臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第856號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 曾蘇燕梅
選任辯護人 羅子武律師
李志正律師
上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣士林地方法院101年度易
字第72號，中華民國102年3月8日第一審判決（起訴案號：臺灣
士林地方法院檢察署100年度偵字第9135號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告曾蘇燕梅係址設臺北市○○區○○路00 0 號1 樓「文昌雞肉飯」餐廳之員工，李靜雯則為該餐廳負 責人，被告明知李靜雯於開會時，要求該餐廳內員工僅被告 不得將當日販賣剩餘之食物取走，其餘員工則可自由取用販 賣剩餘之食物，竟意圖為自己不法之所有，於民國（下同） 100 年6月21日下午2時許，在前開餐廳內，將員工李林素月 放置在櫃檯上，即當日販售剩餘之蔥爆牛肉1包據為己有， 並攜帶回家食用，因認被告涉犯刑法第336條第2項之業務侵 占罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定 有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基 礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能 力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依 據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪 之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯 罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決 書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據 資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證 據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證 據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞 證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最 高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。本件被告 既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關 證據之證據能力，合先敘明。
三、復按犯罪事實應依證據認定之，刑事訴訟法第154條第2項定 有明文。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或
證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎 （最高法院40年台上字第86號判例要旨參照），此乃無罪推 定原則及證據裁判主義之當然要求。認定犯罪事實，所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括內，然無論直 接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不 致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程序，而有合理性懷疑之 存在時，即無從為有罪之認定。刑事訴訟法第161條第1項規 定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之 方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及 說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪 積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知（最高法院76 年台上字第4986號、92年台上字第128號 判例要旨參照）。次按認定不利於被告之事實，須依積極證 據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有 利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台 上字第86號、30年上字第816號判例意旨可資參照 ）。又按 刑法第336條第2項業務侵占罪，乃以意圖為自己或第三人不 法之所有，而侵占業務上所持有他人之物為構成要件，是以 行為人主觀上需具備意圖為自己或第三人不法所有之犯意， 客觀上需將業務上所持有他人之物予以侵占，始得構成該罪 ，倘有一要件不備，即無構成該罪之可能，合先敘明。四、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以證人即告訴人李靜 雯於警詢及偵查時之證述，證人即上開餐廳員工陳明娟、葉 雅芳於偵查中之證述，為其主要論據。訊據被告固坦承有於 上開時、地，將李林素月打包好之剩菜即蔥爆牛肉1 包取走 之事實不諱，惟堅決否認有業務侵占之犯行，辯稱：告訴人 李靜雯之所以告伊，主要是因之前伊發生職業災害時，透過 調解程序向告訴人要求3 個月薪水，告訴人說她只付新臺幣 （下同）3 萬元，但可以讓伊回去工作，因為伊年紀大了， 再找工作不容易，故接受告訴人之條件，待伊回去工作後， 告訴人稱其不爽付這3 萬元，且告訴伊：「不能向廠商叫跟 店裡一樣的東西」，例如不能一起向肉商叫肉，但告訴人並 沒有說不能打包店裡之剩菜，因為剩菜是外面負責打菜之李 林素月包好讓大家拿的，大家都可以拿，伊被起訴感到很冤 枉等語。經查：
㈠被告係設於臺北市○○區○○路000號1樓「文昌雞肉飯」之 員工，被告有於100年6月21日下午2時許， 在前開餐廳內， 將員工李林素月打包好放置在櫃檯上、當日販售剩餘之剩菜
即蔥爆牛肉1 包攜帶回家食用等節，為被告所不否認，且與 證人即告訴人李靜雯於警詢時、偵查中及原審所述大致相符 （見偵卷第5至7頁、第34頁，原審卷第66頁反面至第71頁） ，自堪認為真實。
㈡次依證人即告訴人李靜雯於原審所述：店內剩菜本來大家都 可以包，剩菜沒有人要的話，會倒到廚餘桶，但因為被告平 常會利用打包剩菜的機會，包走不應該包的東西，例如鍋子 、排骨、水管，所以被告受傷回來上班後，伊有特別跟被告 說她以後不能再包，如果再包，伊不會原諒她。關於此事， 伊共說過3次，第1次是於開會時跟所有員工說：「以後要叫 和店裡面一樣的東西都要告訴我，這樣才不會誤會，因為我 不曉得是你們的還是我的」等語，這次開會被告因為受到職 業災害，所以還沒有正式回來上班，但有特別來開會，但因 為被告提早走，所以不確定宣布上開事項時，被告是否在場 ；第2次是6月16日上午，被告來時，伊拿職業災害支票給被 告，被告和伊說謝謝，伊說：「不用說謝謝，我付的很生氣 ，我很不爽，如果要做就好好做，不要再犯錯，妳再犯錯， 我不會再原諒妳」等語；第3次是6月16日中午，被告回來上 班，伊於中午休息時和被告說：「妳不只叫東西不可以，甚 至以後妳不能從我店內再包任何東西出去，因為我不可能隨 時查妳們的包包 」等語；被告6月16日回來上班後，就在廚 房負責炸雞腿、排骨，案發當天下午2 時許，李林素月將剩 菜包成1 包放在櫃檯，伊坐在那裡，看到被告從廚房走很快 出來，拿了該包剩菜就走等語（見原審易字卷第66頁反面至 第71頁），而證人即告訴人李靜雯於100年6月23日開會時， 質問被告案發當天經過之內容，經證人即告訴人李靜雯於被 告不知情之情形下予以錄音，及原審當庭勘驗內容如下：「 告訴人（李靜雯）：我沒，有時候，她來，她來的那幾天， 我也已經有跟她說，我的東西妳都不可以那個，妳都不可以 給我那個，只要和店裡的只要有重複，你都不可以拿來店裡 ，你也不可以把它帶回去，對嗎？她說，不會啊，我不會怎 麼樣啊，我不會叫啊，我就怎樣，怎樣，怎樣，她就自己這 樣跟我講了啊！
被告：是在說叫貨的啦，叫東西的啦。
告訴人：東西不是我的嗎？難道是妳的？
被告：妳是說叫什麼，叫什麼？
告訴人：叫什麼都一樣，店裡的東西就是店裡的東西。 被告：啊不然現在重點是怎樣？
告訴人：那妳有拿我的東西嗎？
被告：唉唷，素月包好在這裡放著。
告訴人：包好的放在這裡，我有說要給妳嗎？
被告：她說放在這裡要給妳啦，我才拿的。
女性A：（疑似素月）我包好放在這裡。
告訴人：我有說要給妳嗎？有，妳現在要怎麼辦？ 被告：有，什麼怎麼辦。我哪知道妳現在心情怎麼樣？ 告訴人：我就有跟妳講，我的東西妳都不可以動啊。 被告：我不知道，我不知道。妳之前是說... 告訴人：妳不知道，妳現在又不知道。不是，我不是有跟妳 講嗎？
被告：妳不是說菜不可以包，妳沒說那些。
告訴人：我的東西不就全是菜，不然還有什麼，我還有什麼 。
被告：妳是說不可以叫，跟妳一樣的東西。
告訴人：我店裡面的東西，你全部不能帶走，我有沒有這樣 子跟你講？
（疑似被告，惟被告否認）：忘記了。
告訴人：忘記了。
被告：妳是要，說要叫什麼，要叫肉，叫菜。
告訴人：妳……（不清楚）不太好，我有跟妳講，我也有跟 妳講，妳這次這樣弄我，我現在不爽，別人也知道 不可以要求什麼，不可以要求什麼，在這裡哪一個 跟我領錢，做事情做到這樣，我知道妳最厲害啦， 妳那一天要跟我說謝謝，我說不用，我現在不爽了 ，妳要是要做，就給我好好做。要是不要做，就… …（不清楚）
被告：現在妳是要怎樣啦？
告訴人：現在要叫警察來，說妳拿我的東西。
被告：素月有看到，她包好叫我拿，我才要怎樣，我才拿。 告訴人：……（不清楚）妳們兩個一起拿我的東西。 某不詳女：呵呵。
被告：有人看到啊，又不是，又不是沒人看到。 告訴人：有人看還敢，沒人看叫偷拿，有人看到是搶，妳知 不知道？
被告：厚，好啦，看要怎樣，就怎樣。我辦退休啦。 告訴人：妳辦什麼退休？
被告：就為了那幾點，就……（不清楚），給妳啦。 告訴人：這不叫退休，這叫自動離職。
被告：反正妳現在就是要，妳現在就是要這樣。 告訴人：跟妳說一句坦白的。沒有錯，今天是妳先對我不仁 ，我才會對妳這樣。我從來不會這樣對人，我做人
，我從來沒有對人這樣，只有妳最厲害。我跟妳說 ，我很不爽。
被告：是妳叫人不要做，妳不要做，妳也……（不清楚）。 告訴人：我有問妳吧？……（不清楚）
被告：……（不清楚）
告訴人：……（不清楚）哪一個有資遣費，來，阿國，你餐 廳做這麼久了，你來跟大家講，哪一個是有資遣費 的啦，就妳最厲害啊。
（以下略）」等語（見原審易字卷第31頁反面至第34頁）， 固堪認告訴人李靜雯於第1次開會時，及第2次即100年6月16 日上午拿職業災害支票予被告時，均未提到不准被告打包剩 菜之內容，惟於第3 次即100年6月16日中午休息時告知被告 ：「妳不只叫東西不可以，甚至以後妳不能從我店內再包任 何東西出去，因為我不可能隨時查妳們的包包」等語後，被 告應已知悉告訴人因與被告間之勞資糾紛，已對被告心生不 滿，而明確告知被告不能再從店內包任何東西帶走等語無訛 ，此與證人即當場聽聞之員工陳明娟於檢察官偵訊及原審審 理時證述：伊是「文昌雞肉飯」餐廳之員工，被告回來上班 的某一天中午2 點多快休息時，在店裡裝飯的地方，告訴人 李靜雯對被告說：不准帶走任何東西，包括從外面買進來的 東西等語，李靜雯當時有特別指明包含店內剩下的食物都不 准帶走等語大致相符（見第9135號偵卷第44至45頁、原審易 字卷第71頁反面至第74頁），是依上，堪認告訴人李靜雯已 於案發前即100年6月16日中午休息時明確告知被告不能再從 店內包任何東西（包含店內剩下食物）帶走等語，殆無疑義 。
㈢綜上，本件被告明知告訴人李靜雯已於案發前即明確告知被 告不能再從店內包任何東西（包含店內剩下食物）帶走乙節 ，仍於前開時、地，將店內員工李林素月打包好放置在櫃檯 上、當日販售剩餘之剩菜即蔥爆牛肉1 包攜帶回家，公訴人 認被告所為，已涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌云云 。惟按刑法第336條第2項業務侵占罪，乃以意圖為自己或第 三人不法之所有，而侵占業務上所持有他人之物為構成要件 ，是以行為人主觀上需具備意圖為自己或第三人不法所有之 犯意，客觀上需將業務上所持有他人之物予以侵占，始得構 成該罪。查被告雖不否認有將店內員工李林素月打包好放置 在櫃檯上、當日販售剩餘之剩菜即蔥爆牛肉1 包攜帶回家等 節不諱，已如前述；惟上開剩菜即蔥爆牛肉1 包，是否被告 任職「文昌雞肉飯」餐廳時業務上所持有他人之物，則為本 件之主要爭點。次查，李靜雯所經營之「文昌雞肉飯」餐廳
，其業務分外場與內場，外場負責打菜、包便當、收錢及打 包剩菜等，內場負責洗菜、整理雞腿、排骨、油炸、煮飯、 炒菜、洗碗盤等，案發當時被告在該餐廳主要係負責在廚房 整理雞腿、排骨、油炸等工作等節，業分據證人即告訴人李 靜雯及負責外場之李林素月、負責煮飯之陳明娟等人先後於 原審具結證述明確在卷（見原審卷第66頁反面至第71頁、第 77至79頁、第72至74頁），堪認被告於案發時主要係負責在 廚房整理雞腿、排骨、油炸等工作，並未負責打菜、包便當 、收錢及打包剩菜等外場工作無訛。且依證人李靜雯於原審 所述整理及打包剩菜是李林素月之工作等語（見原審卷第68 頁），及證人李林素月於原審所述：伊在「文昌雞肉飯」餐 廳內擔任外場，負責打菜包便當，每天店裡要休息時，伊要 負責打包整理剩菜，將包好的剩菜放在櫃檯，誰要誰就拿走 ，伊包的剩菜大家都會要，因為如果是青菜賣相較差的，伊 會直接當作廚餘倒掉，打包完剩下的，也會當成廚餘倒掉等 語（同上卷第77至79頁），亦足認整理及打包剩菜並非被告 之工作。是整理及打包剩菜既非被告之業務，則被告於案發 當日縱有將李林素月打包好放在櫃檯上之當日販售剩餘之蔥 爆牛肉1 包攜回家中之情形，亦非因業務而持有該餐廳負責 人李靜雯所有之物，殆無疑義。公訴人認被告係因業務而持 有上開剩菜蔥爆牛肉1包，進而予以侵占云云，顯有誤會。 ㈣綜上所述，本件公訴人所提出之證據，或其指出證明之方法 ，未能使本院之心證達到確信被告有侵占業務上所持有之物 即剩菜蔥爆牛肉1 包為真實之程度，此外，本院復查無其他 積極證據足認被告確有公訴人所指之業務侵占犯行，揆諸前 揭法條及判例意旨，自應認被告之犯罪，尚屬不能證明。五、原審以被告之犯罪不能證明為由，諭知被告無罪之判決，經 核尚無違誤。檢察官提起上訴，猶以：原判決以原審諭知被 告無罪，固非無見，惟查 ： ㈠告訴人即證人李靜雯、證人 陳明娟於偵查及審理中均一致明確證稱：因被告曾經偷店內 之物品，告訴人李靜雯曾於100年6月16日告知被告，不可將 店內之食物包走等語無誤，惟原審卻另參酌告訴人於審理時 證稱：因為被告平常會利用打包剩菜的機會，包走不應該包 的東西，例如鍋子、排骨、水管，所以被告受傷回來上班後 ，伊有特別跟被告說她以後不能再包；曾於100年6月16日中 午，對被告說：「妳不只叫東西不可以，甚至以後妳不能從 我店內再包任何東西出去，因為我不可能隨時查妳們的包包 。」並因而認定告訴人前後陳述話語，易使人解讀為告誡被 告不可以再將店內之鍋子、水管、食材包出去，並不包含被 告不可再包剩菜等情。惟原審未斟酌前於偵審中告訴人李靜
雯、證人陳明娟業已明確證稱，告訴人曾經告知被告不可將 店內之食物包走，告訴人復明確表示係因被告利用打包剩菜 之機會夾帶店內之物品，所以禁止被告打包剩菜等語，足徵 前開告訴人於100年6月16日中午，對被告所說：「……妳不 能從我店內再包『任何』東西出去……」等語，當然包括打 包店內剩菜無誤，而非如原審所述單指「鍋子、排骨、水管 」等物，是原審上開解釋及認定，未通盤考量證人前後證述 內容，如此認定似稍嫌速斷。㈡又證人李靜雯、陳明娟於偵 查中證述時，離案發時間點較近，渠等記憶當較清晰，且證 人李靜雯、陳明娟於審理中亦前後為一致之證述，原審何以 不採證人李靜雯、陳明娟證述一致相符之部分，卻另依勘驗 100 年6 月23日文昌雞肉飯開會時，部分錄音之內容，率認 告訴人即證人李靜雯告誡被告之內容，當係指被告不可以將 與店內一樣的食材、物品放在店內，也不能帶回去，避免店 內物品與被告之物品有所混淆而誤遭攜離的意思，告訴人李 靜雯並無明白限制被告拿取打包好之剩菜之情。惟觀諸卷附 錄音譯文之內容可知，告訴人與被告於開會時，主要係在爭 執被告可否打包店內之剩菜，而告訴人明確一再堅稱被告不 可打包店內的菜，此情已與證人李靜雯、證人陳明娟證稱告 訴人曾告知被告不可將店內之食物包走等語相符，參諸錄音 譯文之內容可知，告訴人僅於對話一開始提及一次被告不可 將與店內一樣的食材、物品放在店內，也不能帶回去等語， 原審何以逕自推認上開語意不詳之錄音內容而認定告訴人於 對話時主要係再表達上開意思之意，而不採認證人李靜雯、 陳明娟到庭經具結且交互詰問後明確證述之內容，原審就不 採認證人證言之理由並未詳加論述，卻逕自依後續告訴人於 審理中證述之內容及錄音之內容解讀告訴人陳述內容之真意 ，原審上開認定容有判決理由不備之憾。㈢再者被告雖辯稱 告訴人係告知伊不可向廠商訂購與店內相同之物品，即被告 亦應知悉告訴人對被告從店內帶回去之物品，針對該物品所 有權之歸屬已有疑義甚或不滿，且被告復與告訴人於案發前 後有勞資糾紛，何以被告不顧與告訴人已有前述不睦之情， 仍執意取走告訴人店內之剩菜，若謂被告無不法所有之意圖 ，實難認與常情相符，原審判決遽認被告無罪，其認定事實 自有違誤。是原審判決上述之違法，自難認原判決妥適，請 撤銷原判決，另為適當之判決云云，指摘原判決不當。惟查 ，本案並無積極證據足認被告有公訴人所指之業務侵占犯行 ，已如前述，且告訴人李靜雯已於案發前即100年6月16日中 午休息時明確告知被告不能再從店內包任何東西（包含店內 剩下食物）帶走，被告明知上情，仍於上開時、地趁人不知
將店內剩菜即蔥爆牛肉1 包帶走，原審就此雖與本院之認定 不同，惟就本案尚無積極事證足認被告有公訴人所指之業務 侵占犯行，則與本院無異，且已據其於判決理由就該部分予 以論述，且尚無違背經驗法則及論理法則。檢察官提起上訴 ，仍執前詞，認被告確涉業務侵占犯行，對於原審依職權所 為之證據取捨以及心證裁量，再為爭執，然仍未能使本院形 成被告有罪之心證，且未提出其他積極證據以供調查，是其 上訴為無理由，應予駁回。至被告所涉竊盜犯行，因與檢察 官起訴之社會基本事實不同，本院固不得予以變更起訴法條 而予審理，惟因被告所竊物品僅係告訴人店內販賣所餘，價 值數十元之剩菜1 包，允宜斟酌被告已與告訴人李靜雯達成 和解，有和解筆錄乙份在卷可憑（見本院卷第59頁），則本 件是否不宜再耗費司法資源進行訴追，亦值斟酌，併此敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 8 月 20 日
刑事第十八庭 審判長法 官 黃瑞華
法 官 吳冠霆
法 官 謝靜慧
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴尚君
中 華 民 國 102 年 8 月 20 日