臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第1925號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 盧郁文
選任辯護人 沙洪律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地
方法院102年度訴字第427號，中華民國102年6月7日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第1939號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於盧郁文販賣及共同販賣第二級毒品部分均撤銷。盧郁文販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月，未扣案之行動電話壹支（IMEI序號不詳、搭配門號○○○○○○○○○○號SIM 卡使用），沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月，扣案之行動電話壹支（含SIM卡壹張，門號０九五五三七六０五０號），沒收之，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月，扣案之行動電話貳支（各含SIM卡壹張，門號○○○○○○○○○○號、門號０九五五三七六０五０號），均沒收之；又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月，扣案之行動電話壹支（含SIM卡壹張，門號○○○○○○○○○○號），沒收之；又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月，未扣案之行動電話壹支（IMEI序號不詳、搭配門號○○○○○○○○○○號SIM卡使用），沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆仟元與身分不詳綽號為「阿國」之成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與身分不詳綽號為「阿國」之成年男子財產連帶抵償之；又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月，未扣案之行動電話壹支（IMEI序號不詳、搭配門號○○○○○○○○○○號SIM卡使用），沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆仟元與身分不詳綽號為「阿狗」之成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與身分不詳綽號為「阿狗」之成年男子財產連帶抵償之。應執行有期徒刑柒年陸月。未扣案之行動電話壹支（IMEI序號不詳、搭配門號○○○○○○○○○○號SIM卡使用），沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；扣案之行動電話壹支（含SIM卡壹張，門號０九五五三七六０五０號），沒收之；扣案之行動電話壹支（含SIM卡壹張，門號
○○○○○○○○○○號），沒收之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆仟元與身分不詳綽號為「阿國」之成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與身分不詳綽號為「阿國」之成年男子財產連帶抵償之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆仟元與身分不詳綽號為「阿狗」之成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與身分不詳綽號為「阿狗」之成年男子財產連帶抵償之。
其他上訴駁回。
事 實
一、盧郁文前㈠於民國97年間因竊盜案件，經臺灣新北地方法院 以97年度易字第3413號判決判處有期徒刑1年6月，嗣經本院 以98年度上易字第1267號判決駁回上訴而確定；㈡再於98年 間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度訴字第 237號判決判處有期徒刑9月確定；㈢另於98年間因偽造文書 、贓物案件，經臺灣新北地方法院以100年度訴字第1007 號 判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9月確定，上 開㈡、㈢所示罪刑，嗣經臺灣新北地方法院以100年度聲字 第3976號裁定定應執行有期徒刑1年4月確定，並與上開㈠所 示罪刑接續執行，於101年2月16日假釋出監併付保護管束， 嗣於101年7月22日縮刑期滿而假釋未經撤銷，視為已執行完 畢。
二、盧郁文猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例 第2條第2項第2款所列之第2級毒品，不得非法販賣或持有， 竟分別為下列不法之犯行：
（一）盧郁文基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意， 於101年9月14日19時50分許至23時29分許，由李子建以其 所持用之門號0000000000號行動電話與盧郁文所持用之門 號0000000000號行動電話取得聯繫，並與盧郁文約定交易 甲基安非他命之相關事宜。雙方議定後，盧郁文旋即前往 臺北市士林區重慶北路麥當勞餐廳前，交付重量1公克之 甲基安非他命予李子建，李子建則交付購買該毒品之對價 新臺幣（下同）3,000元予盧郁文，進而完成毒品交易行 為。
（二）盧郁文基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，於101年9月 27日22時19分許，由李子建以上開電話與盧郁文所持用之 門號0000000000號行動電話取得聯繫，並與盧郁文約定交 易甲基安非他命之相關事宜。雙方議定後，盧郁文旋即前 往新北市新莊區思源路某處路邊，交付重量1公克之甲基 安非他命予李子建，李子建則交付購買該毒品之對價
1,000元予盧郁文，進而完成毒品交易行為。（三）盧郁文基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，於101年10 月26日0時50分許至1時7分許，由李子建以上開電話與盧 郁文所持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話 取得聯繫，並與盧郁文約定交易甲基安非他命之相關事宜 。雙方議定後，盧郁文旋即前往新北市新莊區中山路與貴 子路口，交付重量1公克之甲基安非他命予李子建，李子 建則以盧郁文先前賒欠之3,000元作為購買該毒品之對價 ，進而完成毒品交易行為。
（四）盧郁文與身分不詳綽號為「大胖」之成年男子，共同基 於販賣甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於101年11月28 日4時26分許至4時48分許之間，由盧郁文以其所持用之 門號0000000000號行動電話與李子建所持用之上開電話 聯繫交易甲基安非他命相關事宜。雙方議定後，推由「 大胖」前往相約地點即李子建位於新北市○○區○○路0 ○0號之公司門口，交付價值3,000元、重量1公克之甲基 安非他命予李子建，李子建則以盧郁文先前賒欠之3,000 元作為購買該毒品之對價，進而完成毒品交易行為。（五）盧郁文與身分不詳綽號為「阿國」之成年男子，共同基於 販賣甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於101年10月15 日 17時26分許至22時51分許之間，由郭燕輝以其所持用之門 號0000000000號行動電話與盧郁文所持用之門號00000000 00號行動電話聯繫交易甲基安非他命相關事宜。雙方議定 後，盧郁文旋即前往郭燕輝位於新北市蘆洲區永安南路之 工廠內，交付重量1公克之甲基安非他命予郭燕輝，郭燕 輝則交付購買該毒品之對價4,000元予盧郁文，進而完成 毒品交易行為。
（六）盧郁文與身分不詳綽號為「阿狗」之成年男子，共同基於 販賣甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於101年10月17 日 16時41分許至20時55分許之間，由郭燕輝以上開電話與盧 郁文所持用之門號0000000000號行動電話聯繫交易甲基安 非他命相關事宜。雙方議定後，推由「阿狗」前往相約地 點即郭燕輝上址工廠內，交付重量1公克之甲基安非他命 予郭燕輝，郭燕輝則交付購買該毒品之對價4,000元予盧 郁文，進而完成毒品交易行為。
三、盧郁文明知海洛因為毒品危害防制條例所公告列管之第1 級 毒品，不得施用，然因其友人陳志宏毒癮發作亟欲施用海洛 因，於101年10月22日12時12分許至12時57分許，以其所使 用之門號0000000000號行動電話與盧郁文所持用之門號0000 000000號行動電話聯繫，要求盧郁文提供海洛因供己施用止
癮，盧郁文即與身分不詳綽號為「志明」之成年男子共同基 於幫助施用第一級毒品之犯意聯絡，於同日12時57分後某時 ，推由「志明」將重量不詳之海洛因送至陳志宏位於在新北 市○○區○○路0段000號5樓之住處，供陳志宏施用，嗣後 再由陳志宏購入同重量之海洛因歸還，以此方式共同幫助陳 志宏施用海洛因。嗣於102年1月3日16時30分許，在新北市 ○○區○○路0段00巷00號3樓租屋處為警查獲，並扣得行動 電話共2支（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1 張）等物。
四、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上 製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得 為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項 分別定有明文。經查，檢察官、被告及其選任辯護人於本院 準備程序中對本案之供述、非供述證據均表示無意見（本院 卷第62頁背面至第64頁背面），本院審酌各該證據作成或取 得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院認為 適當，依前揭規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證 據能力。
貳、實體部分：
一、得心證之理由
（一）被告販賣毒品之事時，迭據被告於警詢（臺灣新北地方法 院檢察署102年度偵字第1939號卷第4頁至第14頁）、偵查 （同上卷第108頁至第111頁、第223頁至第226頁、第229 、230頁、第240、241頁）、原審（原審卷第35頁至第37 頁、第67頁至第69頁、第97、98頁、第99頁背面至第103 頁）、本院（本院卷第65、66頁）自白不諱，核與證人李 子健於偵查（前揭偵查卷第211頁至第213頁）、原審（原 審卷第98、99頁）；證人陳志宏於偵查（前揭偵查卷第
217、218頁）各自證述情節相符。再者，被告上開幫助施 用毒品之事實，業據被告於本院（本院卷第66頁背面）坦 承不諱，核與陳志宏於偵查中證述（前揭偵查卷第218頁 ）情節相符。又上開販賣毒品及幫助施用毒品之事實，並 有被告與李子健、郭燕輝、陳志宏間之通訊監察譯文及查 獲現場相片23張在卷（前揭偵查卷第68頁至第72頁、第75 頁、第77頁、第101頁至第106頁）可考，附有被告聯絡販 賣毒品所使用之行動電話2支（含門號0000000000號、000 0000000號SIM卡各1張）扣案佐證。（二）按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販 售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而 每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求 量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被 查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非 可一概而論。關於被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命 之犯行，固無從逕憑卷證資料確悉其販入毒品之價格與欲 售出價格之差價為何，以致無從計算其販入及售出之差價 若干，然而，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施 用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重 罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所 持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲 移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論 係以何包裝之甲基安非他命，均可任意分裝或增減其份量 ，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整，因 之販賣之利得，除經被告明確詳敘，或有帳冊記載價量均 臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣 所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格 轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不 足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而 失情理之平。經查，被告為智識正常之成年人，對於甲基 安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關 嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔 ，若交易過程中無利可圖，縱屬至愚之人，自無甘冒被取 締販毒後移送法辦判處重刑之高度風險，而平白從事毒品 安非他命交易之理，是被告先後如上開事實欄二、(一)至 (六)所示販賣第二級毒品予證人李子建、郭燕輝之犯行， 自有從中牟利之意圖，殆無疑義。
（三）綜上所述，被告上開自白，核與事實相符，本案事證明確 ，被告之犯行，堪以認定，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑：
（一）按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條 第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品。又刑法 上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助 之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者 而言（最高法院88年度臺上字第1270號判決要旨參照）。 是以如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之 意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯，查被告所為 如上開事實欄三所示之犯行，僅對他人遂行施用第一級毒 品海洛因犯行資以助力，係基於幫助之犯意而為施用第一 級毒品海洛因構成要件以外之行為。是核被告如事實欄二 、(一)至(六)所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2項販賣第二級毒品罪；被告如事實欄三所示犯行， 係犯毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第30條第1項前 段幫助施用第一級毒品罪。又被告因販賣而持有甲基安非 他命之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收 ；被告持有第一級毒品之低度行為，為其幫助施用之高度 行為所吸收，均不另論罪。被告就事實欄二、(四)、(五) 、(六)及三所示犯行，分別與綽號為「大胖」、「阿國」 、「阿狗」及「志明」之成年男子，有犯意聯絡及行為分 擔，應均論以共同正犯。被告所犯上開7罪，犯意各別， 行為互異，應予分論併罰。被告所為如上開事實欄三所示 之犯行，係基於幫助之犯意而為施用第一級毒品海洛因構 成要件以外之行為，為幫助犯，應依刑法第30條第2項規 定，按正犯之刑減輕之。被告有事實欄所述科刑及執行完 畢之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其 於有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以 上之各罪，為累犯，俱應依刑法第47條第1項規定加重其 刑（販賣第二級毒品之法定刑無期徒刑部分，依法不得加 重），並就被告所犯幫助施用第一級毒品犯行部分，依法 先加後減之。另被告迭於偵查中及原審審判中自承：伊有 幫李子建及郭燕輝調甲基安非他命；伊確實有於101年10 月15日、101年10月17日販賣第二級毒品與郭燕輝等語（ 原法院102年度聲羈字第4號卷第6頁、前揭偵查卷第240、 241頁、原審卷第101頁），復於本院審理時坦承上開販賣 第二級毒品犯行（本院卷第65、66頁正面），被告既於偵 查及審理中均自白本件6次販賣第二級毒品之犯行，就各 該犯行，自均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定， 減輕其刑，並依法先加後減之。
（二）辯護人雖辯護稱：被告供出其上游即綽號「阿彬」、「阿 興」之成年男子，應依毒品危害防制條例第17條第1項規
定減輕其刑云云。惟按毒品危害防制條例第17條第1項規 定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，是 依本條項減輕或免除其刑之要件，必須供出毒品來源，並 因而查獲其他正犯或共犯者，始有該項規定之適用（最高 法院95年度台上字第545號判決意旨可資參照）。又所稱 「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被 告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名 、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵 查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲其他正犯 或共犯而言（最高法院99年度台上字第203號判決意旨足 資參照）。查被告於警詢中固供述其毒品上游為綽號「阿 彬」、「阿興」等語，然原審就被告是否供出毒品上游， 進而查獲其他正犯或共犯乙節，依職權函詢新北市政府警 察局刑事警察大隊及臺灣新北地方法院檢察署，業據偵查 機關覆稱未因被告供述毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯等語，此有新北市政府警察局刑事警察大隊102年4月30 日新北警刑六字第0000000000號函、臺灣新北地方法院檢 察署102年4月29日新北檢玉實102偵1939字第13615號函文 各1份附卷（原審卷第84頁、第85頁）可考，核與上開法 定減免刑責之要件有別，被告自無從依毒品危害防制條例 第17條第1項之規定減輕或免除其刑。末查，量刑之輕重 ，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，原審判決於量刑 及定應執行刑時，已依行為人之責任為基礎，並審酌刑法 第57條各款所列情形，予以綜合考量，既未逾越法定刑度 ，亦未濫用裁量權限，於法並無不合，亦無過重之情狀， 在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期 ，猶嫌過重者，始有其適用，至於犯罪動機、情節輕微、 素行端正、家計負擔、犯後態度等情狀，僅可為法定刑內 從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51 年台上字第899號、28年上字第1064號等判例意旨可參） 。被告徒以其犯罪所得金額共僅1萬2千元，尚屬零星，與 大、中盤毒梟迥異、動機、情節輕微、犯後態度、情輕法 重等情狀，另要求法院適用刑法第59條「犯罪情狀顯可憫 恕」之依據，揆諸上揭判例意旨，自非有據，附此敘明。三、原審就被告販賣第二級毒品販賣第二級毒品部分據以論科， 固非無見。惟按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令 ，刑事訴訟法第378條定有明文。次按被告行為後，刑法第 50條之規定，已經修正，於102年1月23日經總統公布施行。 關於數罪併罰之規定，修正前刑法第50條係規定：「裁判確
定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後刑法第50條則規定 ：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一 者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。 二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服 社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之 罪與不得易服社會勞動之罪。」「前項但書情形，受刑人請 求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，新法 確立數罪併罰案件之適用範圍，列舉得易科、不得易科罰金 、得易服與不得易服社會勞動等不同情形，以資作為數罪併 罰處罰之依據，顯然修法後數罪併罰之範圍已有限縮變動， 自屬犯罪後法律有變更。而依舊法，凡裁判確定前犯數罪者 ，均應併合處罰，然本件就被告所犯販賣第二級毒品共6罪 部分，並不符合修正後刑法第50條第1項但書之情形，因該6 罪均為不得易科罰金之罪，仍應依刑法第50條第l項前段之 規定，就該6罪併合處罰之；申言之，就此不得易科罰金6罪 之併罰，既無行為後法律變更之適用，即無援引刑法第2條 第1項規定適用之餘地，原判決因另一得易和罰金4月之有期 徒刑之罪，遂論前揭不得易科之6罪間亦有修正後刑法第50 條第1項但書規定之適用，當有判決適用法則不當之違背法 令事由。本件被告犯共同幫助施用第一級毒品罪，為得易科 罰金之罪，餘單獨或共同販賣第二級毒品6罪，為不得易科 罰金之罪，原審仍應就其所犯不得易科罰金即單獨或共同販 賣第二級毒品之數罪合併是其應執行刑，惟原判決未就上開 不得易科罰金數罪定應執行之刑，於法未合。檢察官執此為 上訴意旨，自屬有理。被告此部分上訴意旨圖邀減輕刑責， 固非有理，惟原判決此部分既有違誤，自屬無可維持，應由 本院就此部分予以撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品案件 ，經法院裁定觀察勒戒、強制戒治及判處罪刑之素行（有卷 附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可憑），其明知甲基安 非他命流毒無窮且具成癮性，施用者多難以自拔，時有為求 施用毒品而另涉刑案，其危害社會治安甚鉅，卻擴大毒品危 害程度，仍罔顧及此而販賣，其犯罪動機、目的及手段均非 可取，並兼衡其各次販賣數量多寡，及其犯後坦承犯行之態 度等一切情狀，分別量處如主文第1項，至沒收部分則分述 如下：
（一）經查，被告所為如上開事實欄二、(一) 、(二)所示販賣 第二級毒品犯行，分別向李子建收取之3,000元、1,000元 ，及被告所為上開事實欄二、(五)、(六)所示共同販賣第 二級毒品之犯行，分別向郭燕輝收取4,000元、4,000元， 均係販賣毒品所得之金錢，雖未經扣案，仍應依法宣告沒
收。且事實欄二、(五)、(六)部分應分別與「阿國」、「 阿狗」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵 償之，其中事實欄二、(五)、(六)部分應分別與「阿國」 、「阿狗」之財產連帶抵償。被告所為如上開事實欄二、 (三)所示販賣第二級毒品犯行及上開事實欄二、(四)所示 共同販賣第二級毒品犯行部分，均係以甲基安非他命抵償 被告對李子建之欠款，而此等因債務免除所得之利益既非 屬犯罪所得之財物，自無從為沒收之宣告。至未扣案之行 動電話1支（IMEI序號不詳，搭配行動電話門號000000000 0號SIM卡使用），係被告為上開事實欄二、(一)、(五)、 (六)所示犯行所持以聯絡販賣毒品事宜所用之物，已經本 院認定如前，且為被告所有之物，亦據被告於原審審理時 供承在卷（原審卷第101頁），此節並有通訊監察譯文附 卷可資佐證（上開偵查卷第68頁、第75頁），被告於原審 審理時雖指稱上開行動電話及SIM卡均已遺失等語（原審 卷第102頁），惟並無證據可認上開行動電話及SIM卡業已 滅失，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定予宣 告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。（二）扣案之行動電話2支（分別含門號為號0000000000號、00 00000000號之SIM卡1張），係被告所有，分別供被告為上 開事實欄二、(二)、(三)、(四)所示犯行所用之物，已據 被告於原審審理中供明在卷（原審卷第101頁），復有通 訊監察譯文在卷可佐（前揭偵查卷第69頁至第72頁），上 開物品亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒 收之。
（三）被告為警查獲時所扣得之電子磅秤1個、分裝袋26個，被 告於原審審理時否認該電子磅秤為其所有之物，且供稱該 扣案之分裝袋26個為供其施用毒品所用之物等語（原審卷 第102頁），依卷內事證復查無積極證據足認該電子磅秤 為被告所有之物，亦無證據足認扣案之分裝袋26個為供被 告犯本件犯行所用之物，爰均不併予宣告沒收。被告為警 查獲時扣得之殘渣袋7個、注射針筒4支、塑膠杓管7支、 吸食器2個、玻璃球1個、疑似海洛因粉末2包，則為被告 另涉施用毒品案件之重要證物（被告所涉施用毒品案件， 經檢察官另案偵辦中）；扣案之門號0000000000號SIM 卡 1張、兆豐銀行金融卡及郵政儲金金融卡各1張、鍾美靖之 身分證及健保卡、陳依彤之身分證、健保卡、普通重型機 車駕駛執照、第一銀行信用卡、合作金庫銀行信用卡各1 張、龍華科技大學學生證2張，依卷內事證復無積極證據 足資證明上開扣案物品係被告因犯本案而持有、使用之物
，因與本案販賣第二級毒品罪及幫助施用第一級毒品罪無 任何關連性，自不得於本案併予宣告沒收，附此敘明。四、原審就被告幫助施用第一級毒品部分，以罪證明確，適用毒 品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條、第2條第1項後 段、第30條第1項、第47條、第41條第1項前段、第38條第1 項第2款，並審酌被告曾有施用毒品之犯行，經法院裁定觀 察勒戒、強制戒治及處刑之素行，明知海洛因流毒無窮且具 成癮性，仍幫助他人施用，兼衡其幫助他人施用之數量、犯 後坦承犯行，態度良好及其他一切情狀，量處有期徒刑4 月 ，並諭知如易科罰金以新台幣1千元折算1日之折算標準。按 行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條 第1項定有明文。查被告行為後，刑法第50條有前述修正情 形，經比較修正前、後刑法第50條之規定，以修正後之規定 較有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，關於本案被 告所犯上開7罪併合處罰與否，自應適用修正後之刑法第50 條規定定之。準此，本案被告犯幫助施用第一級毒品罪所處 之刑雖得易科罰金，但其犯販賣第二級毒品罪所處之刑則不 得易科罰金，依修正後刑法第50條第1項第1款之規定，即不 得併合處罰之。至上開販賣第二級毒品6罪部分，則應併合 處罰定其應執行刑，理由已見前述，附此敘明。又上開行動 電話1支（IMEI序號不詳，搭配行動電話0000000000號SIM卡 使用），為被告所有、供其犯上開事實欄三所示共同幫助施 用第一級毒品犯行所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規 定，於該主文項下宣告沒收之。原審就此部分，認事用法， 核無不合，量刑亦屬妥適，被告此部分上訴意旨，砌詞圖減 輕刑責，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項後段、第28條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 8 月 20 日
刑事第八庭 審判長法 官 林瑞斌
法 官 江振義
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 范家瑜
中 華 民 國 102 年 8 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。