臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第283號
上 訴 人
即 被 告 盧國成
指定辯護人 法律扶助劉師婷律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法
院101 年度訴字第412 號，中華民國101 年12月4 日第一審判決
（臺灣基隆地方法院檢察署101 年度偵字第1599、1967、1968號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於盧國成販賣第一級毒品、第二級毒品部分暨定應執行刑部分均撤銷。
盧國成犯如附表一主文欄所示之罪，均累犯，各處如附表一主文欄所示之主刑及從刑。
其餘被訴附表二轉讓第一級毒品部分上訴駁回。第二項撤銷改判及前項駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑叁拾年，扣案之共同販賣第一級毒品所得新臺幣伍仟元沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、盧國成前於民國98年間，因竊盜、搶奪案件，經臺灣基隆地 方法院以98年度訴字第904 號判決判處有期徒刑6 月、1 年 4 月確定；再因施用第一、二級毒品案件，經臺灣基隆地方 法院以98年度訴字第991 號判決判處有期徒刑7 月、3 月確 定；前開案件合併定應執行有期徒刑1 年10月，於100 年5 月23日縮短刑期執行完畢。猶不知悔改，盧國成、簡志翔（ 簡志翔部分，業經原審判決幫助販賣第一級毒品罪處有期徒 刑3 年10月、共同轉讓第一級毒品罪處有期徒刑8 月，因撤 回上訴而確定）均明知海洛因、安非他命分別為毒品危害防 制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一級、第二 級毒品，不得非法持有、販賣，其中海洛因亦不得轉讓他人 ，竟：
㈠販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命部分（即如附 表一所示者）：
1.盧國成意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二 級毒品安非他命之故意，分別以其持用之0000000000 、0 000000000 號行動電話（此2 支行動電話、內插之晶片卡 均非為盧國成所有），作為與買方聯繫販賣毒品事宜之工 具，於附表一（除編號10外）所示之時、地，各以附表一 （除編號10外）所示之價格、重量及交易方式，販賣第一 級毒品予胡福昇1 次、杜俊雄1 次、廖為俊6 次、胡福童
1 次、陳文赬2 次，販賣第二級毒品安非他命予廖榮漢、 周德成各1 次。
2.盧國成、簡志翔二人均意圖營利，並基於販賣第一級毒品 海洛因之犯意聯絡，由盧國成於附表一編號10所示時間， 接獲廖為俊以0000000000行動電話撥打上開0000000000行 動電話，議定：盧國成以新臺幣（下同）6 千元之價格販 賣1 包海洛因（約重0.9 公克，原審誤載為0.6 公克，應 予更正）予廖為俊後，並相約於基隆市安樂區戶政事務所 後門處見面交易，由盧國成駕車搭載簡志翔，於101 年4 月10日下午1 時53分許，在基隆市安樂區戶政事務所後門 附近，由簡志翔下車交付第一級毒品海洛因1 包（重約 0.9 公克，原審誤載為0.6 公克，應予更正）予廖為俊， 廖為俊則直接將價金5 千元（另1 千元並未交付）交付坐 在駕駛座之盧國成。
㈡轉讓第一級毒品海洛因部分（即如附表二所示者）： 1.盧國成、胡福昇本屬舊識，於100 年12月23日下午3 時10 分許，接獲胡福昇以0000000000行動電話聯絡表示毒癮發 作後，竟基於與胡福昇之朋友情誼，於附表二編號1 所示 時、地，無償轉讓交付第一級毒品海洛因約0.1 公克予胡 福昇止癮。
2.盧國成、簡志翔二人與廖漢榮係毒友，於101 年3 月12日 下午10時52分許，盧國成接獲廖漢榮持用之0000000000行 動電話來電表示毒癮發作後，盧國成、簡志翔二人竟共同 基於轉讓第一級毒品之犯意聯絡，由盧國成備妥海洛因1 小包（約0.15公克），再由簡志翔於附表二編號2 所示時 、地，無償轉讓交付該包海洛因予廖漢榮以供止癮。 ㈢嗣於101 年4 月10日下午5 時30分許，在基隆市○○區○○ ○路000 號之6 前，為警持臺灣基隆地方法院101 年度聲搜 字第239 號搜索票執行搜索，扣得盧國成持用之前開000000 0000行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）及附表一編號10之毒品 交易得所新臺幣（下同）5 千元，而查悉上情。二、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為
適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9 條之5 第1 、2 項亦定有明文。被告盧國成及其辯護人對 卷內被告以外之人之供述證據均不爭執（見本院卷第100-10 5 頁），本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要 旨，且經公訴人、被告及辯護人到庭表示意見，亦未於言詞 辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格有何異議 ，依據首開規定，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證 據之同意，本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之 情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其 他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬 適當，自均有證據能力。
二、次按，通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻 譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得 之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟 法第165 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並 經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄 音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟 ，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條 之1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監 察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查 犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並 無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意 見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度台上字第29 5 號、94年度台上字第4665、1270號、93年度台上字第6510 號判決意旨參照）。即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話 所製作之通訊監察紀錄譯文，實乃該監聽電話錄音之「派生 證據」，是其倘係公務員（員警）依法定程式而取得，被告 或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話 內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165 條第1 項 規定，踐行證據調查之法定程式，向被告宣讀或告以要旨， 則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力。查本案 卷附相關通訊監察譯文，均係警員依原審法院核發之101 年 聲監字第107 號、100 年聲監續字第949 號通訊監察書實施 通訊監察，有通訊監察書及電話附表在卷可憑（101 年度偵 字第1599號卷一第84頁後3 頁），且其監聽期間、通訊號碼 亦悉與通訊監察書所核准之範圍相符，而被告及其辯護人就 其通訊監察譯文之內容亦不爭執，故該譯文自屬公務員依法 定程式所取得之證據資料，且均經本院踐行證據調查之法定
程式，於審判期日向被告宣讀或告以要旨，按諸首開說明， 關此監聽譯文自得採為認定被告有罪之基礎，而得為本案之 證據。
三、至於本院下列所引用卷內之文書證據及證物，並無證據證明 係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於 本院均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本 院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、 證物並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情 況，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之 規定，認均有證據能力。
貳、實體部分
一、就附表一所示販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命 部分之事實，及附表二所示之轉讓第一級毒品海洛因之事實 ，除據被告於本院審理中自白不諱外，且：
㈠核與共同被告簡志翔供述、證人胡福昇、杜俊雄、廖為俊、 胡福童、陳文赬、廖榮漢、周德成等警訊、偵查中之證述相 符（詳如附表一本案證據欄所載）。此外，並有被告盧國成 持用0000000000之通訊監察譯文、暨臺灣基隆地方法院101 年聲監字第107 號通訊監察書暨其電話附表；證人胡福昇所 持0000000000號與被告盧國成所持0000000000之通訊監察譯 文、暨臺灣基隆地方法院100 年度聲監續字第949 號通訊監 察書及電話附表在卷可按（詳如附表一本案證據欄）。且於 被告盧國成身上亦扣得行動電話1 支（含插用0000000000之 SI M卡1 枚）、附表一編號10之交易所得5,000 元可佐，復 有臺灣基隆地方法院101 年度聲搜字第239 號搜索票、基隆 市警察局第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物 品照片附卷足參。俱足徵表其上揭自白與事實相符。 ㈡按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（ 最高法院34年上字第862 號判例意旨參照）。又關於正犯、 從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以 自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成 要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯 罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必 以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構 成要件以外之行為，始為從犯。而聯絡毒品買賣、交付毒品 、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實 之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應 負共同販賣毒品罪責（最高法院100 年度台上字第6329號判 決意旨參照）。而本件附表一編號10之部分，係由被告盧國
成先與證人廖為俊以電話聯繫達成買賣海洛因交易之意思合 致後，被告盧國成再指示共同被告簡志翔攜第一級毒品海洛 因交付證人廖為俊、並收取購毒款5 千元、另賒欠1 千元等 情，業據共同被告簡志翔於偵查中供稱：因均在被告盧國成 身邊，想幫被告盧國成分攤一下工作，亦認為被告盧國成應 係多少有因此賺一些等語（見101 年度偵字第1700號第第56 頁），更於原審審理中供述：知悉被告盧國成係在販賣第一 級毒品海洛因、轉讓禁藥安非他命等情無訛；而證人廖為俊 亦證稱：因之前與盧國成交易時，被告簡志翔均在同車上， 見過被告簡志翔，且被告盧國成之前有說東西（指毒品）在 朋友那裡，盧國成說完就走，而被告簡志翔則站在車前方， 故在現場知悉要找被告簡志翔等語（見101 年度偵字第1599 號卷㈡第64、85頁），被告盧國成則具結供證稱：已有跟被 告簡志翔表示廖為俊打電話來要海洛因，且當時簡志翔在伊 身邊，聽到伊與廖為俊通電話等語（見101 年度偵字第1700 號卷第90頁），是可認共同被告簡志翔與被告盧國成對前揭 犯罪分工行為均有所認識，被告盧國成準備海洛因毒品、參 與聯絡毒品買賣事宜、共同被告簡志翔參與交付海洛因毒品 及收受價金之行為，均係販賣海洛因不可或缺之分工，而被 告與共同被告簡志翔相互利用對方之行為，以達販賣第一級 毒品海洛因予證人廖為俊之目的。且共同被告簡志翔所參與 之交付毒品及收受價金之行為，係販賣毒品罪之重要核心行 為，已經參與販賣第一級毒品罪構成要件行為之實施，自堪 認被告盧國成與共同被告簡志翔間就上開附表一編號10犯行 有犯意聯絡及行為分擔，從而被告盧國成與共同被告簡志翔 就此部分自屬共同正犯無疑。
㈢又販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即 於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而 因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原 價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱 以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅 得以轉讓罪論處。再者，販賣毒品之行為，本無一定之公定 價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙 方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販 賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度 ，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價 格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差 」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」甚或以「抽取部分毒品 」之方式，以謀取利潤或利益，或有差異，然其所圖利益之
非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得 ，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委 。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森 嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被 重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確 另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買 進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追 訴。就本案而論：
1.被告盧國成自承其販賣海洛因予附表一編號1 之證人胡福 昇獲利約500 元、編號3 之證人杜俊雄獲利約300 元、編 號4 、5 、7 、8 、9 之證人廖為俊各獲利約1 、2 00元 、編號10之證人廖為俊獲利約5 、600 元、編號11 之 證 人胡福童獲利約300 元、編號12、13之證人陳文赬各獲利 約100 元，販賣安非他命予附表一編號2 之證人廖榮漢獲 利約2 、300 元；另販賣海洛因予附表一編號6之 證人廖 為俊時，則係以增加向該上游購買之次數以獲得日後以優 惠價格購得毒品之利益；是被告盧國成於販賣如附表一編 號1 至13所示毒品時，主觀上有藉此以營利獲取利益之意 圖甚為明確。
2.又被告盧國成於販賣附表一編號14之安非他命予證人周德 成時，雖因安非他命成本增加，而無法以高於購入之原價 出售予證人周德成，惟據被告盧國成於偵訊及本院準備程 序中均陳稱：接獲證人周德成向其表示欲購買毒品時，即 有藉販毒以獲利之犯意，而因斯時之安非他命價格較貴， 始只得依成本價出售等語（101 年度偵字第1599號卷二第 60頁、原審101 年度訴字第412 號卷第29頁），故被告盧 國成就附表一編號14販毒予周德成之際，雖因成本增加而 未獲利，惟此無礙於被告盧國成於主觀藉此以營利獲取利 益之意圖，仍構成販賣行為。
3.準此，被告盧國成如附表一所示各次價賣海洛因、安非他 命予證人胡福昇、廖榮漢、杜俊雄、廖為俊、胡福童、陳 文禎、廖榮漢、周德成，無非係為圖取額外之利益，而具 有營利之意圖，已殆無可疑。
4.至被告簡志翔亦於偵查中供稱：幫被告盧國成送毒品雖未 得到金錢之利益，惟平日被告盧國成會給伊一點點安非他 命施用等語（見101 年度偵字第1700號卷第55頁），且有 如附表三編號4 所示被告盧國成無償轉讓微量第二級毒品 安非他命之事實，已如前述，是被告簡志翔亦因應允被告 盧國成而為交付毒品之行為，獲得微量安非他命之利益， 堪以認定。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告任意性自白之部分亦有前開 補強事實以佐其真實性，其犯行洵堪認定，應予依法論科。二、按海洛因、安非他命分係毒品危害防制條例第2 條第2 項第 1 、2 款所定之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣及轉 讓，是核：
㈠被告盧國成就附表一各行為，分別係犯毒品危害防制條例第 4 條第1 項之販賣第一級毒品罪、同條例第4 條第2 項之販 賣第二級毒品罪（分別詳如附表一主文欄所載）；就附表二 所示之行為，則分別係犯同條例第8 條第1 項轉讓第一級毒 品罪。被告盧國成因販賣第一級毒品、第二級毒品、轉讓第 一級毒品之低度行為，各為其販賣第一、二級毒品及轉讓第 一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告盧國成與共 同被告簡志翔就附表一編號10、附表二編號2 所載之犯行， 具有犯意聯絡及行為分擔為共同正犯。查被告盧國成前於98 年間，因竊盜、搶奪案件，經臺灣基隆地方法院以98年度訴 字第904 號判決判處有期徒刑6 月、1 年4 月確定；再因施 用第一、二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以98年度訴字 第991 號判決判處有期徒刑7 月、3 月確定，前開案件合併 定應執行有期徒刑1 年10月，於100 年5 月23日縮短刑期執 行完畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷可按，未滿5 年， 故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第 47條第1 項加重其刑，其所犯販賣第一級毒品罪法定刑為死 刑、無期徒刑部分依法不得加重，另僅就該罪得併科罰金部 分依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
㈡復毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂於偵查及 審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事 實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於 犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻却責任或阻却違 法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自 白（最高法院101 年度台上字第25 72 號判決參照。卷查被 告盧國成就附表一販賣第一級、第二級毒品之部分、及附表 二所示之轉讓第一級毒品之部分，於偵查中、原審、本院審 理中均自白不諱，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定 減輕其刑。並依法先加（無期徒刑部分不得加重者除外）後 減。
㈢至刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定 低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。又適用刑法第59條酌量 減輕其刑時，雖不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其
程度應達於確可憫恕，始可予以酌減，併有最高法院70年度 第6 次刑事庭會議決議可供參考。本件被告盧國成受有國中 肄業之教育程度、家庭經濟狀況勉持（見本院卷二第11頁背 面），更自承：係因染上毒癮沒辦法繼續正常工作，販賣毒 品所得除改善家裡經濟狀況外，亦用來補貼吸毒費用等語（ 見本院卷二第11頁背面至12頁），故其犯本件罪行，既非迫 於貧病飢寒，亦無客觀上足以引起一般同情之特殊原因與環 境等，況本件被告販賣第一級、第二級毒品之次數合計有14 次，販賣之對象分別有證人胡福昇、杜俊雄、廖為俊、胡福 童、陳文赬、廖榮漢、周德成等7 人，販賣所得達29,000元 （其中附表一編號3 之3 千元、附表一編號10之1 千元均尚 未收取），且其中於101 年3 月間，即密集集中12件販賣毒 品之犯行，對社會之危害性顯較一般施用者間零星互通有無 之情況為大，衡情殊難認其販賣第一級毒品、第二級毒品， 有確可憫恕之處，則其犯後態度等情形如何，僅可為法定刑 內從輕科刑之標準，尚不得執為酌量減輕之理由，要無適用 刑法第59條規定酌予減刑之餘地，附此敘明。 ㈣被告盧國成所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應分論併 罰。
㈤另犯毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源， 因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，使調查 或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言 。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之 公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有 先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」 毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑（最 高法院101 年度台上字第2524號判決參照）。查被告盧國成 雖於警詢中供出毒品上游綽號「偉麟」之「張偉麟」、綽號 「豬母」之李諸強，綽號「鴨Ｂ仔」之「廖世良」、綽號「 姐仔」之「蕭良桃」等情（見101 年度偵字第1599號卷㈠第 13-15 頁、第235 頁背面至236 頁），惟： 1.「偉麟」之「張偉麟」、綽號「豬母」之李諸強，綽號「 鴨Ｂ仔」之「廖世良」並未因被告盧國成之供述而查獲乙 節，有基隆市警察局第四分局101 年7 月13日基警四分偵 字第0000000000號函、原審101 年11月19日公務電話紀錄 存卷可參（原審101 年度訴字第412 號卷第81頁、第147 頁）。再經本院依職權調取本件相關之通訊監察卷宗，基 隆市警察局第四分局早於⑴100 年12月30日因他案通訊監 查內容中查得綽號「鴨Ｂ仔」之「廖世良」涉嫌販賣毒品 ，而對廖世良持有之行動電話聲請通訊監察，經臺灣基隆
地方法院以100 年度聲監字第575 號准許監聽；⑵101 年 1 月10日因他案通訊監查內容中查得張偉麟、李諸強、廖 世良三人涉嫌販賣毒品，而對張偉麟、李諸強、廖世良等 人持有之行動電話聲請通訊監察，經臺灣基隆地方法院以 101 年度聲監字第25號、101 年度聲監續字第31號准許監 聽等情，有臺灣基隆地方法院102 年7 月12日基院義文檔 字第0000000000號函及附件前開影印卷宗在卷可稽（見本 院卷㈠第256 頁、第258-266 頁），是於101 年4 月10日 本件被告為警搜索查獲供出上游前，綽號「偉麟」之「張 偉麟」、綽號「豬母」之李諸強，綽號「鴨Ｂ仔」之「廖 世良」等人早為警方查緝販毒之對象，並已實施通訊監察 中，被告之供述核與警方查緝偵查之方向，並無關連。且 被告供述之上游張偉麟、李諸強、廖世良等人，並無相關 販毒案件遭破獲，雖被告張偉麟另有102 年度偵字第42號 違反毒品危害防制條例案件，惟此與被告盧國成之供述無 涉，非因被告盧國成之供述而查獲等情，亦有臺灣基隆地 方法院檢察署102 年7 月10日基檢達誠102 偵42字第1497 2 號函（見本院卷㈠第211 頁）、並有張偉麟、李諸強、 廖世良等人之本院被告前案紀錄表（見本院卷㈠第177-21 0 頁）在卷可稽。是被告盧國成雖供出上游，惟偵查機關 就上開上游之偵查顯早於被告盧國成之供述，且目前並無 因被告盧國成之供述而破獲任何相關之販毒案件，是就被 告供述之上游張偉麟、李諸強、廖世良等人負，不得適用 毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。 2.另案被告蕭良桃販賣毒品之事實，雖據基隆市警察局第四 分局於101 年8 月17日以基警四分偵0000000000號刑事案 件報告書報請臺灣基隆地方法院檢察署偵辦，有基隆市警 察局第四分局101 年8 月20日基警四分偵字第0000000000 號函暨所附刑事案件報告書在卷可按（本院101 年度訴字 第412 號卷第108 頁至第111 頁）。惟被告盧國成於為警 查獲時之100 年4 月10日警訊，均僅指述上游為「偉麟」 之「張偉麟」、綽號「豬母」之李諸強，綽號「鴨Ｂ仔」 之「廖世良」等人，並未提及另案被告蕭良桃，而首次供 出另案被告蕭良桃時，係於101 年4 月27日員警借提羈押 中被告盧國成訊問中乙節，有前開二次警訊筆錄在卷可稽 （見101 年度偵字第1599號卷㈠第13-15 頁、第235 頁背 面至236 頁），而員警於該次借提訊問之際，已製妥有關 另案被告蕭良桃真實姓名、持用0000000000行動電話與被 告盧國成間販賣毒品通訊監聽譯文內容、並含有被告蕭梁 桃照片指認犯罪嫌疑人紀錄表，供被告盧國成確認等情，
亦有101 年3 月14日下午1 時36分26秒、56分30秒被告盧 國成與蕭良桃通訊監察譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表（見 101 年度偵字第1599號卷㈠第250 、252 頁）在卷可稽。 是可認另案被告蕭梁桃之犯罪事實，係基隆市警察局第四 分局員警於被告供出另案被告蕭良桃前，已經由通訊監察 知悉被告之上游來源為0000000000者、真實姓名，而確知 犯罪嫌疑人之真實年籍、犯罪之時間及地點等情，始於10 1 年4 月17日借提被告詢問。故被告盧國成雖供出上游蕭 良桃販毒之事實，然與檢警查獲「蕭良桃」販賣毒品予被 告盧國成，二者並未存有因果關係，揆之前揭說明，自與 毒品危害防制條例第17條第1 項之減刑規定不合。 ㈥至公訴意旨雖以：
1.關於附表一編號3 所示販賣第一級毒品海洛因部分，雖公 訴意旨認被告盧國成業已向證人杜俊雄收取交易所得3 千 元，惟證人杜俊雄於警、偵訊均證稱：該次聯絡毒品交易 事宜後，被告盧國成有交付海洛因，但伊買毒品的錢尚未 交付被告盧國成，事後也沒還3 千元等語（101 年度偵字 第1599號卷一第83頁、第92頁），而被告盧國成於原審亦 供稱：已忘記杜俊雄有無清還該次價金等語（原審10 1 年度訴字第412 號卷第27頁），是互核上情觀之，附表一 編號3 交易毒品價金3 千元尚屬賒欠、被告盧國成並未實 際取得乙節堪以認定，起訴書認該次毒品交易，已銀貨兩 訖，洵屬有誤，應予更正。
2.又附表一編號6 部分起訴書認係與綽號「偉麟」之成年男 子共同販賣等情，惟被告盧國成於原審審理中供稱：該次 乃證人廖為俊撥打電話購買毒品之際，「偉麟」在伊身旁 ，故當場向「偉麟」購買1 千元海洛因後轉賣予證人廖為 俊，「偉麟」販毒之對象為伊，並非證人廖為俊等語（ 101 年度訴字第412 號卷第151 頁），是被告盧國成所述 可知綽號「偉麟」之男子乃被告盧國成毒品之上游來源、 並非共犯，復卷內亦無其他證據足資證明「偉麟」於此次 交易，有何犯意聯絡、行為分擔，難以共同正犯相繩。起 訴書此部分所載尚有未洽，惟此部分亦據公訴人當庭更正 如附表一編號6 所示，附此敘明。
三、原審以被告等犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。第 查：⑴附表一編號10販賣第一級毒品予證人廖為俊之部分， 係被告盧國成與共同被告簡志翔二人為犯意之聯絡、構成要 件行為之分擔，二人應為共同正犯，惟原審竟誤認共同被告 簡志翔為被告盧國成犯行之幫助犯，其認定事實顯有違誤。 ⑵原判決認定被告犯販賣第一、二級毒品罪共14罪，竟又認
定其所為對於他人及國家社會侵害之程度及惡性均非重大， 科以最低度法定刑猶嫌過重，客觀上足以引起一般人之同情 云云，顯然違背通常經驗法則，且不無濫用刑法第59 條 之 虞，非無適用法則不當之違誤。被告提起上訴：⑴就販賣第 一級毒品、第二級毒品之部分，猶執業經原審指駁而不採之 辯解，辯稱販賣毒品之部分已供出上游並因而破獲，應依毒 品危害防制條例第17條第1 項減刑之指摘原判決不當，為無 理由。惟原判決就此販賣第一級、第二級毒品部分既有上開 無可維持之瑕疵可議，自應由本院判決就販賣第一級、第二 級毒品部分及失所附麗之定執行刑部分，均撤銷改判。⑵其 餘就轉讓第一級毒品之部分，原審經詳細調查及審理後，基 於以上相同之認定，引用毒品危害防制條例第8 條第1 項、 第17條第2 項之規定為依據，分別量處附表二主文欄所示之 刑，經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。被 告上訴猶認量刑過重云云，惟按刑事審判旨在實現刑罰權之 分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之 原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑 時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科 刑輕重之標準，並賦予法院裁量權。然量刑亦係法院就繫屬 個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事 項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量 ，不可摭拾其中片段，遽予評斷。原審就此部分刑之裁量， 已審酌被告盧國成明知毒品對身體健康危害甚鉅，且國家對 販賣毒品行為設有嚴刑峻罰，為解舊識毒癮，猶轉讓第一級 毒品予他人施用，戕害他人身體健康，助長社會上施用毒品 之不良風氣，對於社會平和秩序實有相當程度之危害，兼參 以犯罪手段平和，且坦承全部犯行，犯後態度尚可，並配合 員警調查，指出上游販賣毒品具體細節，協助查獲上游，兼 衡及其等犯罪動機、獲利情況、智識程度、所犯對社會危害 之程度等一切情狀，以行為人之行為罪責為基礎，其量刑並 無不當。被告猶就此提起上訴指摘原判決此部分為無理由， 應予駁回。
四、爰審酌被告均正值壯年，本可期待渠等循正當手法營利，詎 無視法令禁制，恣意販賣毒品海洛因及安非他命多次，助長 毒品散布流通，危害社會治安及戕害他人健康，應予非難， 兼衡被告等前科累累，素行不佳，及被告國中肄業、業工、 家境勉持（以上見本院卷㈡第11頁背面）、犯罪動機、目的 、所用手段、販賣毒品次數、數量，以及犯罪後皆能坦承犯 行，知所悔悟，並供出上游，其態度良好等一切情狀，量處 如附表一主文欄所示之刑，資為懲儆。且此部分被告雖有上
訴，惟本院認原審判決就被告事實部分適用法條不當，而予 撤銷改判，爰無刑事訴訟法第370 條前段之適用，併此敘明 。此外，並就前開撤銷改判部分與駁回上訴部分所處之刑， 合併定其應執行之刑。
五、沒收部分：按「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14 條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財 物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以 其財產抵償之。」，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明 文。而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得 之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為 所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言， 則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉 凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分 屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價 部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081號判 決要旨參照）；而本條項規定所稱「追徵其價額」者，必限 於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追 徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢 而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問 題（最高法院93年度台上字第2743號判決要旨參照），合先 敘明。查：
㈠販毒所得之部分：
1.被告於附表一中除編號3 之所得3 千元、編號10經賒欠之 1 千元外，其餘販賣毒品而由購毒者交付之對價均屬其因 販賣毒品所得之金錢，除附表一編號10外餘均未扣案，然 無證據證明已不存在，依上開說明，不問各該筆金錢中何 部分屬於成本何部分屬於利得，仍應依毒品危害防制條例 第19條第1 項之規定，於被告各次販賣毒品罪項下宣告沒 收，並除附表一編號10已扣案之部分外，其餘如全部或一 部不能沒收時，以其財產抵償之。
2.至被告於附表一編號3 之所得3 千元、編號10經賒欠之1 千元之販賣毒品所得，因購毒者並未實際交付，且事後並 未因此實際取得任何所得等情，業經被告供述明確，故此 部分難認有犯罪之所得，故不為沒收，附此敘明。 ㈡未據扣案其內插用門號0000000000之行動電話及扣案插用門 號0000000000之行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），雖係被告 盧國成所持用、供本件販賣第一級、第二級毒品所用之物， 惟上開門號之申請人均非被告盧國成，且上開行動電話及晶 片卡亦俱非被告盧國成所有，此據被告盧國成於原審供陳在 卷（101 年度訴字第412 號卷第29頁、第30頁），並有電信
資料查詢表存卷足參（101 年度訴字第412 號卷第38頁至第 42頁），則非被告所有，即不能附隨於本案沒收之。六、末按刑法第90條第1 項固規定「有犯罪之習慣，或因遊蕩或 懶惰成習而犯罪者，於刑之執行前，令入勞動場所強制工作 」；然被告雖有如事實欄所載之犯罪紀錄，但別無其他事證 足認渠等販賣毒品積習已深因而有犯罪之習慣，亦無何證據 證明渠等係因遊蕩或懶惰成習而犯罪，故認無對被告宣告強 制工作之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第370 條但書、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 8 月 20 日
刑事第十三庭審判長法 官 蔡新毅
法 官 曾淑華
法 官 郭惠玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書