臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第1544號
上 訴 人
即 被 告 劉家祥
選任辯護人 法律扶助林威伯律師
上 訴 人
即 被 告 曾光明
選任辯護人 法律扶助李詩楷律師
上列上訴人等即被告等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院101年度訴字第954號，中華民國102年4月22日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第9058號
、第21401號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、劉家祥（綽號阿倫）前於民國97年間因詐欺案件，經臺灣桃 園地方法院以98年度壢簡字第111號判決判處有期徒刑4月確 定，甫於100年3月25日執行完畢；曾光明（綽號饅頭）前於 96年8月間因詐取案，經同法院以98年審易字第388號判處有 期徒刑4月確定，於97年間因竊盜案件，經同法院以97年度 壢簡字第2551號判處有期徒刑6月確定，於97年5月間因施用 第二級毒品案，經同法院以97年度壢簡字第2557號判處有期 徒刑4月確定，嗣上開竊盜案、施用毒品案，經同法院以98 年度聲字第144號定應執行刑有期徒刑8月確定，上開案件經 接續執行，曾光明於97年12月4日入監接續執行，於99年5月 2日縮短刑期假釋出監併付保護管束，甫於99年5月31日保護 管束期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢。詎竟不知悔改，劉 家祥明知海洛因及甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命， 應予更正）分為毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級 毒品，曾光明亦明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第 一級毒品，依法均不得販賣或持有，而為以下犯行：(一)劉家祥於100年5月至9月間，在桃園縣平鎮市、龍潭鄉一帶 ，多次基於販賣第一級、第二級毒品以營利之犯意，使用門 號0000000000號、0000000000號及0000000000號行動電話作 為聯繫工具，於附表一所示之時間、地點及條件，販賣附表 一編號2至9所示之第一級毒品海洛因予馮國嫻、鍾和任、蔡 林旭、歐維新；販賣附表一編號1、10、11所示之第二級毒 品甲基安非他命予馮國嫻、吳政芳（販賣對象、時間、地點 及條件均如附表一所示，其中附表一編號8販賣海洛因予歐 維新之數量係八分之一錢，起訴書誤載為八分之一兩，應予 更正）。
(二)劉家祥與曾光明於100年7月、8月間，在桃園縣平鎮市、龍 潭鄉一帶，共同基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡，由 劉家祥使用上開門號0000000000號及0000000000號行動電話 與馮國嫻聯繫，並指示由曾光明出面交付毒品予馮國嫻並收 受價金，以此方式共同販賣如附表二所示之第一級毒品海洛 因予馮國嫻（販賣對象、時間、地點及條件均如附表二所示 ）。嗣經警報請檢察官聲請法院實施通訊監察，為警查獲而 悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局龍潭分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而 為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自 白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條 第1、3項定有明文。被告劉家祥、曾光明及其辯護人對檢察 官所提被告劉家祥於警詢及偵查中、被告曾光明於偵查中之 自白之任意性，均無意見，復查無以強暴、脅迫等不正方法 取供，而違背自由意志之情事，是被告劉家祥、曾光明前開 自白依法得為證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，本判 決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述(如證人馮國 嫻、鍾和任、蔡林旭、歐維新與吳政芳於警詢及偵查中陳述 ，並包括共同被告對其他被告所涉犯罪行為之供述)，業經 原審及本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告劉家祥 、曾光明及其辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議， 本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事 訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。三、又按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲 請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序 之公務員依法定程序取得之證據。依該通訊監察錄音所作成
之譯文，乃監察錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據 。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有 所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法規定勘驗該監聽錄音踐行 調查證據程序，以確保監察錄音內容與譯文之真實、同一性 。惟當事人若已承認監察錄音譯文之內容屬實，或對於該譯 文內容並無爭執，法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序 者，該通訊監察錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有 證據能力（最高法院98年度台上字第6208號判決意旨參照） 。查本件就被告劉家祥所使用之門號0000000000號、000000 0000號、0000000000號行動電話，係依法實施通訊監察，警 方依監聽錄音所製作之通訊監察譯文，被告劉家祥、曾光明 及其辯護人對前開通訊監察譯文係依監聽錄音之內容如實製 作，對於譯文形式上之真實性並無爭執，且卷附之通訊監察 譯文經原審於審理中提示供被告劉家祥、曾光明及其辯護人 辨認、表示意見及辯論，故本件卷內之通訊監察譯文即具有 證據能力。
四、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告 於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且 迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證 據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑 事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均 有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告劉家祥部分（即附表一、二所示販賣第一、二級毒品） ：
上揭犯罪事實，迭據被告劉家祥於警詢、檢察官偵訊及原審 、本院審理時均坦承不諱（見101偵9058卷一第7至9頁、卷 二第96頁，原審卷第37頁反面、第56頁、第74頁反面、第83 頁，本院卷第61頁反面、第87頁反面），並經證人馮國嫻、 鍾和任、蔡林旭、歐維新與吳政芳於警詢、偵查中證述明確 （見101偵9058卷一第115、155、180、18 5頁、卷二第10頁 反面、第11頁反面、第32頁反面、第33頁反面，100偵33396 卷五第53至53之1頁、第75之1頁、第151頁正反面、第152頁 正反面、第153頁反面、卷六第3之1至4之1、92至93頁）； 復有被告劉家祥持用門號0000000000號、0000000000號行動 電話與證人馮國嫻持用之門號0000000000號行動電話，被告 劉家祥持用門號0000000000號行動電話分別與證人鍾和任持 用之門號0000000000號、證人蔡林旭持用之門號0000000000 號行動電話及00-0000000號電話，被告劉家祥持用門號0000
000000號行動電話與證人歐維新持用之門號0000000000號行 動電話，被告劉家祥持用門號0000000000號行動電話與證人 吳政芳持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（ 見101偵9058卷一第129至131、134至136、169頁、卷二第2 至3、24頁，100偵33396卷六第13頁）、通訊監察書（見101 偵9058卷二第48至64頁）、證人馮國嫻、鍾和任、蔡林旭、 歐維新及吳政芳等人尿液檢驗報告各1份（見101偵9058卷一 第142頁，100偵33396卷二第57頁、卷三第24、141頁、卷四 第72頁）在卷可稽，並有被告劉家祥持用上開行動電話3支 （①Motorola廠牌，含門號0000000000號SIM卡1張；②Nok ia廠牌，含門號0000000000號SIM卡1張；③Anycall廠牌， 含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可佐。是被告劉家祥之 自白核與事實相符，堪以採信。
二、被告曾光明部分（即附表二所示共同販賣第一級毒品）： 上揭犯罪事實，迭據被告曾光明於檢察官偵訊及原審、本院 審理時均坦承不諱（見101偵9058卷二第86頁，原審卷第74 頁反面、第83頁，本院卷第61頁反面、第87頁反面），並經 證人馮國嫻於偵查中證述明確（見100偵33396卷五第152頁 正反面、153頁反面）；復有被告劉家祥持用門號000000000 0號、0000000000號行動電話與證人馮國嫻持用之門號00000 00000號、0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見101偵 9058卷一第131、134頁）、通訊監察書（見101偵9058卷二 第48至64頁）在卷可佐。是被告曾光明自白應與事實相符， 足堪採信。
三、又按毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，其成立除客觀 上有買賣毒品之行為外，主觀上並須具有藉買賣毒品以從中 牟取利益之意圖。另按毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查 緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無 甘冒被判處重刑鋌而走險之理。又其價格，輒因供需之狀況 、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異 ，並非固定。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量 之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故除行為人坦 承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外， 不能因其未吐實，致無法精確計出差額，即否定其有營利之 意圖（最高法院101年度台上字第180號判決意旨參照）。查 被告劉家祥業於原審審理中，供稱其向岩興祥購入毒品係以 6000元之價格購買四分之一錢重量（即約0.93公克）之海洛 因毒品、以3000元之價格購買1公克重量甲基安非他命毒品 ，並以重量四分之一錢之海洛因7000元價格、1公克重量之 甲基安非他命3500元之價格分別販出，以賺取差額利潤，顯
見其毒品交易係有利可圖，其主觀上自有營利之意圖甚明。 又檢察官起訴書記載被告劉家祥售予馮國嫻及吳政芳之第二 級毒品乃安非他命，惟按安非他命、甲基安非他命固均屬安 非他命類之中樞神經興奮劑，且俗名通常互為混用，惟二者 究係不同之第二級毒品，並以甲基安非他命為目前國內濫用 最為嚴重者，目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒 品，其成分多為甲基安非他命，有行政院衛生署管制藥品管 理局93年11月2日管檢字第0000000000號函釋可憑，為本院 職務上所知悉，是安非他命於市面上既屬鮮見，當可知本案 被告劉家祥上開附表一編號1、10、11所示販賣予馮國嫻及 吳政芳者應為甲基安非他命無誤，除被告劉家祥與證人馮國 嫻及吳政芳所陳均有誤會外，公訴意旨就此之記載亦有忽略 ，本院爰於案卷內敘及安非他命者，逕予更正為甲基安非他 命，附此敘明。
四、再按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀 之犯罪行為為判斷標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪， 無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其 以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者苟係犯罪構成 要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯 罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。且 聯絡毒品買賣、交付毒品、收取販毒價金等行為，均屬販賣 毒品罪構成要件事實之行為，苟有參與其事，即係分擔實行 犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責。依前述通訊監察譯文 內容顯示係馮國嫻先撥打被告劉家祥行動電話聯繫；及證人 馮國嫻於偵查中供稱：「100年7月28日上午11時32分23秒通 訊監察譯文，是我跟劉家祥買500元海洛因，我們約在龍潭 的85度C，是劉家祥叫曾光明拿毒品來給我，我把錢給曾光 明，有交易成功」等語（見100偵33396卷五第153頁反面） ，核與同案被告劉家祥於原審審理中供稱：「（檢察官起訴 我與被告曾光明共同販賣海洛因予馮國嫻2次）這2次我有請 曾光明代為交付海洛因給馮國嫻，曾光明也有把馮國嫻交付 的價金帶回來交給我」等語相符（見原審卷第83頁反面）， 足證附表二編號1至2所示2次毒品海洛因交易均係證人馮國 嫻先以電話與被告劉家祥接洽並確認交易數量、價金等細節 後，由被告劉家祥指示被告曾光明前去交付海洛因並收取現 金等情明確。被告曾光明及其辯護人於原審雖曾辯以：被告 曾光明係依照被告劉家祥指示幫忙跑腿交付毒品及收取現金 ，應僅成立幫助犯云云，惟被告曾光明因其所參與者係販賣 第一級毒品海洛因罪犯罪構成要件之行為，依上說明即為正 犯，而被告曾光明明知被告劉家祥從事販賣海洛因之犯罪行
為，竟依指示負責交付毒品、收取價金之行為，顯與被告劉 家祥就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，自屬共同正犯， 絕非單純基於幫助犯意且參與構成要件以外行為之幫助犯可 比擬。故被告曾光明及其辯護人上開所辯，自無可採。又被 告曾光明於本院審理中曾辯以：其僅依劉家祥指示交付海洛 因及收取價金，且所收取之價金亦全數交予劉家祥，並未因 此賺取任何報酬，難認有營利意圖云云。惟按「共同正犯， 本係互相利用，以達共同目的，並非每一階段行為，各共同 正犯均須參與」，最高法院72年度台上字第1978號判決意旨 可資參照。如前所述，被告劉家祥、曾光明彼此間就附表二 所示販賣海洛因之行為，有共同犯罪之合同，並各自分擔部 分行為，而被告劉家祥如附表二所示販賣海洛因之行為，意 在營利而販賣，被告曾光明知情，並分擔部分構成要件行為 之實施，其縱未因上開販賣海洛因而獲利，然基於「一部行 為全部責任」之法理，自應與被告劉家祥同負其責，是被告 曾光明辯稱未實際獲利，其主觀上欠缺營利意圖云云，洵非 可採。
五、綜上所述，本案事證明確，被告劉家祥、曾光明上開各次犯 行堪以認定，均應予依法論科。
參、論罪：
一、按海洛因、甲基安非他命均係毒品危害防制條例第2條第2項 第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，依法不得持有 及販賣。又毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明 示以「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然依「新辭典」及 「辭源」之註解，所謂「販」者，既係指賤買貴賣，或買賤 賣貴而從中取利之商人而言。則「販賣」一語，在文義解釋 上當然已寓含有買賤賣貴而從中取利之意思存在。且從商業 交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍 係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。因之，以行為人 在主觀上具有營利之意圖作為販賣毒品罪之成立要件，自難 謂與「販賣」之文義解釋有違；又所謂販賣，除有特別情形 外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物 之所有權，始足當之（民法第345條第1項、第348條第1項及 第761條參照），倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂 販賣行為已經完成。就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人 將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要 件之所有要素，而為犯罪既遂。如行為人僅實行犯意，而購 入標的物，尚未將之移轉交付於買受人，應祇是犯罪行為之 著手，難認已達於犯罪既遂之程度；亦即販賣行為之既、未 遂，端賴標的物之是否交付而定。以販賣毒品而言，購入毒
品，未必表示行為人能完成交易，讓買受人取得毒品進行施 用，故行為人基於營利目的而販入毒品，於尚未賣出前即被 查獲，自僅屬未遂，而不能依販賣既遂論處，此為最高法院 最近之見解，足供參照。
二、核被告劉家祥如附表一編號2至9及附表二所示之各次販賣海 洛因之行為，均已銀貨兩訖，為買賣標的之毒品海洛因及價 金均已交付，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級 毒品罪；如附表一編號1、10、11所示之各次販賣甲基安非 他命之行為，均已銀貨兩訖，為買賣標的之毒品甲基安非他 命及價金均已交付，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販 賣第二級毒品罪；被告曾光明如附表二所示之各次販賣海洛 因之行為，均已銀貨兩訖，為買賣標的之毒品海洛因及價金 均已交付，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級 毒品罪。被告劉家祥持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲 基安非他命之低度行為均為各次販賣第一級海洛因、第二級 毒品甲基安非他命之高度行為所吸收；及被告曾光明持有第 一級毒品海洛因之低度行為，均為各次販賣第一級毒品海洛 因之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告劉家祥及曾光明 就附表二所示販賣第一級毒品海洛因部分，均有犯意聯絡及 行為分擔，為共同正犯。又由毒品危害防制條例所定販賣毒 品罪之構成要件，無從認定立法者本即預定犯罪本質必有數 同種類行為反覆實行，多次販賣毒品犯行應採一罪一罰方符 立法意旨（最高法院96年度台上字第6048號刑事判決意旨參 照），被告劉家祥、曾光明就各自所犯上述全部犯行之犯意 各別、行為互殊，難認係於密切接近之時間以數舉動接續或 反覆施行之行為，不合接續犯之概念，均應予分論併罰。三、復按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」除限以所犯 為該條例第4條至第8條之罪外，必須行為人於偵查及審判中 均自白者，始有其適用（最高法院99年度台上字第7050號判 決意旨參照）。又該條規定係指偵查及審判中均有自白犯罪 而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項 之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實 全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為 必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略 有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不 影響其為自白（最高法院99年度台上字第6608號判決意旨參 照）。再該條規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審 判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之 效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細
、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中 均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第69 28號判決意旨可資參照）。查被告劉家祥於偵查及審判中業 已就其所犯本案販賣第一級、第二級毒品犯行，均為肯認之 供述，而被告曾光明於偵查業已自白，雖原審準備程序時曾 一度否認犯行，然嗣於原審審理中復自白坦認犯罪，於本院 審理中亦自白坦認有上開犯罪，有其等警詢、偵訊、原審及 本院審理筆錄可稽，已如前述，揆諸前揭法律規定及說明， 均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各依法減輕其 刑。
四、至被告劉家祥之辯護人於原審為被告劉家祥辯護稱：被告劉 家祥指認毒品來源為岩興祥，因而協助警方查獲岩興祥販賣 毒品案，應符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之 適用云云。惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯 第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其所稱供出毒 品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，係指被告供出毒品來 源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足 資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動 調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源 」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而 查獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告 一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而查獲在後，即得 依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或 偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所 供販賣毒品來源之人，則嗣後之查獲與被告之「供出毒品來 源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規 定予以減刑（最高法院97年度台上字第1475號判決意旨參照 ）。經原審向桃園縣政府警察局龍潭分局函詢是否有因被告 劉家祥供述毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯乙節，據該 分局復稱：「該案件（指岩興祥毒品案）係本分局實施通訊 監察並蒐集相關犯罪事證後循線查獲。」並檢附員警職務報 告書記載略以：有關岩興祥販賣毒品案件，係於100年3月份 偵辦其他毒品案件實施通訊監察時，發現岩興祥等人涉嫌販 賣毒品嫌疑重大，報請檢察官向法院聲請核發通訊監察書， 實施通訊監察，蒐集事證，循線將岩興祥等人緝獲到案等語 ，此有桃園縣政府警察局龍潭分局102年2月24日龍警分刑字 第0000000000號函在卷可佐（見原審卷第65至66頁），暨臺 灣桃園地方法院檢察署於102年2月23日以桃檢秋萬100偵333 96字第014629號函復稱：係因實施通訊監察而查獲岩興祥等
人販賣毒品案，非因劉家祥之供述而破獲等語明確（見原審 卷第64頁）。且岩興祥等人持用之門號0000000000號及被告 劉家祥持用之門號0000000000號行動電話，早自100年6月1 日起，即遭警方依法執行監聽，並截獲其等販賣毒品交易之 對話內容，此有原審核發之通訊監察書及錄音譯文附卷可按 （見101偵9058卷二第48至64頁，100偵33396卷一第53至55 頁）；足認警方於被告劉家祥供出毒品來源前，已確切證據 掌握被告毒品來源之人係岩興祥等人，則上開被告毒品來源 之岩興祥等人縱遭查獲，亦與被告劉家祥之供述無相當因果 關係，揆諸前揭說明，自與毒品危害防制條例第17條第1項 減刑之規定不符，辯護人此部分主張，於法尚嫌無據。五、被告劉家祥、曾光明均有事實欄所載科刑及執行完畢紀錄， 有本院被告前案紀錄表、曾經定執行刑簡表在卷可稽，其受 有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪 ，均為累犯，除法定本刑為死刑及無期徒刑外，應依刑法第 47條第1項規定，加重其刑。又按同為販賣第一級毒品之人 ，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者， 亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無 之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自 屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「 無期徒刑」；縱本件依毒品危害防制條例第17條第2項減刑 後，其最輕本刑亦為15年以上20年以下有期徒刑，法定刑度 不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處刑，即足以懲儆，並 可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡 性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59 條之規定再酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至 當，符合比例原則。查：(一)被告劉家祥雖販賣第一級毒品 海洛因以營利，共計10次(詳附表一編號2至9，附表二編號1 至2)，惟其販賣之對象祇有馮國嫻、鍾和任、蔡林旭及歐維 新4人，且所販賣海洛因毒品之數量，均在八分之一錢以內 （即約0.47 5 公克以內，見附表一編號8，參見100偵33396 卷六第18頁），金額介於200元至3000元之間，數量極微， 足見被告劉家祥之犯行非販賣毒品之大、中盤商可比擬，就 全部犯罪情節以觀，尚非重大惡極，只因一時貪念，致罹重 典，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安 及國民健康之危害較小。(二)又被告曾光明本件所涉2次與 被告劉家祥共同販賣第一級毒品海洛因犯行部分(詳附表二 編號1至2)，均販售予同一人，販售總金額共計800元，數額 不多，且係依照被告劉家祥指示交付毒品予購毒者馮國嫻並 收受價金，其並未因此獲得任何報酬，況被告曾光明前因販
賣第一級毒品海洛因予馮國嫻5次、吳國隆1次、販賣第二級 毒品甲基安非他命予歐維新2次，其犯罪時間介於100年8月 、9月間，與本案其涉犯附表二犯行期間相當，該案經檢察 官起訴後，原審甫於101年12月21日以101年度訴字第912號 判決判處被告曾光明應執行有期徒刑18年，上訴本院以102 年度上訴字第320 號判決撤銷販賣第一級毒品罪、6罪，維 持販賣第二級毒品罪、2罪，定執行刑有期徒刑14年(尚未確 定)。檢察官未將被告曾光明所涉本案犯行部分於上開案中 一併起訴，反於本案與被告劉家祥販賣毒品罪共同起訴，致 被告曾光明本案所犯之罪失與前案同時審酌合併其執行刑之 利益，設倘亦處以上述最低法定刑度，不免過苛，難謂符合 罪刑相當性及比例原則，且無從與前述大毒梟之惡行有所區 隔。是其等犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節 尚堪憫恕，若處以最低法定刑度有期徒刑15年（即依毒品危 害防制條例第17條第2項規定之自白減刑後），猶嫌過重， 爰依刑法第59條規定，就被告劉家祥所犯附表一編2至9販賣 第一級毒品之罪及被告劉家祥、曾光明共同所犯附表二販賣 第一級毒品之罪部分，再各依刑法第59條規定予以酌減其刑 。又其等之刑有加重及減輕者，併依刑法第70條、第71條第 1項規定，先加後減（惟無期徒刑、死刑部分不得加重）， 並就被告劉家祥所犯附表一編2至9之罪及被告劉家祥、曾光 明所犯附表二之罪部分，均依法遞減之。
肆、維持原判決並駁回上訴之理由
一、原審基於同一證據，認被告劉家祥犯如附表一編號2至9及附 表二所示之各次販賣海洛因罪，及如附表一編號1、10、11 所示之各次販賣甲基安非他命罪；被告曾光明如附表二所示 之各次販賣海洛因罪，均事證明確，予以論罪科刑，並說明 被告劉家祥犯如附表一及附表二所示販賣毒品所得，共計1 萬3300元，為其因犯本件販賣第一級、第二級毒品罪所取得 之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，雖未扣 案，仍應依上開規定，就附表一販賣毒品所得共1萬2500元 宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，就 附表二共同販賣第一級毒品所得共800元與共犯曾光明連帶 沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之 。被告曾光明犯如附表二所示與共犯劉家祥共同販賣第一級 毒品所得共800元，亦係被告曾光明因共犯本案販賣第一級 毒品罪所得之財物，雖未扣案，仍應依上開規定，與共犯劉 家祥連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產 連帶抵償之。又扣案如附表三編號1至3所示之行動電話3支 （含Motorola廠牌、Nokia N73廠牌、Anycall廠牌行動電話
各1支，均含SIM卡1張）均為被告劉家祥所有，業經被告劉 家祥於原審審理中供陳在卷（見原審卷第82頁），均係供被 告劉家祥犯本案販賣第一級、第二級毒品犯行所用之物，應 依毒品危害防制條例第19條第1項前段宣告沒收。又扣案如 附表三編號1、3所示之行動電話2支（含Motorola廠牌、Any call廠牌行動電話各1支，均含SIM卡1張）均為被告劉家祥 所有，業經被告劉家祥於原審審理中供陳在卷（見原審卷第 82頁），且均係供被告劉家祥與被告曾光明共犯附表二之販 賣第一級毒品犯行，由被告劉家祥販毒聯繫所用之物，應依 毒品危害防制條例第19條第1項前段宣告沒收，並於被告曾 光明項下宣告沒收。原審漏未說明，應予以補充敘明。至扣 案如附表三編號4、5所示之行動電話1支及鐵盒3個，雖均為 被告劉家祥所有，然據其供陳行動電話為其私人聯絡使用之 物，鐵盒為盛裝物品所用，復均無證據證明與本案犯罪具有 關連且非屬違禁物，爰不予宣告沒收。並審酌「被告劉家祥 、曾光明2人均青壯之年，明知毒品對人體之危害性，仍貪 圖一己私利而販賣第一級、第二級毒品，無視政府反毒政策 及宣導，且助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心，危害社 會治安及善良風氣，惟其犯罪後迭於偵訊及原審及原審、本 院審理時均坦承犯行，表示悔意，態度尚稱良好，並參酌被 告2 人所犯販賣毒品次數、數量、獲利」等一切情狀，分別 量處如附表一、二「原審判決宣告刑及從刑」欄主刑所處之 刑，並就被告劉家祥定其應執行有期徒刑19年10月，被告曾 光明應執行有期徒刑9年。經核原審判決認定之基本事實及 適用法律之結論尚無違誤，上開漏寫，不涉及被告二人本案 犯罪構成要件基本犯罪事實之變更、擴大或縮減，復未影響 被告曾光明本案罪名之同一性及刑罰結果，本院予以更正即 可，尚不構成撤銷改判之理由。
二、被告劉家祥提起上訴，指摘原審就其所犯附表一、二之罪， 每罪量刑均太重，所定執行刑亦太重云云；被告曾光明提起 上訴，指摘原審就其與劉家祥共犯附表二之罪，每罪量刑均 太重，所定執行刑亦偏重云云。(一)惟按量刑之輕重，係屬 為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之 責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度 內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得 遽指為不當或違法。查原判決關於被告劉家祥、曾光明之科 刑部分，業於理由內說明所審酌上情，而據以量刑，顯已以 行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑 之量定，是原審就被告劉家祥、曾光明所犯上開各罪之量刑 ，洵屬允當，並無裁量權濫用或失之過重之情形，被告劉家
祥、曾光明徒持原審已審酌之量刑事由再事爭執，自無足取 。(二)另按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責 罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益， 為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審 酌之事項，係對一般犯罪行為之裁量，而定應執行刑之宣告 ，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為 人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任 與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原 則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣 告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長 不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩 序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評 價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配， 以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的， 以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是 個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯 然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用情形，即不得任意指 其為違法（參見最高法院100年度台抗字第962號裁定意旨） 。本件原審判決就被告劉家祥所犯附表一、二所示販賣第一 級毒品、10罪，販賣第二級毒品、3罪，分別量處如附表一 、二「原審判決宣告刑及從刑」欄之主刑所示之刑，就被告 曾光明所犯附表二所示販賣第一級毒品、2罪，分別量處如 附表二「原審判決宣告刑及從刑」欄之主刑所示之刑，並均 依刑法第51條第5款所定之外部性界限，適用量刑之限制加 重原則，並為貫徹量刑公平正義之理念，考量比例原則、平 等原則、罪刑相當原則、重複評價禁止原則等要求，就被告 之責任及其所犯各罪予以總檢視，爰定被告劉家祥應執行刑 有期徒刑19年10月，被告曾光明應執行有期徒刑9年，對被 告2人均給予適度之刑罰折扣，應符合法律授與裁量權之目 的，與所適用法規目的之內部性界限尚屬無違。被告劉家祥 、曾光明上訴意旨均指摘原審就其等所犯之罪，所定執行刑 均過重云云，均非可採。綜上，被告劉家祥、曾光明上訴意 旨所指摘各節，均核無理由，均應予駁回。
三、被告劉家祥、曾光明所犯上開各罪，其行為後，刑法第50條 已於102年1月23日修正公布，並自102年1月25日起施行，修 正前刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」 之規定，業經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之 ；但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與 不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞 動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四
、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書 情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定 定之」。則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第 1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行 刑者外，已不得併合處罰之。但本件被告劉家祥所犯附表一 、二所示販賣毒品罪、共13罪(販賣第一級毒品、10罪，販 賣第二級毒品、3罪)，及被告曾光明所犯附表二所示販賣第 一級毒品罪、共2罪，均不得易科罰金，故無上開修正後刑 法第50條第1項但書規定非受刑人同意，不得併合處罰之情 形，是此部分即無比較新舊法適用何者有利之情形，併予敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 8 月 27 日
刑事第六庭 審判長法 官
法 官
法 官
得上訴