臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第891號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 曾子瓊
選任辯護人 謝清昕律師
張義閏律師
被 告 呂瑋倫
選任辯護人 余鑑昌律師（扶助律師）
被 告 邱榮一
選任辯護人 黃豪志律師（扶助律師）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣宜蘭
地方法院101 年度訴字第379 號，中華民國102 年2 月6 日第一
審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署101 年度偵字第
2807、3138 號 ），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、呂瑋倫前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法 院分別以99年度審易字第1847號、100年度審易字第695號判 決各判處有期徒刑3月、5月確定，嗣經臺灣桃園地方法院以 100年度聲字第3956號合併定應執行有期徒刑7月確定，於民 國（下同）100 年9 月3 日入監執行，而於101 年3 月31日 縮短刑期執行完畢。
二、曾子瓊、呂瑋倫明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所明定列管之第二級毒品，不得非法持有、販 賣，猶基於販賣第二級毒品甲基安非他命之共同犯意連絡及 行為分擔，由曾子瓊於101 年6 月間某日，以其持用之行動 電話號碼0000000000號、0000000000號聯繫真實姓名年籍不 詳綽號「兄仔」及「董仔」之人，約定以新臺幣（下同）13 0,000 元向「董仔」購入2 兩（70公克）之第二級毒品甲基 安非他命後，再以36,000元之價格販賣半兩（17.5公克）之 第二級毒品甲基安非他命予「兄仔」。曾子瓊於101 年6 月 29日晚上10時許，以其所持用之行動電話0000000000號聯繫 呂瑋倫所持用之0000000000號行動電話，由呂瑋倫駕駛不知 情之邱榮一承租之車牌號碼0000-00 號自用小客車，自曾子 瓊新北市○○區○○路000 號6 樓之7 住處搭載曾子瓊前往 宜蘭縣礁溪鄉某處與「兄仔」見面，曾子瓊先向「兄仔」收 取現金36,000元，再由呂瑋倫駕駛上開自用小客車與曾子瓊 一同前往宜蘭縣羅東鎮某處，由曾子瓊出面向「董仔」以13 0,000 元（當場先行支付50,000元）價格購買第二級毒品甲
基安非他命約2 兩（共計毛重72.717公克，淨重69.965公克 ），交易完成後，曾子瓊再以0000000000號行動電話撥打呂 瑋倫所使持用之0000000000號行動電話聯絡呂瑋倫，嗣呂瑋 倫欲再度駕駛上開自用小客車搭載曾子瓊前往宜蘭縣礁溪鄉 某處交付半兩第二級毒品甲基安非他命予「兄仔」時，於10 1 年6 月30日凌晨3 時35分許，在宜蘭縣○道0 號高速公路 北上45公里處之羅東交流道入口處為警查獲而未及完成交易 將販賣第二級毒品甲基安非他命半兩交付「兄仔」，並當場 由警方扣得上開甲基安非他命2 兩（共計毛重72.717公克， 淨重69.965公克）。
三、曾子瓊明知海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所明定列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，仍於101 年6 月中旬某日，在新北市○○區○○路000 號6 樓之7 住 處向真實姓名年籍不詳，綽號「董仔」之人以130,000 元價 格購得重量約1 兩之海洛因欲供自己施用並持有之，事後於 101 年6 月中旬間起意伺機販賣原先供自己施用之海洛因。 嗣於上開犯罪事實欄二所載之時、地為警查獲而尚未販售予 他人，並當場扣得第一級毒品海洛因4 包（共淨重22.46 公 克，純質淨重共15.59公克）。
四、呂瑋倫明知海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所明定列管之第一級毒品，不得非法持有，仍於101 年不詳 時間、地點向姓名年籍不詳之人以網路遊戲用星幣105 萬元 ，折算新臺幣10,500元購得不詳數量之海洛因欲供自己施用 並持有之。嗣於上開犯罪事實欄二所載之時、地為警查獲上 開第一級毒品海洛因3包（淨重共3.4公克，純質淨重共0.74 公克）。
五、邱榮一明知海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所明定列管之第一級毒品，不得非法持有，仍於101 年間向 姓名年籍不詳之人取得海洛因欲供自己施用並持有之。嗣因 曾子瓊、呂瑋倫於上開犯罪事實欄二所載之時、地為警查獲 ，經警循線於101 年6 月30日凌晨4、5時許至新北市○○區 ○○路000 號9 樓之1 呂瑋倫住處查獲邱榮一，並當場扣得 邱榮一所持有之第一級毒品海洛因2 包（淨重共0.68公克） 。
六、案經臺北市政府警察局內湖分局、行政院海岸巡防署海岸巡 防總局北部地區巡防局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
甲、本院審理範圍
本件檢察官起訴被告曾子瓊、呂瑋倫、邱榮一等3 人共同販
賣第二級毒品甲基安非他命、共同販賣第一級毒品海洛因， 以及被告曾子瓊行使偽造私文書等犯行。經原審法院認定： （1 ）就被告曾子瓊被訴共同販賣第二級毒品甲基安非他命 犯行部分，認係犯共同販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑 2 年6 月；又就被訴共同販賣第一級毒品犯行部分，認係犯 意圖販賣而持有第一級毒品罪，處有期徒刑5 年；又犯行使 偽造私文書罪，處有期徒刑7 月。（2 ）就被告呂瑋倫被訴 共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯行部分，認係犯共同販 賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑2 年8 月；又就被 訴共同販賣第一級毒品犯行部分，認係犯持有第一級毒品罪 ，累犯，處有期徒刑1 年。（3 ）被告邱榮一被訴共同販賣 第一級毒品犯行部分，認係犯持有第一級毒品罪，處有期徒 刑11月。又就被訴共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯行部 分，無罪。被告曾子瓊原就其所涉上開犯行均提起上訴，嗣 於本院審理中，復就其行使偽造私文書犯行部分當庭撤回上 訴，此有本院102 年5 月28日準備程序筆錄及撤回上訴聲請 書在卷可憑（見本院卷第152 頁背面及第154 頁）；被告呂 瑋倫原就其所涉上開犯行之量刑部分均提起上訴，嗣於本院 審理中，復當庭撤回上訴，此有本院102 年4 月23日準備程 序筆錄及撤回上訴聲請書在卷可憑（見本院卷第116 頁背面 、第117 頁）；被告邱榮一未提起上訴。而檢察官則係就被 告曾子瓊、呂瑋倫、邱榮一等3 人被訴共同販賣第二級毒品 甲基安非他命、共同販賣第一級毒品海洛因等犯行部分，提 起上訴。綜上所述，被告曾子瓊、呂瑋倫、邱榮一等3 人所 涉共同販賣第二級毒品甲基安非他命、共同販賣第一級毒品 海洛因等犯行部分，均屬本院審理範圍；至被告曾子瓊所涉 行使偽造私文書部分，業經其撤回上訴，且檢察官亦未就此 部分提起上訴，該部分已告確定，不在本院審理範圍之內， 合先敘明。
乙、有罪部分
壹、程序事項
ㄧ、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審 判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其他法律例 外規定之情形，始得採為證據（最高法院96年度臺上字第27
16號判決意旨參照）。經查，被告邱榮一之辯護人否認同案 被告曾子瓊、呂瑋倫於警詢陳述之證據能力（見本院卷第11 3 頁），經核該證言並無刑事訴訟法第159條之2之情形，亦 不符合同法第159條之3、第159條之5之規定。是對於被告邱 榮一而言，同案共同被告曾子瓊、呂瑋倫於警詢中之陳述無 證據能力。
二、被告曾子瓊、呂瑋倫、邱榮一及其辯護人及檢察官於本院審 理時對下列所述其他證據資料，均不爭執其證據能力，本院 審酌該等證據資料作成時之情況，亦無不宜作為證據之情事 ，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自均有證據能力。貳、實體事項
一、事實認定
（一）訊據被告曾子瓊、呂瑋倫、邱榮一就犯罪事實欄二、四、 五所載之犯罪事實均坦承不諱，核與同案被告即證人曾子 瓊、呂瑋倫、邱榮一於偵查及原審審理中之證述情節大致 相符，復有如附表一編號1至5所示之扣案毒品及通訊監察 譯文等證據在卷可稽。而扣案之毒品，經送鑑定後均檢驗 出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，有 如附表一編號1 至3 卷證出處欄所示之各項證據在卷可稽 ，足認被告曾子瓊、呂瑋倫、邱榮一之自白均與事實相符 ，均堪信為真實。
（二）訊據被告曾子瓊固坦承伊持有如犯罪事實欄三所載之第一 級毒品海洛因，惟矢口否認有何意圖販賣而持有之犯行， 辯稱：上開扣案之第一級毒品海洛因係伊要供自己施用的 云云。惟查，被告曾子瓊於偵查中曾自承上開扣案之第一 級毒品海洛因是伊意圖販賣而持有（見偵字第2807號卷一 第83頁）；嗣於原審延長羈押訊問中供承在卷：「我有打 算要賣海洛因，但還沒有賣出，故甲基安非他命那次董仔 沒有向我要之前海洛因的錢，我當天有給他看身上的海洛 因，他確認我沒有賣出沒有錢，故甲基安非他命讓我賒帳 。董仔因為認識我老公，所以給我方便」（見原審偵聲字 第68號卷第25頁）；又於原審移審訊問時同此陳述：「（ 問：你施用毒品多久？攜帶的第一級毒品海洛因是否也是 要販賣的？）每天施用。如果有人要的話，也是要販賣」 、「（問：買的時候就決定要販賣海洛因？）買的時候沒 有，買了之後有這樣想過，時間是101 年6 月29日之前但 我本次攜帶海洛因到宜蘭並沒有要販賣，只是因為自己有 施用所以習慣把海洛因帶在身上」（見原審卷一第23頁） ，復於原審準備程序中亦坦承及不爭執上情（見原審卷一 第99、108 頁）。是被告曾子瓊就意圖販賣而持有第一級
毒品海洛因一事既於偵查、原審審理中均曾坦承不諱，且 對其扣案時為何會持有海洛因之緣由交待明確，又上開扣 案之第一級毒品海洛因4 包共淨重22.46 公克，純質淨重 共15.59 公克，其數量龐大，顯非單純供自己施用，其於 前開原審審理之後翻異其供，要屬事後卸責之詞，應不足 採信。
（三）綜上，本件事證明確，被告曾子瓊、呂瑋倫、邱榮一所犯 如上開犯罪事實欄二至五所載之犯行均堪以認定，應依法 論科。
二、論罪部分
（一）按販賣毒品，倘販入後未及賣出，或已著手出賣但尚未完 成交付者，僅屬未遂，此乃本院最近所持之見解（最高法 院102年度臺上字第2530號判決意旨參照)。查本件扣案如 上開犯罪事實欄二所示之第二級毒品甲基安非他命，被告 曾子瓊自承其以130,000元之價格向「董仔」購買2兩甲基 安非他命，預計以已收之36,000元價格交付半兩予「兄仔 」（見偵字第2807號卷一第155頁、原審卷二第30頁反面 ），顯見伊等販賣半兩甲基安非他命可賺得3,500元差價 利潤（即販入價格半兩32,500元，賣出價格半兩36,000元 ），足證曾子瓊、呂瑋倫確係意圖營利而販入扣案之甲基 安非他命，惟伊等在尚未完成交付予「兄仔」前，即為警 查獲，是核被告曾子瓊、呂瑋倫就上開犯罪事實欄二所為 之不法犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告曾子瓊與被告呂瑋倫就 上開販賣第二級毒品未遂罪間有犯意聯絡及行為分擔，應 論以共同正犯。被告曾子瓊、呂瑋倫共同持有前開扣案之 第二級毒品甲基安非他命純質淨重達69.965公克，此部分 亦構成毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品 純質淨重20公克以上罪，惟其持有之低度行為，應為販賣 未遂之高度行為所吸收，其持有第二級毒品純質淨重20公 克以上之行為自不另論罪。查被告曾子瓊、呂瑋倫自「兄 仔」處收取購買第二級毒品之價金，並自「董仔」處購買 第二級毒品，已著手於販賣第二級毒品犯行，因尚未交付 第二級毒品予「兄仔」，即為警查獲，致未完成其犯行， 為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。又被告 曾子瓊於偵查及原審審理中均自白犯行（見偵字第2807號 卷一第154至159頁、原審101年度偵聲68號卷第20至26頁 、原審卷一第99頁、原審卷二第30頁反面）；被告呂瑋倫 於偵查及原審審理中均自白犯行（見偵字第2807號卷一第 117至121頁、原審卷一第99頁，原審卷二第30頁反面、第
31頁正面）均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減 輕其刑，並依刑法第70條規定與刑法第25條第2項規定遞 予減輕之。次查被告呂瑋倫前曾受有如上開犯罪事實欄一 所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1份 在卷可稽，其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期 徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑（無期徒刑部分 不得加重），並依刑法第70條、第71條規定與刑法第47條 第1項、第25條第2項規定，先加後遞予減輕之。被告曾子 瓊、呂瑋倫雖已向綽號「兄仔」之人收取販賣毒品之價金 以及向綽號「董仔」之人購買第二級毒品，但尚未交付毒 品予「兄仔」即遭警方查獲，上開部分犯行自應屬未遂， 本件起訴書認被告曾子瓊、呂瑋倫係犯毒品危害防制條例 第4條第2項之共同販賣第二級毒品既遂罪，容有未洽，惟 其基礎事實同一，原審及本院自應予以審理，並變更其起 訴法條。
（二）被告曾子瓊就上開犯罪事實欄三所為，係犯毒品危害防制 條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪。被告曾 子瓊所持有之毒品純質淨重達15.59公克，此部分亦構成 毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨 重10公克以上罪，惟其持有之低度行為，自應為意圖販賣 而持有之高度行為所吸收，其持有之行為自不另論罪。被 告曾子瓊於偵查及原審審理中均自白犯行，已如前述，應 依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。起訴書 雖認被告曾子瓊係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣 第一級毒品罪，惟被告曾子瓊堅決否認涉有販賣第一級毒 品之犯行，同案共同被告呂瑋倫、邱榮一之證述亦均無法 證明被告曾子瓊本件涉有販賣第一級毒品之犯行，而本件 就被告曾子瓊究欲販賣第一級毒品海洛因予何人、販賣之 價格與重量為何，均無相關證據可資佐證，亦乏通訊監察 譯文或通聯紀錄為補強證據，尚難僅以被告曾子瓊於查獲 時攜有大量之第一級毒品海洛因即遽認其有販賣第一級毒 品海洛因之犯行，惟公訴人起訴之販賣第一級毒品犯行與 意圖販賣而持有第一級毒品罪之基礎事實同一，爰變更其 起訴法條。檢察官上訴意旨雖略以：時下毒品買賣之暗語 ，通常將海洛因稱作「女生」、「軟的」，將安非他命稱 作「男生」、「硬的」；而被告曾子瓊、呂瑋倫、邱榮一 於原審審理時均供稱三人通話時，係以「酒」為毒品之暗 語、以「女孩子」或「妹妹」為海洛因之暗語、以「工人 」為安非他命之暗語（見原審卷一第201、212、213、219 頁）。則觀諸被告邱榮一於101年6月8日8時17分、同年6
月12日2時、同年6月14日21時26分之通訊監察譯文，被告 曾子瓊101年6月12日3時23分、同年6月12日14時41分、同 年6月19日22時34分、同年6月26日17時2分之通訊監察譯 文，以及被告呂瑋倫於101年6月19日19時47分之通訊監察 譯文（見偵字第2807號卷一第195、205、206至207、216 、199頁），可知被告曾子瓊早在本案案發前，即有對外 販賣海洛因及甲基安非他命之行為，準此，被告曾子瓊購 入1兩之海洛因，自係為供販賣營利而購入，而非係為自 己施用而持有後，至案發前始突然起意販賣云云。惟查： 被告曾子瓊於原審時均供稱伊係與被告呂瑋倫、邱榮一合 資購買毒品，並未販賣等語（見原審卷一第197頁正背面 、第201、203頁）；被告呂瑋倫於原審時供稱被告曾子瓊 沒有提供海洛因給伊，伊有跟被告曾子瓊合買過安非他命 ，沒有與邱榮一合買過等語（見原審卷一第209頁背面、 第212頁背面）；被告邱榮一於原審審理時供稱伊沒有與 被告呂瑋倫合資購買毒品過（見原審卷一第220頁背面） ，則被告曾子瓊於本案案發前，究竟係販賣毒品予被告呂 瑋倫、邱榮一，或係與被告呂瑋倫、邱榮一合資購買毒品 ，仍非無疑。至檢察官所提上開監聽譯文，僅得證明被告 曾子瓊與被告邱榮一因毒品乙事互為聯繫，然尚不足以證 明被告曾子瓊於本案案發前即有對外販售海洛因或甲基安 非他命之犯行，從而，檢察官據此推論被告曾子瓊係為供 販賣營利而購入本件扣案如上開犯罪事實欄三所示之第一 級毒品海洛因，尚乏具體確切之證據足以證明，自不能遽 以採信。
（三）被告呂瑋倫就上開犯罪事實欄四所為，係犯毒品危害防制 條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪。被告呂瑋倫前曾 受有如上開犯罪事實欄一所載之犯罪科刑及執行情形，有 本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於徒刑執行完畢後 5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加 重其刑。起訴書雖認被告呂瑋倫係與同案共同被告曾子瓊 、邱榮一共同犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第 一級毒品罪云云，惟訊據被告呂瑋倫堅決否認涉有販賣第 一級毒品之犯行，辯稱自伊伊身上扣得之第一級毒品海洛 因及第二級毒品甲基安非他命，係伊在網路遊戲用星幣10 5萬元，折算新臺幣10,500元一次購得，與被告曾子瓊或 邱榮一無關（見原審卷一第212頁背面）；同案被告曾子 瓊於原審審理中證述伊沒有告訴被告呂瑋倫有帶第一級毒 品海洛因（見原審卷一第205頁）；同案被告邱榮一於原 審審理中證述當天查獲的第一級毒品海洛因係之前與曾子
瓊合資購買的（見原審卷一第220頁），是同案被告曾子 瓊、邱榮一之證述均無以證明被告呂瑋倫本件涉有販賣第 一級毒品之犯行，而本件就被告呂瑋倫究欲販賣第一級毒 品海洛因予何人、販賣之價格與重量為何，均無相關證據 可佐證，亦乏通訊監察譯文或通聯紀錄以資補強，尚難僅 以被告呂瑋倫、同案被告曾子瓊、邱榮一於查獲時攜有第 一級毒品海洛因，及被告呂瑋倫之驗尿結果無嗎啡及可待 因之陽性反應，即遽認被告呂瑋倫本次有販賣第一級毒品 海洛因之犯行，縱被告呂瑋倫、同案被告曾子瓊、邱榮一 於101年6月12至26日相互間之通訊監察譯文中有關於毒品 交易之內容，亦無從證明被告呂瑋倫本次與同案被告曾子 瓊、邱榮一間有何販賣第一級毒品之犯意聯絡，惟此部分 與起訴販賣第一級毒品罪之基礎事實同一，原審並已當庭 諭知變更起訴法條，爰變更其起訴法條。檢察官上訴意旨 雖主張被告呂瑋倫與被告曾子瓊共同涉犯販賣第一級毒品 罪，惟檢察官所提證據既不足以證明被告曾子瓊有何販賣 第一級毒品之犯行，則被告呂瑋倫亦無由成立該罪之共同 正犯，洵無疑義。
（四）被告邱榮一就上開犯罪事實欄五所為，係犯毒品危害防制 條例第11 條 第1 項之持有第一級毒品罪。起訴書雖認被 告邱榮一係與同案被告曾子瓊、呂瑋倫共同犯毒品危害防 制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，惟訊據被告邱 榮一堅決否認涉有販賣第一級毒品之犯行，辯稱前開扣案 之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係伊之 前與同案被告曾子瓊合資購買（見原審卷一第217 頁背面 ）；同案共同被告曾子瓊於原審審理中亦證述伊扣案之第 一級毒品海洛因是自己買的，伊攜帶第一級毒品海洛因出 來的事情，邱榮一不知道（見原審卷一第204 頁背面、第 207 頁），同案共同被告呂瑋倫於偵查中證述：「（問： 邱榮一持有毒品是否要販賣的？）不是」（見偵字第2807 號卷一第120 頁），是同案共同被告曾子瓊、呂瑋倫之證 述均無法證明被告邱榮一本件涉有販賣第一級毒品之犯行 ，而本件就被告邱榮一究欲販賣第一級毒品海洛因予何人 、販賣之價格與重量為何，均無相關證據可佐證，亦乏通 訊監察譯文或通聯紀錄以資補強，尚難僅以被告邱榮一、 同案共同被告曾子瓊、呂瑋倫於查獲時攜有第一級毒品海 洛因，及被告邱榮一之驗尿結果無嗎啡及可待因之陽性反 應，即遽認被告邱榮一本次有販賣第一級毒品海洛因之犯 行，縱被告邱榮一、同案共同被告曾子瓊、呂瑋倫於101 年6 月12至26日相互間之通訊監察譯文中有疑似毒品交易
之內容，亦無從證明被告邱榮一本次與同案共同被告曾子 瓊、呂瑋倫間有何販賣第一級毒品之犯意聯絡，惟其與販 賣第一級毒品罪之基礎事實同一，原審並已當庭諭知變更 起訴法條，爰變更其起訴法條。檢察官上訴意旨雖主張被 告邱榮一與共同被告曾子瓊、呂瑋倫共同犯販賣第一級毒 品罪，惟檢察官所提證據既不足以證明被告曾子瓊、呂瑋 倫有何販賣第一級毒品之犯行，則被告邱榮一亦無由成立 該罪之共同正犯，洵無疑義。
三、上訴駁回之理由
（一）原審因以被告曾子瓊所犯如上開犯罪事實欄二、三所示之 不法犯行部分，事證明確，並以伊之責任為基礎，審酌被 告曾子瓊為一己私利而販售具成癮性、濫用性、侵害性之 第二級毒品以營利，及意圖販賣而持有第一級毒品，對他 人身心健康及社會治安戕害甚鉅，本次幸賴警方及時查獲 使毒品尚未流入市面，犯後均坦承犯行，態度尚可，且審 酌本件主要因伊自白犯行而查獲本案、尚未查獲購買毒品 之人等情，爰就伊所犯如上開犯罪事實欄二、三所示之罪 ，各量處如原判決主文所示之刑，且以扣案之第二級毒品 甲基安非他命（共計毛重72.717公克，淨重69.965公克） 、第一級毒品海洛因（共淨重22.46 公克，純質淨重共15 .59 公克）均依毒品危害防制條例第18條第1 項沒收銷燬 之；扣案之藏放毒品之芳香劑空罐1 個、分裝袋1222個、 分裝勺1個、行動電話號碼0000000000號、0000000000號 、0000000000號手機及其SIM卡均為被告曾子瓊、呂瑋倫 供犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項及共 犯連帶理論併予沒收之；販賣第二級毒品所得36,000元， 依毒品危害防制條例第19條1項與被告呂瑋倫連帶沒收， 如全部或一部不能沒收時，以其與被告呂瑋倫之財產連帶 抵償之；另敘明其餘扣案之吸食器3個、行動電話2支及門 號0000000000號預付卡含申請人資料1張（上開扣案物見 警卷第30頁、偵字第2807號卷一第232頁）無證據證明與 被告曾子瓊犯本件犯罪有關，爰不予宣告沒收。本院經核 原審該部分認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適。被告曾子 瓊上訴意旨雖略以：本案上開伊犯行部分，應依刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，本案量刑偏重云云。惟按刑之量 定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。量 刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其 量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所 列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明 顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為
不當或違法。次按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪 之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。經查，本案被 告曾子瓊上開犯行部分，已因伊於偵審中均自白犯行，分 別依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其法定最低 度刑有期徒刑7年至2分之1即有期徒刑3年6月，減輕其法 定最低度刑有期徒刑10年至2分之1即有期徒刑5年，且本 案被告曾子瓊上開販賣第二級毒品甲基安非他命之數量及 金額不少，意圖販賣而持有第一級毒品海洛因數量亦不少 ，並無情輕法重，在客觀上足以引起一般同情之特殊事由 ，難認有何刑法第59條顯堪憫恕之情，其辯稱上該販賣行 為，應適用刑法第59條規定酌減其刑及量刑偏重云云，顯 不足採。則被告曾子瓊上訴意旨猶執前詞指摘原判決此部 分不當，即無理由。另檢察官上訴意旨以本案被告曾子瓊 、呂瑋倫所犯如上開犯罪事實欄二所示之不法犯行部分， 應成立販賣第二級毒品既遂罪，執此指摘原判決此部分不 當，揆之前開最高法院102年度臺上字第2530 號判決意旨 ，顯屬誤會。是本院認被告曾子瓊上訴意旨以原審量刑偏 重及檢察官上訴意旨猶執前詞，指摘原判決此部分不當， 均核無理由，應予駁回。
（二）原審因以被告呂瑋倫所犯如上開犯罪事實欄二、四所示之 不法犯行部分，事證明確，並以伊之責任為基礎，審酌被 告呂瑋倫為一己私利而販售具成癮性、濫用性、侵害性之 第二級毒品以營利，對他人身心健康及社會治安戕害甚鉅 ，本次幸賴警方及時查獲使毒品尚未流入市面，被告呂瑋 倫正值壯年，仍不知竭力戒除毒癮，反繼續沾染毒品惡習 而持有第一級毒品海洛因，惟犯後均坦承犯行，態度尚可 ，爰就伊所犯如事實欄二、四所示之罪，各量處如原判決 主所示之刑，並定應執行之刑為有期徒刑3 年，且以扣案 之第二級毒品甲基安非他命（共計毛重72.717公克，淨重 69.965公克）、第一級毒品海洛因（共淨重22.46 公克， 純質淨重共15.59 公克）均依毒品危害防制條例第18條第 1 項沒收銷燬之；扣案之藏放毒品之芳香劑空罐1 個、分 裝袋1222個、分裝勺1 個、行動電話號碼0000000000號、 0000000000號、0000000000號手機及其SIM 卡均為被告曾 子瓊、呂瑋倫供犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第19 條第1 項及共犯連帶理論併予沒收之；販賣第二級毒品所 得36,000元，依毒品危害防制條例第19條第1項與被告曾 子瓊連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與被告曾 子瓊之財產連帶抵償之；另敘明扣案之毒品分裝勺5支、
電子秤1台、分裝袋5個（見警卷第34頁、偵字2807號卷一 第231頁）雖均為販賣毒品常用之物，惟就本件共同販賣 第二級毒品甲基安非他命未遂部分之犯行，被告曾子瓊及 呂瑋倫於原審審理中均陳述係由被告曾子瓊單獨與綽號「 董仔」之人交易購入第二級毒品甲基安非他命（見原審卷 一第199、211頁背面、212頁），上開扣案物均無證據證 明係與本件共同販賣第二級毒品未遂有關，爰不予宣告沒 收。又敘明至被告呂瑋倫於本件查獲時另扣得第二級毒品 甲基安非他命1包（驗餘淨重0.0196公克），且其自陳該 毒品係伊自己購得，與同案被告曾子瓊、邱榮一查獲時之 毒品非同一來源，惟被告呂瑋倫於本件查獲時另因施用第 二級毒品經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以101年度毒 偵字第681號起訴，經原審於102年1月15日以101年度易字 第690號判決有期徒刑3月，其中本案扣案之第二級毒品持 有之低度行為為其施用毒品之高度行為所吸收（見本院卷 第214頁），應不另論罪，是被告呂瑋倫持有本件第二級 毒品部分已經另案判決並諭知沒收銷燬，與本件前開共同 販賣第二級毒品未遂犯行無關。本院經核原審該部分認事 用法皆無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨猶執前詞 ，指摘原判決此部分不當，核無理由（已如前述），應予 駁回。
（三）原審因以被告邱榮一所犯如上開犯罪事實欄五所示之不法 犯行部分，事證明確，並以伊之責任為基礎，審酌被告邱 榮一正值壯年，仍不知竭力戒除毒癮，反繼續沾染毒品惡 習而持有第一級毒品海洛因，惟犯後坦承犯行，態度尚可 ，爰就被告邱榮一所犯如上開犯罪事實欄五所示之罪，量 處有期徒刑11月，且以扣案之第一級毒品海洛因（淨重共 0.68公克）依毒品危害防制條例第18條第1 項沒收銷毀之 。另敘明至其餘扣案物分裝袋139 個、吸食器2 個、電子 秤1 台、行動電話4 支（含SIM 卡4 張，行動電話序號及 SIM 卡號碼均不明，見警卷第38頁、偵字第2807號卷一第 233 頁）無證據證明係與本件被告邱榮一所犯持有第一級 毒品海洛因罪部分有關，均不予宣告沒收。本院經核原審 該部分認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意 旨猶執前詞，指摘原判決此部分不當，核無理由（已如前 述），應予駁回。
丙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告邱榮一與同案被告呂瑋倫、曾子瓊基於 販賣第二級毒品甲基安非他命之共同犯意，由被告邱榮一介 紹買主及租用自用小客車（車號0000-00 號）作為販賣毒品
之交通工具，於101年6月29日晚上，被告邱榮一接洽到在宜 蘭縣礁溪鄉某處之姓名年籍不詳綽號「兄仔」之人要購買第 二級毒品甲基安非他命，立即告知同案被告曾子瓊、呂瑋倫 等人，由同案被告曾子瓊、呂瑋倫共同攜帶第二級毒品甲基 安非他命一同前往宜蘭縣地區向邱榮一介紹之「兄仔」銷售 毒品，因認被告邱榮一涉犯毒品危害防制條例第4條第2項、 刑法第28條之共同販賣第二級毒品罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法154 條第2 項及第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實 之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言， 該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資 料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推 測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資 料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認 定，倘有關被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷 疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利 於被告」之證據法則，自不得遽為不利被告之認定（詳最高 法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第 4986號判例意旨參照）。再者，檢察官就被告犯罪事實，應 負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項 定有明文；是以，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證 據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告 有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形 成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，應為被告無罪判 決之諭知（詳最高法院92年臺上字第128號、30年上字第816 號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告邱榮一涉有上開罪嫌，無非係以：同案共同被 告曾子瓊、呂瑋倫於偵查中之證述、同案共同被告曾子瓊、 呂瑋倫、邱榮一間之通訊監察譯文、以及同案共同被告邱榮 一、曾子瓊、呂瑋倫之驗尿報告及相關之扣案物，為其論述 之依據。
四、訊據被告邱榮一固坦承有將租用之自用小客車借給同案共同 被告呂瑋倫，以及施用及持有第二級毒品甲基安非他命，惟 堅決否認有何共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯 稱：伊沒有參與，當時伊在同案共同被告呂瑋倫家裡睡覺， 「兄仔」雖然是伊介紹給同案共同被告曾子瓊，但不知道「 兄仔」有無跟同案共同被告曾子瓊買毒品，沒有叫「兄仔」 向曾子瓊買甲基安非他命云云。
五、經查：
（一）被告邱榮一上開供述，核與同案共同被告曾子瓊、呂瑋倫 於原審審理中以證人身分之證述情節大致相符，應堪認定 。
（二）同案共同被告曾子瓊雖曾於101 年7 月6 日偵查中證述： 「（問：你持有的海洛因、安非他命要來宜蘭販賣，是不 是由邱榮一提供出租的車子，呂瑋倫開車載你來宜蘭？） 對」、「（問：呂瑋倫、邱榮一為何要幫忙你來宜蘭賣安 非他命？）因為宜蘭要買的人是邱榮一介紹的」（見偵字 第2807號卷一第156 頁）；又於原審移審訊問中陳述：「 『兄仔』是邱榮一介紹的」、「邱榮一介紹『兄仔』跟我 買甲基安非他命，我們是101 年6 月29日當天約好的，是 邱榮一打電話跟我說『兄仔』要買甲基安非他命，數量是 半兩，邱榮一是跟我說『兄仔』要買二級毒品，邱榮一是 跟我合資購買甲基安非他命，與我共同販賣甲基安非他命 ，由我出面向羅東『董仔』買甲基安非他命，之後再販賣 給『兄仔』」、「跟羅東的『董仔」購買甲基安非他命的 過程中，我與邱榮一也有持續電話聯絡中，邱榮一都知道 我要去買安非他命及過去找『兄仔』的事情」（見原審卷 一第22至23頁），惟嗣後於原審審理程序中以證人身分改