臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第1357號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林靜蘭
選任辯護人 法律扶助基金會趙君宜律師
上 訴 人
即 被 告 黃浚宸
選任辯護人 趙元昊律師
黃慧仙律師
被 告 翁家鉎
指定辯護人 法律扶助基金會蘇彥文律師
被 告 謝雅卉
指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地
方法院101 年度訴字第418 號，中華民國102 年4 月30日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第1337
2 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於翁家鉎、林靜蘭、黃浚宸有罪部分暨翁家鉎定應執行刑部分，均撤銷。
翁家鉎犯如附表一編號1 至23所示之罪，各處如附表一編號1 至23所示之刑，應執行有期徒刑貳拾陸年。扣案如附表四編號1 所示之第一級毒品海洛因、如附表四編號2 、3 所示之第二級毒品甲基安非他命，均沒收銷燬之；扣案如附表五編號1 所示之門號0000000000號行動電話壹支沒收；未扣案如附表五編號2 所示之門號0000000000號行動電話壹支、未扣案之販賣毒品所得財物其中新臺幣叁萬貳仟陸佰元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；其餘未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣壹仟元，與林靜蘭連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其二人財產連帶抵償之。
林靜蘭犯如附表一編號6 所示之罪，處如附表一編號6 所示之刑。扣案如附表四編號1 所示之第一級毒品海洛因，沒收銷燬之；未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣壹仟元，與翁家鉎連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其二人財產連帶抵償之。黃浚宸犯如附表一編號11所示之罪，處如附表一編號11所示之刑。
其他上訴駁回。
事 實
一、翁家鉎、林靜蘭、黃浚宸均明知海洛因係毒品危害防制條例 所列管之第一級毒品，依法不得持有、販賣：
㈠翁家鉎基於意圖營利而販賣海洛因之犯意，於附表二編號1 至5 、7 至10所示之時間、地點及方式，各販賣海洛因予附 表二編號1 至5 所示之人（即吳恒玫）及附表二編號7 至10 所示之人（即劉昭明），且分別取得如附表二編號1 至5 、 8 至10所示販賣海洛因所得之財物（附表二編號7 部分，尚 未取得販賣海洛因所得之財物）。
㈡翁家鉎、林靜蘭共同基於意圖營利而販賣海洛因之犯意聯絡 ，於附表二編號6 所示之時間、地點及方式，共同販賣海洛 因予附表二編號6 所示之人（即吳恒玫），且共同取得如附 表二編號6 所示販賣海洛因所得之財物。
㈢翁家鉎、黃俊宸共同基於意圖營利而販賣毒品海洛因之犯意 聯絡，於附表二編號11所示之時間、地點及方式，共同販賣 海洛因予附表二編號11所示之人（即劉昭明），惟尚未取得 販賣海洛因所得之財物。
二、翁家鉎明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於意圖營利而販賣甲基 安非他命之犯意，於附表三所示之時間、地點及方式，各販 賣甲基安非他命予附表三所示之人（即陳進生），分別取得 如附表三所示販賣甲基安非他命所得之財物。
三、翁家鉎明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所列管之第一級毒品，依法不得持有、轉讓，竟分別基於轉 讓第一級毒品海洛因之犯意，於101 年6 月初某日起至101 年6 月25日19時許林靜蘭為警拘提前為止，或間隔1 日或間 隔3 、4 日（原判決誤載為或間隔4 、5 日），各轉讓可供 林靜蘭一次施用數量之海洛因（重量不詳）予林靜蘭施用共 10次 。
四、嗣員警依原審法院核發之通訊監察書就翁家鉎所使用之門號 0000000000、0000000000、0000000000號行動電話實施通訊 監察後，再持臺灣臺北地方法院檢察署檢察官核發之拘票將 翁家鉎、林靜蘭、黃浚宸、陳進生、吳恒玫（原審判決書誤 載為吳恆玫）、劉昭明拘提到案，並持原審法院核發之搜索 票至翁家鉎、林靜蘭居住之新北市○○區○○街00號2 樓居 處及黃浚宸、謝雅卉居住之新北市○○區○○街000 號2 樓 7 室實施搜索，且經陳進生之同意至其位於新北市○○區○ ○路0 段00巷0 弄0 號之3 住處、另經劉昭明之同意至其位 於臺北市○○區○○○路0 段000 號3 樓之1 住處實施搜索 ，而扣得如附表四至十一所示之物，始悉上情。五、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分
壹、審理範圍：
被告黃浚宸之辯護人辯稱：法院審理範圍應以公訴檢察官補 充理由書所特定範圍為限云云，惟查：
一、按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公 訴之檢察官（下稱公訴檢察官）如發現起訴書認事用法有明 顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴 之法條，或另為其他適當之主張。然刑事訴訟之審判，係採 彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受 審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被 告「犯罪事實」（包括起訴效力所及之具有同一案件關係之 犯罪事實）而言。而起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起 訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務 。是以若起訴書犯罪事實欄內對此項行為已予以記載，即為 法院應予審判之對象；倘事實已經起訴而未予審判，自有刑 事訴訟法第379 條第12款規定已受請求之事項未予判決之違 背法令。至於訴經提起後，檢察官於第一審辯論終結前，發 現有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，固得依刑事訴訟 法第269 條規定，提出撤回書敘述理由以撤回起訴；然非依 該規定撤回起訴者，法院仍應依法審判，不得僅就公訴檢察 官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不 顧（最高法院95年度台上字第4671號判決要旨參照）。二、查：
⒈本件起訴書「犯罪事實」一、㈠，其中有關被告黃浚宸部分 記載：被告翁家鉎、林靜蘭、黃浚宸、謝雅卉均明知海洛因 、安非他命分別為毒品危害防制條例所列管之第一級、第二 級毒品，非經許可，不得販賣及持有，竟基於共同販賣第一 級、第二級毒品之意圖：
⑴被告翁家鉎、謝雅卉、黃浚宸共同於101 年6 月21日，在新 北市○○區○○街000 號2 樓7 室樓下，以1000元價格，販 賣第一級毒品海洛因1 包予不詳姓名年籍綽號「阿凱」之成 年男子。
⑵被告翁家鉎、謝雅卉、黃浚宸先後於：①101 年4 月7 日， 在新北市○○區○○路00號前，以3000元價格，販賣第一級 毒品海洛因1 包（重量約為0.45公克）予綽號「阿龍」劉昭 明；②101 年4 月25日，在臺北市萬華區環河南路光華商場 附近，以3000元價格，販賣第一級毒品海洛因1 包（重量約 為0.45公克）予綽號「阿龍」劉昭明；③101 年5 月9 日， 在新北市○○區○○路00號前，以1000元價格，販賣第一級 毒品海洛因1 包（重量約為0.15公克）予綽號「阿龍」劉昭
明；④101 年5 月15日，在新北市○○區○○路00號前，以 1000元價格，販賣第一級毒品海洛因1 包（重量約為0.15公 克）予綽號「阿龍」劉昭明；⑤101 年6 月18日，在新北市 ○○區○○街000 號2 樓7 室住處樓下，以1000元價格，販 賣第一級毒品海洛因1 包（重量不詳）予綽號「阿龍」劉昭 明。
⑶被告翁家鉎、林靜蘭、黃浚宸、謝雅卉共同於：①101 年4 、5 、6 月間都在新北市○○區○○街00號大馬路旁邊，以 安非他命每公克3000元到3500元，販賣予陳進生；②101 年 4 月21日18時53分許，在新北市○○區○○街00號大馬路旁 邊，以1 萬2 千元價格，販賣安非他命3 公克予陳進生；③ 101 年4 月30日18時19分許，在新北市○○區○○街00號大 馬路旁邊，以5000元價格，販賣安非他命予陳進生；④101 年5 月12日17時34分許，在新北市○○區○○街00號大馬路 旁邊，以1 萬元價格，販賣安非他命予陳進生。 ⑷因認被告黃浚宸犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項 之販賣第一級、第二級毒品罪嫌。
⒉嗣公訴檢察官於原審審理期間，於101 年6 月18日以臺灣臺 北地方法院檢察署檢察官101 年度蒞字第12329 號補充理由 書，補充說明被告黃浚宸涉販賣毒品犯罪事實如附表一（見 原審卷㈠第181 頁至第182 頁）（另補充理由書附表二係轉 讓第一級、第二級毒品，與被告黃浚宸無關）：┌──┬─────┬────────────────┬─────────────────┬────┐
│編號│販賣對象 │ 販賣之時間、地點 │ 販賣之數量、價格 │ 被告 │
├──┼─────┼─┬──────────────┼─────────────────┼────┤
│一 │吳恒玫 │1 │101 年4 月7 日18時17分許，在│以新臺幣（下同）2500元之價格，販賣│翁家鉎 │
│ │ │ │臺北市開封街附近交易。 │第一級毒品海洛因1 包（重量約為0.8 │ │
│ │ ├─┼──────────────┤公克）。 │ │
│ │ │2 │101 年5 月6 日18時5 分101 年│ │ │
│ │ │ │，在新北市三重區中正北路附近│ │ │
│ │ │ │交易。 │ │ │
│ │ ├─┼──────────────┤ │ │
│ │ │3 │101 年5 月7 日18時20分許，在│ │ │
│ │ │ │新北市三重區中正北路附近交易│ │ │
│ │ │ │。 │ │ │
│ │ ├─┼──────────────┤ │ │
│ │ │4 │101 年5 月24日17時27分許，在│ │ │
│ │ │ │新北市三重區中正北路附近交易│ │ │
│ │ │ │。 │ │ │
│ │ ├─┼──────────────┤ │ │
│ │ │5 │101 年5 月29日15時18分許，在│ │ │
│ │ │ │新北市三重區中正北路附近交易│ │ │
│ │ │ │。 │ │ │
│ │ ├─┼──────────────┼─────────────────┼────┤
│ │ │6 │101 年6 月25日（起訴書誤載為│以2500元之價格，販賣第一級毒品海洛│翁家鉎 │
│ │ │ │101 年6 月24日）晚上6 時55分│因1 包（毛重約為0.32公克） │林靜蘭 │
│ │ │ │許，在新北市○○區○○街00號│ │ │
│ │ │ │2 樓交易。 │ │ │
├──┼─────┼─┼──────────────┼─────────────────┼────┤
│二 │謝雅卉 │1 │101 年6 月24日19時許，在新北│⑴以1 萬元之價格販賣第一級毒品海洛│翁家鉎 │
│ │ │ │市○○區○○街000 號2 樓7 室│ 因2 公克。 │ │
│ │ │ │交易。 │⑵以1 萬元之價格販賣第二級毒品安非│ │
│ │ │ │ │ 他命3 公克。 │ │
│ │ ├─┼──────────────┼─────────────────┼────┤
│ │ │2 │101 年6 月24日19時許，在新北│⑴以1 萬元之價格販賣第一級毒品海洛│翁家鉎 │
│ │ │ │市○○區○○街000 號2 樓7 室│ 因2 公克。 │ │
│ │ │ │交易。 │⑵以1 萬元之價格販賣第二級毒品安非│ │
│ │ │ │ │ 他命3 公克。 │ │
├──┼─────┼─┴──────────────┼─────────────────┼────┤
│三 │阿凱 │101 年6 月21日，在新北市三重區碧│以1000元之價格，販賣第一級毒品海洛│翁家鉎 │
│ │ │華街438 號2 樓7 室樓下。 │因1包。 │謝雅卉 │
├──┼─────┼─┬──────────────┼─────────────────┼────┤
│四 │劉昭明 │1 │101 年4 月7 日，在新北市三重│以3000元之價格，販賣第一級毒品海洛│翁家鉎 │
│ │（阿龍） │ │區三陽路59號前。 │因1 包（重量約為0.45公克）。 │黃浚宸 │
│ │ ├─┼──────────────┼─────────────────┤ │
│ │ │2 │101 年4 月25日，在臺北市萬華│以3000元之價格，販賣第一級毒品海洛│ │
│ │ │ │區環河南路光華商場附近。 │因1 包（重量約為0.45公克）。 │ │
│ │ ├─┼──────────────┼─────────────────┤ │
│ │ │3 │101 年5 月9 日，在新北市三重│以1000元之價格，販賣第一級毒品海洛│ │
│ │ │ │區三陽路59號前。 │因1 包（重量約為0.15公克）。 │ │
│ │ ├─┼──────────────┼─────────────────┼────┤
│ │ │4 │101 年5 月15日，在新北市三重│以1000元之價格，販賣第一級毒品海洛│翁家鉎 │
│ │ │ │區三陽路59號前。 │因1 包（重量約為0.15公克）。 │林靜蘭 │
│ │ │ │ │ │黃浚宸 │
│ │ ├─┼──────────────┼─────────────────┼────┤
│ │ │5 │101 年6 月18日，在新北市三重│以1000元之價格，販賣第一級毒品海洛│翁家鉎 │
│ │ │ │區碧華街438 號2 樓7 室樓下。│因1 包。 │謝雅卉 │
│ │ │ │ │ │黃浚宸 │
├──┼─────┼─┼──────────────┼─────────────────┼────┤
│五 │陳進生 │1 │101 年4 月21日18時53分許，在│以1 萬2000元之價格販賣第二級毒品安│翁家鉎 │
│ │ │ │新北市○○區○○街00號附近。│非安命3 公克。 │林靜蘭 │
│ │ ├─┼──────────────┼─────────────────┤謝雅卉 │
│ │ │2 │101 年4 月30日18時19分許，在│以5000元之價格販賣第二級毒品安非安│黃浚宸 │
│ │ │ │新北市○○區○○街00號附近。│命1 包。 │ │
│ │ ├─┼──────────────┼─────────────────┼────┤
│ │ │3 │101 年5 月12日17時34分許，在│以1 萬元之價格販賣第二級毒品安非安│翁家鉎 │
│ │ │ │新北市○○區○○街00號附近。│命1 包。 │林靜蘭 │
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│六 │黃浚宸 │101 年5 月初、5 月中旬及5 月底各│平均每次以1 萬5000元至2 萬餘元不等│翁家鉎 │
│ │ │2 次。 │之價格，販賣第一級毒品海洛因約3.5 │ │
│ │ │ │公克。 │ │
└──┴─────┴────────────────┴─────────────────┴────┘
⒊承上說明，依前開公訴檢察官補充理由書內容觀之，僅係補 充說明被告黃浚宸涉嫌販賣毒品之犯行，尚不生撤回補充說 明以外之起訴書所載犯罪時事之起訴與否之問題。 ⒋綜上，訴經提起後，檢察官於第一審辯論終結前，發現有應 不起訴或以不起訴為適當之情形者，固得依刑事訴訟法第26 9 條規定，提出撤回書敘述理由以撤回起訴；然非依該規定 撤回起訴者，法院仍應依法審判，不得僅就公訴檢察官以補 充理由書或論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴 事實於不顧，是法院自應就起訴書所載關於被告黃浚宸犯罪 事實全部加以審理。被告黃浚宸之辯護人辯稱：法院審理範 圍應以公訴檢察官補充理由書所特定之範圍為限云云，尚有 誤會。
⒌被告黃浚宸之辯護人復辯稱：依檢察官並未就下列原判決認 定被告黃浚宸無罪部分，即：⑴被告黃浚宸於原判決附表十 二編號12所示之犯罪事實（即上揭壹、二、⑴犯罪事實）。 ⑵被告黃浚宸於原判決附表十二編號13至16所示之犯罪事實 （即上揭壹、二、⑵、①至④犯罪事實）。⑶被告黃浚宸於 原判決附表十二編號18至21所示之犯罪事實（即上揭壹、二 、⑶、①至④犯罪事實）提起上訴，故上開部分均已確定， 不在鈞院審理範圍云云。然查依臺灣臺北地方法院檢察署檢 察官102 年度上字第232 號上訴書二、所載，即明確載敘對 被告翁家鉎、林靜蘭、黃浚宸及謝雅卉無罪部分提起上訴， 至於所敘述理由，即為公訴檢察官以上開補充理由書特定被 告翁家鉎、林靜蘭、黃浚宸、謝雅卉等人犯罪時、點，然除 特定犯罪事實外，就其餘起訴書所載犯行，不生撤回起訴法 律效力，而上訴書開宗明義即已載明對被告等4 人無罪部分 上訴，本院自得併予審理。被告黃浚宸之辯護人此部分所稱 ，難認允當。
三、檢察官上訴意旨所指：原審判決附表十二編號1 至3 、9 、 附表十二編號4 至8 、附表十二編號18部分，均非在法院審 理範圍乙節，本院認上開範圍法院均得加以審理（詳後述） 。
貳、證據能力：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。證人陳進生、吳恒玫、劉昭明、證人即同案被告 謝雅卉、黃浚宸於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，查無 顯不可信之情況，被告翁家鉎、林靜蘭、謝雅卉及其等之辯 護人亦未指出並證明上開證人之證言有何顯不可信之情況， 依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，上開證人於檢察官 訊問時經具結後所為之證述，當具證據能力。
㈡現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑 定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第20 8 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院 、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、 囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合 同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情 形。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務，或因量 大、或有急迫之現實需求，且有鑑定之必要者，基於檢察一 體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括囑 託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法 警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已指定囑託之 鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由司法警察官、 司法警察依檢察官概括囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果 ，與檢察官囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能 力（最高法院99年度台上字第84號判決要旨參照）。查關於 扣案毒品之鑑定書（見101 年度偵字第13372 號卷〈下稱偵 字第13372 號卷〉第313 頁之法務部調查局濫用藥物實驗室 101 年8 月9 日調科壹字第00000000000 號鑑定書、第318 頁背面之詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告，原 審法院101 年度訴字第418 號卷〈下稱原審卷〉㈠第185 頁 、第187 頁、第188 頁、第190 頁之交通部民用航空局航空 醫務中心毒品鑑定書），係由查獲機關依轄區檢察署檢察長 之概括授權，送請法務部調查局濫用藥物實驗室實施鑑定， 揆諸上開說明，前開鑑定之書面報告，有證據能力。 ㈢被告黃浚宸之辯護人辯稱：卷附通訊監察譯文，屬被告以外 之人陳述，無證據能力云云，然查：
⒈按通訊保障及監察法所稱受監察人，除該法第5 條及第7 條
所規定者外，並包括為其發送、傳達、收受通訊或提供通訊 器材、處所之人；又有事實足認被告或犯罪嫌疑人有涉犯組 織犯罪防制條例第3 條第1 項之罪嫌，並危害國家安全或社 會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關 ，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，於偵查中得由 檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事 項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發通訊監 察書，通訊保障及監察法第4 條、第5 條第1 項第14款、第 2 項前段分別定有明文。查本件卷附門號0000000000、0000 000000、0000000000號行動電話之通訊監察譯文均已依法取 得法院核發之通訊監察書，此有原審法院核發之通訊監察書 （含通訊監察書電話附表）在卷可稽（見101 年度警聲搜字 第1166號卷〈下稱警聲搜字第1166號卷〉第43頁至第45頁、 第47頁至第49頁、第50頁至第52頁、第57頁至第58頁、第60 頁、101 年度聲拘字第133 號卷〈下稱聲拘字第133 號卷〉 第42頁至第44頁、第46頁至第51頁、第53頁至第57頁、第59 頁、偵字第13372 號卷第157 頁至第159 頁、第161 頁至第 163 頁、第165 頁至第172 頁、第174 頁）。審之前揭通訊 監察書業已載明案由、涉嫌觸犯法條、監察對象、監察通訊 種類及號碼等足資識別之特徵、受監察處所、監察理由、監 察期間、監察方法、聲請機關或依職權核發、執行機關、適 用法條、法官指示事項等，符合前揭通訊保障及監察法之法 定程式，該通訊監察所得之錄音應有證據能力，咸無疑義。 ⒉另按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲 請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序 之公務員依法定程序取得之證據。依該通訊監察錄音所作成 之譯文，乃監察錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據 。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有 所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法規定勘驗該通訊監察錄音 踐行調查證據程序，以確保監聽內容與譯文之真實、同一性 。惟當事人若已承認監察錄音譯文之內容屬實，或對於該譯 文內容並無爭執，法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序 者，該通訊監察錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，有證 據能力（最高法院98年度台上字第6208號判決要旨參照）。 本案就門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電 話依法實施通訊監察，而依通訊監察錄音所製作之通訊監察 譯文，被告黃浚宸及辯護人對前開通訊監察譯文係依監聽錄 音之內容如實製作，或對於譯文形式上之真實性並無爭執， 且卷附之通訊監察譯文經本院於審理中提示供被告黃浚宸及 辯護人辨認、表示意見及辯論，故本件卷內之通訊監察譯文
即具有證據能力。
⒊被告黃浚宸及辯護人辯稱：卷附通訊監察譯文，係屬被告被 告以外之人於審判外陳述，無證據能力云云。然按所謂「被 告以外之人於審判外之陳述」：係指被告以外之人就其曾經 參與或見聞之犯罪事實，事後追憶並於審判外為陳述，並用 以證明其陳述指涉之犯罪事實存在者而言。如被告以外之人 與他人之對話，依當時對話情境另有用意，本身並非事後就 曾經與聞之犯罪事實經過而為追憶，亦不涉及知覺、記憶及 轉述發生錯誤之問題，自與審判外之陳述有間，二者不容混 淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行 通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐 集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與 否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，監聽係通訊保 障及監察法第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察 機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械 作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人， 司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身內 容，依當時對話情境另有用意，並非事後就曾經與聞之犯罪 事實經過而為追憶，亦不涉及知覺、記憶及轉述發生錯誤者 ，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受 傳聞法則之規範。是被告黃浚宸及辯護人所稱：通訊監察譯 文，屬被告以外之人陳述，無證據能力云云，容有誤會。 ㈣本院下列所引用卷內之文書證據及物證之證據能力部分，並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告、 辯護人於本院亦未主張排除下列文書證據及物證之證據能力 ，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議。審酌各項文書證 據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法 第159 條之4 顯有不可信之情況，故下列文書及物證均應有 證據能力。
乙、實體部分
壹、撤銷改判部分（有罪部分）：
一、被告翁家鉎、黃浚宸、林靜蘭供述及答辯如下： ㈠被告翁家鉎對於上開事實欄一、㈠、㈡、㈢（即附表二編號 1 至11）所示犯行、事實欄二（即附表三編號1 、2 ）所示 犯行、事實欄三所示犯行，於本院審理供承不諱（見本院卷 第234 頁至第238 頁）。
㈡被告林靜蘭固坦認有交付毒品海洛因予吳恒玫，惟矢口否認 有與被告翁家鉎於附表二編號6 所示時、地，共同販賣海洛 因予吳恒玫之犯行，辯稱：當時是吳恒玫來找我，我看吳恆 玫很難過，所以就將施用剩餘海洛因無償轉讓給吳恒玫，我
沒賣海洛因給吳恒玫云云。
㈢被告黃浚宸對於上開事實欄一、㈢（即附表二編號11）所示 犯行，於本院審理時坦認不諱，惟辯稱：原審量刑太重了等 語。
二、經查：
㈠被告翁家鉎販賣毒品海洛因部分：
被告翁家鉎對於上開犯罪事實於本院審理時供承不諱，並有 下列證據足佐：
附表二編號1 至5 所示犯行（即事實欄一、㈠販賣毒品海洛 因予吳恒玫）部分：
⒈被告翁家鉎對於附表二編號1 至5 所示之時間、地點、價格 、毒品數量及交易方式，各販賣海洛因予吳恒玫，且分別取 得如附表二編號1 至5 所示販賣海洛因所得之財物，於本院 審理供承不諱（見本院卷第144 頁、第218 頁）。核與證人 即向翁家鉎購買毒品之人吳恒玫於檢察官偵訊時證稱：我與 被告翁家鉎交易毒品的時間是101 年4 月7 日下午6 時17分 在開封街交易，101 年5 月6 日下午6 時5 分在三重區中正 北路交易，101 年5 月7 日下午6 時20分在三重區中正北路 交易，101 年5 月24日下午5 時27分在三重區中正北路交易 ，101 年5 月29日下午3 時18分在三重區中正北路交易等語 （見偵字第13372 號卷第227 頁至第228 頁）；繼於原審證 稱：101 年4 月7 日通訊監察譯文中電話號碼0000000000、 0000000000之間的電話通聯是我和翁家鉎的對話，該日下午 6 時17分34秒至10時21分4 秒，電話中有稱「有拿回來嗎」 「有了」等語，是翁家鉎說現在沒有東西，等翁家鉎回來， 再過去找翁家鉎，當時是去臺北市開封街西門町附近跟翁家 鉎拿海洛因，價錢是新臺幣（下同）2500元，當場交2500元 給翁家鉎；101 年5 月6 日下午6 時5 分以下，是我與翁家 鉎的通聯紀錄，我說要去找翁家鉎，翁家鉎說他在三重，我 去三重找翁家鉎，一樣是以2500元向翁家鉎買了1 包海洛因 。101 年5 月7 日晚上6 時20分之通聯紀錄，是我和翁家鉎 之對話，當時我打電話給翁家鉎要買海洛因，翁家鉎說他在 外面，本來翁家鉎要我去3 樓那邊，後來翁家鉎又要我去喝 美沙酮的板橋縣立醫院那裡等，我有碰到翁家鉎，翁家鉎當 場交海洛因給我，我交2300元給翁家鉎，並欠翁家鉎200 元 。101 年5 月24日下午5 時27分此通通聯紀錄，是由林靜蘭 接聽，我是要去找林靜蘭聊天，一開始我是要去那邊找他， 到林靜蘭那邊才說要買海洛因的事情，我是向翁家鉎講說要 買海洛因，我打電話給翁家鉎的時候，翁家鉎人在板橋，後 來我是去三重翁家鉎家裡與翁家鉎、林靜蘭碰面，這次我以
2500元向翁家鉎買海洛因1 包，我有把錢交給翁家鉎。101 年5 月29日下午3 時18分37秒以下，是我與林靜蘭之通話， 妞妞是小狗的名字，我是先到三重某公園，後來我有去翁家 鉎、林靜蘭他們在三重的住處，林靜蘭要我幫忙買20支的注 射針筒。當天有向翁家鉎買2500元的海洛因，我有付錢給翁 家鉎。我向翁家鉎取得的海洛因單位數量是所謂的1/8，1/8 是約0.32公克的海洛因等語（見原審101 年度訴字第418 號 卷〈下稱原審卷〉㈠第248 頁背面至第250 頁、第252 頁） 綦詳。
⒉證人吳恒玫前揭證述向被告翁家鉎購毒之情節，核與以下之 通訊監察譯文內容相符一致。
⑴證人吳恒玫所使用之0000000000號行動電話與被告翁家鉎所 使用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容如下： ①101 年4 月7 日晚間10時21分4 秒
翁家鉎：喂，有了。
吳恒玫：喔，我等一下打給你。
翁家鉎：好。
②101 年5 月6 日下午6 時5 分
吳恒玫：董仔（即翁家鉎），我小玫，我去找你。 翁家鉎：我沒在那邊ㄟ，我在三重。
吳恒玫：我去三重找你阿。
翁家鉎：仁義街288 號。
吳恒玫：重陽橋邊嗎。
⑵證人吳恒玫所使用之0000000000號行動電話與被告翁家鉎所 使用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容如下： ①101 年5 月7 日下午6 時20分0秒：
翁家鉎：喂。
吳恒玫：董仔喔，我們過去找你。
翁家鉎：喔。
吳恒玫：你仔哪裡。
翁家鉎：三重。
吳恒玫：一樣那裡。
翁家鉎：不然去3 樓等好了：
吳恒玫：好，我過去3 樓。
翁家鉎：嗯，再半小時喔。
吳恒玫：不然你帶出來，我在喝藥這裡等你。
翁家鉎：我們好了，要到了。
吳恒玫：你要到了喔，好。
⑶證人吳恒玫所使用之0000000000號行動電話與被告翁家鉎所 使用之0000000000號行動電話（由被告翁家鉎之同居女友即
同案被告林靜蘭接聽）之通訊監察譯文如下：
①101 年5 月24日下午5 時27分46秒
林靜蘭：喂。
證人吳恒玫：喂，我小玫啦。
林靜蘭：嗯。
吳恒玫：過去找你開講啦。
林靜蘭：好呀。
吳恒玫：在厝喔，嗯。
⑷證人吳恒玫所使用之0000000000號行動電話與被告翁家鉎所 使用之0000000000號行動電話（由林靜蘭接聽）之通訊監察 譯文內容如下：
①101 年5 月29日下午3 時18分37秒
林靜蘭：喂。
吳恒玫：我現在過去找你開講啦。
林靜蘭：按怎。
吳恒玫：找你開講啦。
林靜蘭：現在喔。
吳恒玫：嗯。
林靜蘭：你往哪來。
吳恒玫：從縣板這裡。
林靜蘭：好啦，你有帶妞妞嗎
吳恒玫：我人在外面，這一、二天會去。
林靜蘭：好啦，ㄟ，幫我買筆20支啦。
吳恒玫：好。
（以上見偵字第13372 號卷第109 頁至第110 頁、第115 頁 至第117 頁、101 年度警聲搜字第1166號〈下稱警聲搜字第 1166號〉卷第126 頁、第130 頁、第131 頁背面至第132 頁 、101 年度聲拘字第133 號卷〈下稱聲拘字第133 號卷〉第 125 頁、第129 頁至第131 頁）。足徵證人吳恒玫之上開證 詞並非子虛，洵值信實，而可採信。
⒊又毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重， 非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而 走險之理。又其價格輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之 深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。另販賣者 於分裝時亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差 或純度以謀取利潤，故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣 得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法 精確計出差額，即否定其有營利之意圖（最高法院101 年度 台上字第180 號判決要旨參照）。被告翁家鉎雖未供述販賣 海洛因取得利潤，致無從確認其販賣營利所得，然參以吳恆
玫與被告翁家鉎如附表二編號1 至5 所示之毒品交易，係以 一手交錢一手交貨之方式交易，核與一般毒品買賣之交易方 式無異，且被告翁家鉎與吳恒玫並無深交，倘未求獲利，衡 情實無甘冒重典，涉險無償轉讓海洛因予吳恒玫之理，足見 被告翁家鉎確有透過價差、量差牟利之事實，其販賣海洛因 主觀上顯有意圖營利，灼然甚明。
附表二編號7 至10所示犯行（即事實欄一、㈠販賣毒品海洛 因予劉昭明）部分：
⒈被告翁家鉎對於附表二編號7 至10所示之時間、地點、價格 、毒品數量及交易方式，各販賣海洛因予劉昭明，且分別取 得如附表二編號8 至10所示販賣海洛因所得之財物（另附表 二編號7 部分，尚未取得販賣海洛因所得之財物），於本院 審理供承不諱（見本院卷第144 頁、第218 頁正、背面）。 ⑴而其中附表二編號7 之犯行核與證人即向翁家鉎購買毒品之 人劉昭明於偵查中結證：我於101 年4 月7 日晚間11時38分 23秒曾經撥打電話予翁家鉎要購買毒品，當時有交易成功， 地點是在三重區三陽路前某處等語（見偵字第13372 號卷第 323 頁）；復於原審證稱：我於101 年4 月27日在新北市○ ○區○○路00號前用3000元向翁家鉎購買約0.45支海洛因， 我好像只有拿2500元給翁家鉎，我欠翁家鉎500 元等語（見