴字第30號判決，提起上訴，並
為訴之追加，經本院於102年8月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴部分及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應將坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○地號土地所有權應有部分二分之一移轉登記予上訴人。
被上訴人應將坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○地號土地所有權應有部分二分之一移轉登記予上訴人。上訴人應於被上訴人將上開土地所有權全部移轉登記予上訴人之同時，將該土地經新北市新莊地政事務所民國九九年莊登簡字第一０七一六０號收件、於民國九十九年七月二十三日登記設定抵押權人高雄銀行股份有限公司、擔保債權總金額新臺幣壹億貳仟萬元之最高限額抵押權塗銷。
第一審（除確定部分外）、第二審（含追加之訴部分）訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴 張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。查上訴人 原依兩造簽訂之共同投資契約書（下稱系爭投資契約）、類 推適用民法第541條第2項及第231條之規定，訴請被上訴人 應將坐落重劃前新北市五股區洲子段洲子小段284-24、288- 1、288-2、288-3、288-4、288-5、290-1、290-2、290-3、 290-4、290-5、290-6、290-7、291-1、291-2、291-3、291 -4、291-5、292-7、292-9地號土地（重劃後編為新北市○ ○區○○段000地號，嗣於民國99年11月19日分割為同段263 及263-1地號等2筆土地，下稱系爭土地）所有權應有部分2
分之1移轉登記予上訴人及給付新臺幣（下同）1,500萬元本 息。嗣上訴人於本院審理期間，主張受讓訴外人賴粵興對被 上訴人就系爭土地2分之1返還請求權，乃撤回對1,500萬元 本息之上訴（見本院卷127頁反面），依選擇合併追加不當 得利請求權，為被上訴人所同意（見本院卷204頁），而上 訴人追加請求被上訴人應將系爭土地所有權另2分之1應有部 分移轉登記上訴人部分，核屬擴張應受判決事項，揆諸前開 規定，應予准許。
二、上訴人主張：伊與賴粵興於94年間各出資一半，並徵得被上 訴人同意，賴粵興以被上訴人名義與伊於94年12月29日簽訂 系爭投資契約，委託被上訴人依其名義向訴外人正道工業股 份有限公司（下稱正道公司）購買系爭土地，並借名登記在 被上訴人名下，俾以被上訴人名義取得銀行融資，及避免任 一方單獨處分系爭土地應有部分，致喪失整體開發之利益。 惟被上訴人卻違反系爭投資契約，私自與他人簽約，甚持系 爭土地向高雄銀行股份有限公司（下稱高雄銀行）設定1億2 千萬元之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）等情 ，爰依系爭投資契約、類推適用民法第541條第2項及第231 條之規定，求為判命被上訴人應將系爭土地所有權應有部分 2分之1移轉登記予上訴人，及被上訴人應給上訴人1,500萬 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利 息之判決。並願就命給付部分供擔保請准宣告假執行。嗣伊 於102年5月14日受讓賴粵興對被上訴人就系爭土地所有權應 有部分2分之1返還請求權，並於102年5月14日對被上訴人為 債權讓與通知，復以民事準備㈢狀繕本送達被上訴人為終止 借名登記之意思表示等情。爰追加依民法第179條之規定， 求為判命被上訴人應再將系爭土地所有權另2分之1應有部分 移轉登記予上訴人之判決。
三、被上訴人則以：伊與上訴人簽訂系爭投資契約，約定由伊出 名向正道公司購買系爭土地，並於土地重劃完成後進行銷售 或開發興建，屬隱名合夥或合夥性質之契約，而非借名登記 關係，兩造未終止隱名合夥或合夥關係前，上訴人無權請求 伊將系爭土地移轉登記為其所有。況伊為支付系爭土地買賣 價款，擔任債務人及義務人設定系爭最高限額抵押權予高雄 銀行，倘認上訴人請求為有理由，上訴人應清償塗銷系爭最 高限額抵押權，爰為同時履行抗辯等語，資為抗辯。四、原審駁回上訴人之請求，為其全部敗訴之判決，上訴人聲明 不服，全部提起上訴，嗣撤回1,500萬元本息部分之上訴（ 此部分已告確定，下不贅述），其上訴及追加聲明為：㈠原 判決關於駁回上訴人下開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄
部分，被上訴人應將系爭土地所有權應有部分2分之1移轉登 記予上訴人。㈢被上訴人應將系爭土地所有權應有部分2分 之1移轉登記予上訴人。被上訴人答辯聲明：上訴及追加之 訴均駁回。
五、上訴人主張受讓賴粵興對被上訴人就系爭土地應有部分2分 之1之返還請求權，及終止兩造間就系爭土地之借名登記關 係，依類推適用民法第541條第2項或第179條之規定，請求 被上訴人將系爭土地所有權全部移轉登記予上訴人等情，為 被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。經查：
㈠、系爭投資契約前言載明兩造為投資系爭土地重劃後土地出售 或開發等相關事宜，並於第1條約明以1億4,500萬元購買系 爭土地，復於第2條約明：「甲乙雙方同意，預定資本額新 台幣陸仟伍佰萬元。第一期資本額新台幣肆仟萬元，甲方（ 按指上訴人）出資新台幣二千萬元作為支付向正道公司第一 期購地簽約款，乙方（按指被上訴人）出資二千萬元支付購 地第二期過戶款。雙方投資比例為甲方佔百分之五十，乙方 佔百分之五十，雙方應依持股比例按時交付股款。第二期資 本二千五百萬元預訂於九十五年六月起每月支付二百五十萬 元分期給付。購地尾款新台幣捌仟萬元由乙方向金融機構申 借貸款…若貸款金額不足時其不足金額由甲乙雙方依持股比 例各自出資補足。」，再於第3條及第4條約定預定土地開發 方式及業務執行等情（見原審卷9至10頁），自形式而觀固 係兩造共同投資開發系爭土地之約定，且被上訴人於同日即 與正道公司簽訂不動產買賣契約書，並於當日登記為系爭土 地所有權人乙節，復有不動產買賣契約書及系爭土地謄本可 參（見原審卷39至43頁、45至46頁），惟被上訴人卻無法提 出任何出資證明，則其辯以合夥或隱名合夥方式與上訴人共 同投資系爭土地云云，顯無可採。
㈡、按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名 義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為 出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關 係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上 所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視 ，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無 名契約之法律上效力，並依民法第529條規定，適用民法委 任之相關規定（最高法院99年度台上字第1662號判決意旨參 照）。查證人賴粵興於本院審理時證稱：伊介紹被上訴人擔 任系爭土地之登記名義人，因為系爭土地當初有持分及重劃 等問題，故以被上訴人公司名義提出興建計劃，較易向銀行 申辦貸款，實際上係由伊與上訴人各出資一半支付購地款及
銀行貸款，並在系爭投資契約第3、4條分別約定重劃後土地 處理及共同商議執行方式等語（見本院卷49至50頁），再參 諸系爭土地第1、2期款4,500萬元及第3期京城銀行貸款不足 額500萬元，總計7,000萬元部分，係由上訴人與賴粵興各支 付3,500萬元，並按月均攤銀行貸款利息及辦理過戶、貸款 設定費用等情，業據上訴人提出京城銀行帳戶往來明細、過 戶費用結算表、過戶費用憑證、設定費用結算表、支付設定 費用付款支票、支付買賣價金明細表及憑證、96至98年貸款 支付明細及憑證可參（見本院卷141至187頁），復為被上訴 人不爭執之事實（見本院卷192頁反面），足見賴粵興以被 上訴人名義與上訴人簽訂系爭投資契約，約定各負一半出資 義務及共同決議執行開發等節後，由被上訴人出名向正道公 司購買系爭土地，以被上訴人名義執系爭土地向銀行申辦貸 款，被上訴人對系爭土地並無管理、使用或處分等權限，實 際上係由上訴人與賴粵興各取得系爭土地所有權應有部分2 分之1權利，且上訴人及賴粵興將系爭土地借名登記在被上 訴人名下，並無違反公序良俗，自屬有效。又上訴人於102 年5月14日受讓賴粵興對被上訴人就系爭土地所有權應有部 分2分之1返還請求權，並於102年5月14日對被上訴人為債權 讓與通知，復以民事準備㈢狀繕本送達為終止借名登記之意 思表示，被上訴人於同年6月17日收受等情（依序見本院卷1 29頁、192頁反面、200頁反面、204頁反面）。是上訴人類 推適用民法第541條第2項之規定，請求被上訴人將系爭土地 所有權全部移轉登記予上訴人，自屬可取，應予准許。㈢、又按民法第264條規定之同時履行抗辯權，除當事人基於同 一雙務契約而生互為對待給付或互為對價關係之債務有其適 用外，倘當事人因契約而互負之債務，其兩債務之對立，在 實質上有履行之牽連關係，基於誠信及公平原則，亦非不得 類推適用該條關於同時履行抗辯之規定，此觀同法第261條 規定，當事人因契約解除而生之相互義務，準用第264條之 規定自明（最高法院101年度台上字第159號判決意旨參照） 。查被上訴人依系爭投資契約第2條約定，初向京城銀行申 貸購地尾款7,500萬元，嗣塗銷京城銀行抵押權，於99年7月 23日擔任債務人兼義務人轉向低利率之高雄銀行貸款，並以 新北市新莊地政事務所99年莊登簡字第107160號收件、於99 年7月23日設定系爭最高限額抵押權予高雄銀行等情，有系 爭土地謄本、高雄銀行授信對帳單、京城銀行授信對帳單及 抵押權塗銷同意書可參（見原審卷45至50頁）。可見被上訴 人擔任系爭最高限額抵押權之債務人兼義務人，係因借名登 記契約所生之負擔，則其基於同時履行抗辯，以上訴人請求
其辦理系爭土地所有權移轉登記之同時，應清償塗銷系爭最 高限額抵押權等情，且為上訴人所同意（見本院卷193、263 頁），自屬可取。
六、綜上所述，上訴人終止兩造間就系爭土地之借名登記關係， 類推適用民法第541條第2項之規定，請求被上訴人應將系爭 土地所有權應有部分2分之1移轉登記予上訴人部分，為有理 由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未 洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有 理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。另上訴人受讓 賴粵興對被上訴人就系爭土地所有權應有部分2分之1返還請 求權，類推適用民法第541條第2項之規定，於本院追加請求 被上訴人應再將系爭土地所有權應有部分2分之1移轉登記予 上訴人部分，為有理由，應予准許。至被上訴人於本院審理 時依民法第264條之規定，抗辯其將系爭土地移轉登記予上 訴人之同時，上訴人應將系爭最高限額抵押權塗銷，為有理 由，爰命上訴人應為同時履行如主文第四項所示。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證 據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐 一詳予論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為有理由，依民事訴訟法 第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 20 日
民事第十六庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 黃書苑
法 官 傅中樂
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 8 月 20 日
書記官 明祖星
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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