臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第2080號
上 訴 人
即 被 告 陳明宏
選任辯護人 莊植焜律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法
院100年度訴字第339號，中華民國102年3月29日第一審判決（起
訴案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第12470號），提
起上訴，本院判決如下
主 文
原判決關於陳明宏部分撤銷。
陳明宏共同持有第一級毒品純質淨重十公克以上，處有期徒刑參年陸月。扣案如附表所示之第一級毒品海洛因共玖包，均沒收銷燬之。
事 實
壹、陳明宏明知悉海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款 所列之第一級毒品，不得無故持有。竟與榮家麒（另經原審 法院判處有期徒刑3年6月確定）基於共同之犯意，於民國99 年9月16日晚間11時許，由陳明宏駕駛車號0000-00號自用小 客車，搭載榮家麒至友人李俊隆與陳翠萍臺北市○○區○○ ○路00巷00○00號租屋處後，陳明宏與不詳姓名綽號「小翁 」之成年男子為聯繫後，由榮家麒駕駛上開車輛，向「小翁 」之男子，購得如附表所示第一級毒品海洛因共9包（驗餘 淨重合計為166.91公克，純質淨重合計為95.13公克），而 與陳明宏共同持有。99年9月17日凌晨3時30分許，榮家麒駕 車返回，車輛停放在臺北市○○區○○○路0段00巷00號前 ，將其中附表編號1所示之海洛因中之2包（驗餘淨重合計為 3.44公克，純質淨重為1.5公克），在臺北市○○區○○○ 路00巷00○00號內交予之陳明宏，其餘毒品置於車內。嗣陳 明宏指示榮家麒，返回車內取回陳明宏於置之現金新臺幣（ 下同）4萬1千元，正開啟車門時，為警當場查獲，並在車內 扣得如附表編號2、3所示之第一級毒品海洛因共7包（驗餘 淨重合計為163.47公克，純質淨重合計為93.63公克）。另 警在臺北市○○區○○○路00巷00○00號查獲陳明宏，並在 其身上扣得如附表編號1所示之第一級毒品海洛因2小包（驗 餘淨重合計為3.44公克，純質淨重為1.5公克）。貳、案經臺北縣政府警察局（現改制為新北市政府警察局）蘆洲 分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別 定有明文。本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳 述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，除下述二之部分外， 當事人及辯護人於原審準備程序及審判期日中均不爭執證據 能力，於上訴本院，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議， 本院審酌證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明 顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開 規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。二、被告陳明宏辯護人以證人即共犯榮家麒於警詢及偵查中關於 被告陳明宏部分所為之證述、為審判外之陳述及未經被告及 辯護人為詰問等事由，而認均無證據能力。證人陳翠萍於偵 查中之證述，因未經具結，亦認無證據能力。證人林健忠及 賴柏年之證述，因未經被告及辯護人為詰問，而認均無證據 能力。然查：
(一)被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑 事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要 件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具 有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分 有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦 應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外 部情況具有可信性。證人即共犯榮家麒於警詢中所為陳述， 就被告陳明宏而論，係屬被告以外之人於審判外之陳述，依 刑事訴訟法第159條第1項之規定，除符合同法第159條之1至 第159條之4之規定外，本無證據能力。然證人即共犯榮家麒 於警詢中所為陳述，係證明被告陳明宏犯罪事實存否之必要 事項，且其於法院審理時所為之證述內容，與其等於警詢之 陳述內容，顯有出入，審酌其於警詢後因涉有本案犯罪情節 為警移送，因涉及自身犯罪與否，致其等於日後之陳述有避 重就輕之疑或因，況其等於原審法院審理時所為答辯內容， 均係不利於對方之陳述各情以觀，可認其等於警詢時之陳述 ，當因記憶單純深刻，且無自身利害糾葛，可立即反應所知 ；況其等於審理時，均未陳及於警詢時所為之陳述，有何非
出於真意或有違法取供之情事，是其等於警詢時之任意陳述 信用性均已受確實保障，其等於警詢之陳述，均有證據能力 。
(二)被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有 明文。被告陳明宏辯護人以共犯榮家麒、林健忠及賴柏年等 人於偵查中向檢察官所為之陳述；因未經被告及辯護人為反 對詰問，而認無證據能力。然上開證人於偵查中所為之證述 內容，業已於本院審理時，逐一提示予被告陳明宏及其等辯 護人表示意見，已屬合法調查證據。況原審法院審理時，就 上開證人再踐行交互詰問程序，是前開證人於偵查中所為之 陳述，自得為本件判決之證據，有證據能力。
(三)被告陳明宏之辯護人以證人陳翠萍於偵查中所為之證述，因 未經合法具結，認無證據能力云云。然證人陳翠萍於偵查中 （即99年9月17日）所為之陳述，係經具結後始為陳述，有 筆錄內容及證人陳翠萍於該次訊問時所簽具之證人結文存卷 可查（見原審卷一第185頁），證人陳翠萍於偵查中所為之 證述，係經具結後所為之證述，自有證據能力。貳、實體認定部分
一、訊據被告陳明宏坦承為警查獲其持有第一級毒品海洛因2包 （即附表一編號1部分）之事實，惟矢口否認與榮家麒另共 同持有第一級毒品海洛因7包（即附表編號2、3部分），故 未達純質淨重10公克以上罪，辯稱：我身上2包海洛因是向 「小翁」以4千元購買，因為「小翁」說身上沒有毒品，請 榮家麒載「小翁」去拿，後來回來，就取得2小包海洛因， 至於車上的7包海洛因不知道是何人所有，與我無關云云。 其辯護人以：依證人陳翠萍及陳啟崇之證述，被告陳明宏於 在李俊隆住處時，因毒癮發作，難以忍受，若被告陳明宏果 持有車內之海洛因，何以不拿來解癮？且陳明宏若果委請榮 家麒購買包含車內之7包海洛因，則陳明宏於榮家麒交付2 包海洛因時，為何未詢問其餘毒品下落，又為何要將7包海 洛因置於車內？依現場查獲照片，該7包海洛因係隨意放置 在手煞車及在右前座處，在車外透過玻璃就可以看到，持有 該7包毒品之人，應係該車借用人，而臨時隨手將毒品放置 明顯處，以方便取回。而榮家麒於警詢時稱被告陳明宏曾借 車給「蔡贊玟」者，而證人陳啟崇於法院審理時亦證稱榮家 麒借車後，最少有1小時後才回到陳翠萍住處，該7包毒品應 屬於榮家麒或「蔡贊玟」者所有云云。
二、經查：
(一)共犯榮家麒於99年9月17日凌晨3時30分許，在臺北市○○區
○○○路0段00巷00號前，正開啟被告陳明宏所有5969-DA 車輛車門時，為警查獲，並在該車內查獲扣得海洛因7包， 如附表編號2、3所示（驗餘淨重合計為163.47公克，純質淨 重合計為93.63公克）及被告陳明宏於該日凌晨3時30分許， 在臺北市○○區○○○路00巷00○00號內為警查獲，並在其 身上查獲扣得海洛因2包，如附表編號1所示（驗餘淨重合計 為3.44公克、純質淨重為1.5公克）等事實，業據被告陳明 宏、共犯榮家麒各於警詢、偵查及原審法院審理時自承無訛 （共犯榮家麒見偵12470卷一第16頁、第64頁及原審卷一第 103頁背面；被告陳明宏見偵12470卷一第24頁、第68頁背面 及原審卷一第104頁）。核與證人即查獲之員警林健忠於偵 查及原審審理時證述查獲情節相符（見偵12470卷一第99頁 及原審卷二第77頁）。復有扣押物品目錄表及現場查獲照片 等在卷可查（見偵12470卷一第10頁、偵12470卷二第329頁 及偵12470卷一第44頁至第50頁）。
(二)在被告陳明宏身上所查獲扣得如附表編號1所示之粉末2包（ 驗餘淨重合計為3.44公克、純質淨重為1.5公克）及在被告 所有5969-DA車內所查獲之裝有粉末、粉塊狀如附表編號2、 3 所示包裝袋共7包（驗餘淨重合計為163.47公克、純質淨 重合計為93.63公克），經送請法務部調查局為鑑定，均確 認含有第一級毒品海洛因成分等情，有法務部調查局濫用藥 物實驗室鑑定書二份存卷可查（見偵12470卷二第332頁、偵 1247 0卷一第103頁）。該共9包之第一級毒品海洛因重量為 驗餘淨重合計為166.91公克，純質淨重合計重達95.13公克 。
(三)在被告陳明宏身上查獲如附表編號1所示之第一級毒品海洛 因2包，係被告陳明宏被查獲前，甫由共犯榮家麒交付等情 ，業據被告陳明宏於警詢、偵查及原審及本院審理時自承在 卷（見偵12470卷一第24頁、第68頁背面、原審卷一第200頁 、本院卷第70頁背面）。核與證人當時在場之陳翠萍於偵查 中及原審審理時所證情節大致相符（見偵12470卷一第73頁 、原審卷二第25頁）。
(四)員警在5969-DA號自用小客車內查獲並扣得如附表編號2、3 所示之7包第一級毒品海洛因，該自用小客車為被告陳明宏 所有，有車輛詳細資料報表存卷可查（見偵12470卷一第43 頁）。該車為被告陳明宏所使用，且於99年9月16日晚間11 時許，陳明宏駕駛該車輛搭載共犯榮家麒，至臺北市○○區 ○○○路00巷00○00號處。另共犯榮家麒被員警查獲前，由 被告陳明宏請其下樓至車內拿錢等事實，為被告陳明宏於警 詢、偵查及原審審理時均自陳明確（見偵12470卷一第25頁
、第68頁、原審卷一第198頁背面至第199頁）。另共犯榮家 麒於警詢、偵查及原審審理時均自承：是幫被告陳明宏回車 上拿錢時被員警查獲等語（見偵12470卷一第16頁、偵12470 卷二第317頁、原審院卷一第182頁）。被告陳明宏既係 5969-D A號車輛所有權人且該車平時均為其使用，查獲前被 告陳明宏復駕駛該車，而共犯榮家麒亦應其要至車內拿錢， 被告陳明宏於該7包第一級毒品海洛因在其車內被查獲時， 係車輛所有人，且掌控管理該車輛。
(五)被告陳明宏於警詢時陳稱：「（當時你為何會出現在現場， 是要作何事？）我去那邊是要等人拿毒品來給我」、「（你 除了要榮家麒幫你到自用小客車5969-DA內拿錢外，是否還 有其他交代的事？）因為我與藥頭綽號『小翁』之男子之間 已聯繫好，所以我另有請榮家麒去找『小翁』幫我拿毒品」 等語（見偵12470卷一第24頁、第25頁）。核與共犯榮家麒 於偵查中結稱「（在陳明宏車上查獲的7包海洛因及磅秤， 解釋？）是我跟他花錢一起去拿回的，我出的比較少，大概 幾千塊，陳明宏出多少錢我不曉得，是他跟一位叫『蔡贊玟 』的人在算錢」、「（你和誰拿到這7包毒品？）也是都跟 『蔡贊玟』拿的，是陳明宏打給『蔡贊玟』過來長安西路 ...」等情大致相符（見偵12470卷一第64頁）。雖被告陳明 宏於警詢時所陳與其接觸之藥頭為「小翁」，而共犯榮家麒 於偵查中所陳之「蔡贊玟」不同。然綜觀被告陳明宏及榮家 麒之陳述，其等就被告陳明宏駕車搭載榮家麒於至友人李俊 隆、陳翠萍臺北市○○區○○○路00巷00○00號住所後，被 告陳明宏與毒品藥頭之人聯繫、接洽、隨後榮家麒駕車外出 取毒品交部分毒品予被告陳明宏各情，經核相符。足認於59 69-DA號車內所查獲之第一級毒品海洛因7包及自被告陳明宏 身上所查獲之第一級毒品海洛因2包，均係被告陳明宏與毒 品藥頭之人為聯繫後，委由有犯意聯絡之榮家麒駕駛車輛前 往取毒後，而與被告榮家麒共同持有該9包第一級毒品海洛 因。該販毒者「小翁」或「蔡贊玟」乃被告或榮家麒認知或 稱呼不同，不影響二人購買毒品而共同持有之事實。(六)員警於5969-DA號車輛內所查獲之7包第一級毒品海洛因，毒 品數量眾多，而被告陳明宏為該車輛所有權人並使用管理該 車輛。共犯榮家麒更係在開啟車輛車門時，被員警當場查獲 ，若共犯榮家麒與被告陳明宏果真不知悉車內何以有該7包 第一級毒品海洛因，員警於查獲當時，理應直接向員警反應 不知有該7包第一級毒品海洛因。然證人林健忠於本院審理 時均證稱：被告陳明宏與共犯榮家麒對員警查獲時，均沒有 稱不知道車上有毒品，而係均稱係對方所有等語（見原審卷
二第76頁背面、第77頁）。被告陳明宏遭查獲之初，均未言 及不知有該7包第一級毒品海洛因，反係稱是榮家麒所有， 此查獲時之反應，可徵被告陳明宏就該車輛另於置有該7包 第一級毒品海洛因，早已知悉。
(七)被告陳明宏係與該「小翁」之男子先為聯繫後，請共犯榮家 麒駕駛5969-DA車輛，向該毒品藥頭取得9包第一級毒品海洛 因。其後告知榮家麒將2包第一級毒品海洛因交予被告陳明 宏，另7包置於車內，陳明宏及榮家麒就持有該9包第一級毒 品海洛因之犯行，應有犯意聯絡及行為分擔。
(八)被告陳明宏辯稱：因「小翁」說沒有毒品，要向我借車，我 不放心，才請榮家麒載「小翁」去，當天只是向「小翁」買 4千元的量來吸食云云。惟被告陳明宏於警詢筆錄時稱：與 「小翁」聯繫好，所以另請榮家麒去找「小翁」拿毒品等語 （見偵12470卷一第25頁）。另被告陳明宏於原審審理時先 稱：榮家麒載「小翁」去拿的時候，我在南京西路李俊隆家 那邊等，後來他們回來後拿了1 個鐵盒，榮家麒說是「小翁 」叫他拿給我的，我就取得了2 包海洛因，本來我就將4萬 多元的現金擺在我車子的遮陽板那邊，所以我就問榮家麒說 我車上的錢呢？「小翁」人呢？榮家麒告訴我說「小翁」說 有事要先走，你的錢還有車上都還有他的東西，我就請榮家 麒下去，順便把我的錢拿上來（見原審卷一第101頁）。被 告陳明宏後又稱：他們回來後榮家麒就把那2包海洛因拿到 樓上給我，原本「小翁」跟榮家麒一起上來，「小翁」還問 我說『錢咧』，我說在車子的遮陽板上面，我還問榮家麒說 『你不知道錢在遮陽板那邊嗎？』，我還問「小翁」說要不 要進來聊天，「小翁」說還有事要先走，榮家麒就跟他下去 」（見原審卷一第200頁）。被告陳明宏對於「小翁」之人 是否上樓、曾否與其對談各情，前後陳述不一。證人陳翠萍 於原審審理時稱：被告榮家麒上樓時，拿個鐵盒給被告陳明 宏，此時從監視器看過去在大樓電梯處有看到1個人，該人 是個男性、在電梯口等榮家麒，後來就跟榮家麒一起下去等 語（見原審卷二第25頁背面、第29頁、第30頁、第32頁正背 面）足見該人並未上樓。另共犯榮家麒至陳翠萍住處將該2 小包海洛因交予被告陳明宏時，究係何人幫榮家麒開門，證 人陳翠萍稱：均係由其開門（見原審卷二第24頁背面）。惟 被告陳明宏卻稱：係我去幫被告榮家麒開門云云（見原審卷 二第36頁背面）。二人就此陳述，並不相符。況依被告陳明 宏於原審審理時之陳述，與共犯榮家麒均提及「小翁」之人 ，但依證人陳翠萍前開證述，僅有被告榮家麒再次上樓時， 被告陳明宏有質疑被告榮家麒稱：「你把我那些錢花掉不還
我是不是」之情（見偵12470 卷一第73頁背面、原審卷二第 25頁正背面），而未聽聞被告陳明宏與榮家麒有提及「小翁 」之人。另證人即同在該處被查獲之陳啟崇於原審審理時亦 證稱：僅看到榮家麒將一個鐵盒交給陳明宏，沒有聽到其他 內容等語（見原審卷二第41頁）。況依被告陳明宏所辯，該 「小翁」之人與被告榮家麒一同返回證人陳翠萍住處。若被 告陳明宏僅向「小翁」之人購入如扣案之2包海洛因，則榮 家麒將該2小包海洛因交予被告陳明宏，該「小翁」之人又 何需與榮家麒一同至陳翠萍住處？縱若該「小翁」之人係為 向被告陳明宏收取該2小包海洛因款項，惟被告陳明宏車內 即有4萬餘元現金，足以支付該2包海洛因款項，該「小翁」 之人，實無庸與榮家麒返回陳翠萍住處之理。若榮家麒不知 悉被告陳明宏車上有該4萬餘元現金，則該「小翁」之人又 何需攜帶該7包第一級毒品海洛因至被告陳明宏車上？縱若 該「小翁」之人及榮家麒欲借被告陳明宏車輛而另謀他圖， 則榮家麒實無庸於交付該2小包海洛因予被告陳明宏時，主 動將該車輛鑰匙一併交還予被告陳明宏。
(九)證人陳翠萍及陳啟崇於原審審理時雖稱：被告陳明宏至李俊 隆住處時，提藥的非常嚴重等情（見原審卷二第23頁背面、 第40頁背面）。然若被告陳明宏果當時毒癮發作有提藥情形 ，當榮家麒交付該2包海洛因後，當立即施用。惟被告陳明 宏於警詢時稱：最後1次施用毒品是在99年9月14日上午8時 30分左右，是在路邊施用等語（見偵12470卷一第28頁）。 另原審100年度審訴字第14號刑事判決（即被告陳明宏此次 查獲後因尿液中有嗎啡反應經檢察官起訴之施用第一級毒品 案件）亦為相同之認定。被告陳明宏於該案中稱：扣案2小 包海洛因取得後尚未施用即被員警查獲。被告陳明宏本件持 有毒品之犯行，與其另外施用毒品之犯行無關，無一罪之關 係。
(十)至被告陳明宏辯護人以被告榮家麒交付2包海洛因予被告陳 明宏時，未詢問其餘毒品下落，且該7包海洛因係隨意放置 在手煞車及右前座處，應係該車借用人，隨手將毒品放置在 明顯處，以便隨時取回云云。然被告陳明宏若就該7包第一 級毒品海洛因之存在與否不知情，而係共犯榮家麒或是「小 翁」持有。共犯榮家麒或該「小翁」之人駕駛被告陳明宏所 交付車輛返回陳翠萍住處時，應將該7包第一級毒品海洛因 帶下車，再將該車輛鑰匙交還予被告陳明宏。然共犯榮家麒 不單將2包海洛因交予被告陳明宏，復將鑰匙交還予被告陳 明宏，可見被告陳明宏與榮家麒對於車內有7包第一級毒品 海洛因，應有認知，否則榮家麒或該「小翁」之人何能甘冒
損失，將放置有該7包第一級毒品海洛因之車輛鑰匙交付予 被告陳明宏？被告陳明宏與榮家麒對於車內有該7包第一級 毒品海洛因之事實，既有認知，當無庸在他人住處內，另詢 問該7包第一級毒品海洛因所在何處，尚難以被告陳明宏未 詢問該7包第一級毒品海洛因所在，而認被告陳明宏對該7包 第一級毒品海洛因並不知情。另現場查獲照片（見偵1247 0 卷一第45頁圖片3照片及第46頁上方照片），該車內右前座 位置有白色粉末之分裝袋2小包（見偵12470卷一第46頁上方 照片），另於車內無蓋置物箱內1塑膠袋包裝之其餘5包第一 級毒品海洛因（見偵12470卷一第45頁圖片3照片）。該5包 第一級毒品海洛因係以塑膠袋另為包裝，整齊放置於該置物 箱內藏放，從外觀無法查知該塑膠袋內包裝何物，並非隨意 丟置。且共犯榮家麒係於凌晨3時許之深夜，將車輛停放在 臺北市大同區長安西路2段19巷巷內，一般人當不會於深夜 時分查看他人車內有何物品。難以該7包海洛因係放置於車 內，而謂該7包第一級毒品海洛因非被告陳明宏所有。(十一)至共犯榮家麒於警詢時雖稱：被告陳明宏有借車給「蔡贊 玟」云云（見偵12470卷一第17頁）。然榮家麒於偵查中 另稱：係與「蔡贊玟」之人前往購毒等情，後於原審審理 時再改稱：抵達陳翠萍住處後，就沒有再駕車外出云云。 是其所陳述，已有瑕疵，更無法據為對被告陳明宏有利認 定之依據。至證人陳啟崇於原審審理時雖證稱榮家麒一小 時後才回到住處，然此僅能證明被告榮家麒有駕車，約一 小時後才返回之事實，與被告陳明宏有無持有該7包第一 級毒品海洛因無涉。
(十二)被告陳明宏辯護人另聲請向警局及高工局調閱被告陳明宏 所駕駛車輛於99年9月16日、17日之道路監視畫面，以證 明該車輛於該時段有無行駛紀錄。然本件發生時已近二年 ，是否尚有該二日道路監視畫面資料留存，已有可疑。況 國道高速公路每日車流量達數十萬車次，縱有前述監視器 畫面資料，亦無法逐一過濾、清查有無被告車輛經過。況 依目前卷證資料，尚無法確切得知榮家麒外出拿取毒之地 點，縱使為其前所稱之南崁交流道附近，然亦無從證明該 車輛行徑路徑為何，且本件事證已明，自無再調查之必要 ，附此敘明。
三、綜上所述，被告陳明宏所辯，為卸責之詞，不足採信，其犯 行罪證明確，足資認定，自應依法論科。
叄、被告之罪責：
一、海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一 級毒品，不得無故持有。本件查獲扣案之第一級毒品海洛因
共9包經送驗後，驗餘淨重合計為166.91公克，純質淨重合 計為95.13公克，其純質淨重合計已達10公克以上。核被告 陳明宏所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第 一級毒品純質淨重十公克以上罪。被告陳明宏與已判決確定 之榮家麒，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。被告 陳明宏為警查獲後，經警採集其等尿液送驗後，呈可待因及 嗎啡類陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢 驗報告在卷可查（見偵12470卷一第107頁、108頁）。而被 告陳明宏於警詢時均自承其等施用海洛因時間，分別為99年 9 月14日，是其等施用第一級毒品海洛因犯行，實與其等於 99 年9月17日凌晨所共同持有扣案之9包第一級毒品海洛因 無涉。
二、公訴意旨雖認被告陳明宏與榮家麒共同意圖營利，於99年9 月間，合資以不詳價格，向真實姓名、年籍均不詳之成年男 子，購得毛重合計182.83公克、淨重合計167公克（純質淨 重95.13公克）之海洛因後共同持有。嗣於99年9月17日凌晨 3時30分許，為警接獲線報，在臺北市○○區○○○路0段00 巷00號前，查獲榮家麒，並在陳明宏所有停於此處自用小客 車內，扣得毛重178.93公克、淨重合計163.53公克、純質淨 重合計93.63公克之海洛因7包、電子磅秤1台、現金4萬1000 元等物，因認被告陳明宏係違反毒品危害防制條例第5條第1 項之意圖販賣而持有第1級毒品罪嫌。嗣公訴檢察官於原審 審理期日改稱被告陳明宏係涉犯毒品危害防制條例第4條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌。
(一)然按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律 所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入；⑵意圖營利而 販入並賣出；⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營 利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入， 即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起 意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行 犯意之行為者，為其罪之著手。（最高法院101年度第10次 刑事庭會議決議參照）。
(二)經查，本件被告陳明宏、榮家麒持有前述共9包第一級毒品 海洛因後，姑不論其等持有該毒品之目的為何，然其等於持 有之海洛因毒品後，並無任何證據資料可為證明被告陳明宏 、榮家麒有何實際已賣出毒品之販售行為，或曾向外求售或 供買方看貨或與之議價等為實行販賣毒品犯意之行為，即與 前開所稱之⑵、⑶販賣毒品類型不同。至被告陳明宏、榮家 麒持有前述共9包第一級毒品海洛因之目的為何，是否係意 圖營利而販入？
(三)再公訴意旨僅泛指被告2人共同意圖營利，於99年9月間，購 入該9包第一級毒品海洛因後而共同持有，但並未指出係依 何卷內證據資料，而得以證明被告2人持有該9包第一級毒品 海洛因，係基於意圖營利目的而持有。雖該9包海洛因驗餘 淨重合計為166.91公克，其中純質淨重合計為95.13公克， 數量非微，或認被告係基於營利意圖而購入上開數量較巨之 毒品，然持有數量較多毒品之原因，或因欲降低施用成本而 一次大量購入，或係因與他人合資購買等不一而足，已難僅 以單純持有數量較多之毒品，即謂係基於營利目的而持有。 雖被告於本案審理時，均否認持有前開扣案海洛因，且本案 中亦無查獲該扣案毒品之來源，致無從認定被告持毒品原因 為何、取得價金為何。被告陳明宏前已有多次施用海洛因犯 行，共犯榮家麒於警詢時亦自承前已有多次施用海洛因之情 事。而被告陳明宏亦在車內扣得現金4萬1千元，其等或為供 日後自身施用毒品需要，一次購足而持有數量較多之毒品， 自難認定被告確係為圖營利而購入持有海洛因。況遍查全卷 並無任何證據資料可以證明被告係基於營利目的而購入或有 販賣之意圖。而公訴意旨所提出證據，既僅能證明被告持有 海洛因之事實，而未能證明被告意圖販賣而販入或販入後變 更犯意而有販賣之意思。依罪證有疑，有利於行為人認定之 證據法則，僅能認定其等犯有持有第一級毒品純質淨重10 公克以上罪，尚難認定有何意圖營利而販入第一級毒品之犯 行或販入後起意販賣第一級毒品。公訴意旨認被告係犯毒品 危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌或同條例第 5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品，起訴法條尚有未洽 。然其與起訴社會事實同一，爰依法變更起訴法條。肆、撤銷改判及量刑之理由：
一、原審對被告陳明宏為有罪科刑之判決，固非無見。惟查：被 告持有如附表所示之第一級毒品海洛因，驗餘後淨重166.91 公克，原審誤為168.91公克，且對各毒品純度均漏未審認， 尚有未洽。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯持有第一級毒 品純質淨重10公克以上罪，雖不足採，惟原判決既有可議， 自應由本院將原判決撤銷改判。
二、爰審酌被告陳明宏無視政府禁令，持有扣案之第一級毒品海 洛因，雖未流毒於他人，但因所持有之毒品數量非微，對於 各項毒品犯罪所可能衍生社會秩序之危害或個人法益之侵害 ，實有潛在危險，況被告犯罪後態度難認良好，兼衡被告陳 明宏為高中肄業之學歷、教育智識程度、工作情形，暨其持 有毒品之期間、犯罪手段等一切情狀，量處如主文第二項所 示之刑，以示警懲。被告陳明宏所有之車輛內所查獲扣得如
附表編號2、3所示海洛因7包（驗餘淨重合計為163.47公克 、純質淨重為93.63公克）及在被告陳明宏身上所查獲扣得 如附表編號1所示海洛因（驗餘淨重合計為3.44公克、純質 淨重為1.5公克）。均應依毒品危害防制條例第18條第1項前 段規定，為沒收銷燬之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第3項、第18條第1項前段，刑法第11條、第28條，判決如主文。本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 8 月 28 日
刑事第十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 沈君玲
法 官 趙功恆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳佳伶
中 華 民 國 102 年 8 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條第3項
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬──┬───────┬────┬───┬───────┐
│編號│毒品名稱│數量│ 重 量 │ 包裝重 │ 純度 │ 純 質 │
├──┼────┼──┼───────┼────┼───┼───────┤
│1 │海洛因 │2包 │淨重3.47公克 │0.50公克│43.20%│淨重1.5公克 │
│ │ │ │驗餘淨重3.44公│ │ │ │
│ │ │ │克 │ │ │ │
├──┼────┼──┼───────┼────┼───┼───────┤
│2 │海洛因 │5包 │淨重95.37公克 │9.43公克│65.05%│淨重62.04公克 │
│ │ │ │驗餘淨重95.33 │ │ │ │
│ │ │ │公克 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
├──┼────┼──┼───────┼────┼───┼───────┤
│3 │海洛因 │2包 │淨重68.16公克 │5.97公克│46.34%│淨重31.59公克 │
│ │ │ │驗餘淨重68.14 │ │ │ │
│ │ │ │公克 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
└──┴────┴──┴───────┴────┴───┴───────┘
共計9包海洛因，驗餘淨重166.91公克，純質淨重95.13公克