臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第1302號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人 呂志皇
即 被 告
上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院102年度
易字第625號，中華民國102年4月25日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第29355、31722號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、呂志皇前於㈠民國99年間，因詐欺案件，經臺灣新北地方法 院以99年度簡字第8373號判決判處有期徒刑3月，嗣經提起 上訴，經同法院以99年度簡上字第1259號判決駁回上訴確定 ；復於㈡99年間，因詐欺案件，經同法院以99年度易字第32 64號判決判處有期徒刑4月確定；上開㈠㈡所示之刑，經同 法院以100年度聲字第2958號裁定定應執行有期徒刑6月確定 ，100年10月18日易科罰金執行完畢。竟於下列時、地，分 別基於意圖為自己不法所有之犯意為下列行為：㈠、於101年10月6日中午12時40分許起至101年10月6日下午3時3 0分許止，在戴妙娟所管理，位於新北市○○區○○路0段00 號之包中獎券行（下稱包中獎券行），投注消費BINGOBINGO 樂透彩遊戲，明知其身上僅攜帶現金約新臺幣（下同）10萬 餘元，並無資力投注消費超過該金額之BINGOBINGO樂透彩彩 票，竟於身上所攜帶之現金及當日中獎之金額全數投注完畢 後，向該包中獎券行店員戴妙娟佯稱可支付投注費用，待投 注結束後會一併結帳，並有親戚會前來付款云云，致戴妙娟 陷於錯誤，誤信呂志皇有支付投注金之能力，乃接續同意呂 志皇未付款而得繼續投注上開BINGOBINGO樂透彩彩票共153 張（起訴書誤載為149張，應予更正），呂志皇因而獲取未 付款而投注231,600元金額樂透彩彩票，嗣戴妙娟察覺有異 ，停止替呂志皇下注，呂志皇始表示無力付款，並向戴妙娟 搪塞稱將於稍晚還款後，即行離去。
㈡、復於101年12月3日下午2時許起至101年12月3日下午5時許止 ，在郭禎煌經營，位於新北市○○區○○路00號之易致富彩 券行（下稱易致富彩券行），投注消費BINGOBINGO樂透彩遊 戲，明知其身上僅攜帶現金約新臺幣2萬餘元，並無資力投 注消費超過該金額之BINGOBINGO樂透彩彩票，竟於身上所攜 帶之現金及當日中獎之金額全數投注完畢後，向該郭禎煌佯 稱：稍後友人會前來付款云云，致郭禎煌陷於錯誤，誤信呂
志皇有支付投注金之能力，乃接續同意呂志皇未付款而得繼 續投注上開BINGOBINGO樂透彩彩票逾205張（起訴書誤載為 191張，應予更正），呂志皇因而獲取未付款而投注155,450 元金額彩券之不法利益，嗣因郭禎煌察覺有異，停止替呂志 皇下注，呂志皇始表示無力付款，郭禎煌即報警處理，始查 悉上情。
二、案經戴妙娟、郭禎煌訴由新北市政府警察局中和第一分局移 送臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢 察署，下稱臺灣新北地方法院檢察署）檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定 ，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、上訴人即 被告呂志皇均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判 外之陳述及所調查之證據（包括證人戴妙娟、郭禎煌於警詢 時之證述）主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵 等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。至 於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復 查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。二、上訴人即被告呂志皇坦承於101年10月6日向包中獎券行投注 BINGOBINGO，且有231,600元金額彩券未付款，及於101年12 月3日向易致富彩券行投注BINGOBINGO樂透彩彩票，且有155 ,450元金額彩券未付款，其於原審否認詐欺得利犯行，辯稱 略以：下注時知道自己沒這麼多現金，輸了後有馬上跟親戚 借，只是沒借到，只要事後有借到錢就不構成詐欺云云。而 於本院審判期日則為認罪之陳述，並略稱：「原審量刑太重 ，希望從輕量刑」等語。經查：
㈠、被告詐欺包中獎券行部分，業據證人即包中獎券行之店員戴 妙娟於警詢、原審時，分別證稱略以：101年10月6日上午9 時許起至101年10月6日下午3時30分許止，被告至位於新北 市○○區○○路0段00號、伊所管理之包中獎券行投注樂透 彩，一般簽注彩券都是先投注彩券拿給簽注的人後，簽注的 人再付錢，因為是直接開獎也無法作廢，當天被告在開店後
就進來投注，剛開始都有付錢，也有中獎拿到現金，後來被 告贏一筆4萬多元的現金，被告就說他先不要拿獎金，待會 下注時繼續扣錢，直到被告把獎金都扣完，伊告訴被告，要 請他付現金，被告就一直拖延至下午約1、2點時，一直說他 親戚會拿錢過來，伊以為被告身上還有現金，因為被告早上 他都有贏到現金，所以才讓被告繼續投注，被告就往外走， 然後進來說他親戚會拿錢過來，並且站在旁邊拿一疊投注單 叫伊一直投，伊要被告付錢，被告就說他會請親戚拿過來， 後來也沒有人拿錢過來，伊覺得不太對勁，最後差不多半個 小時，約5、6期的時間，被告就積欠了231,600元，後來被 告說要跟他親戚拿錢，當天下午5點會來結清，不過也沒有 來，伊打了一整天的電話，隔天被告才接，然後到伊的彩券 行簽本票，說會先還一半的金額，但是迄今也完全沒有還錢 等語（偵字第29355號卷第4至5頁、原審卷第46至47頁）， 且有切結書、本票與彩券影本在卷可稽。
㈡、被告詐欺易致富彩券行部分，業據證人即易致富彩券行之經 營人郭禎煌先後於警詢、原審時證稱略以：101年12月3日下 午2時許起至101年12月3日下午5時許止，被告呂志皇至位於 新北市○○區○○路00號、伊所經營之「易致富彩券行」投 注樂透彩，當天剛開始時被告都是小額投注且有付款，後來 越投注越多，就開始沒有給錢，一般簽注時是簽好後，伊給 彩券對方就付款給伊，當天會讓被告欠，係因被告剛開始有 給，後來簽注金額較大被告就說開完再給，被告一開始也都 有給，再後金額更大就沒有給了，且被告說如果沒有幫他投 注他中了怎麼辦，有時候客人自己來不及投注而錯過中獎會 生氣，但被告已經要伊幫他投注，伊沒簽若中獎了伊也會害 怕，所以就幫被告簽注，被告係是在開完獎後就叫伊一直簽 注不要停，二次開獎時間間隔5分鐘，若投注快一點可以投 注10萬元沒有問題，但是伊怕被告不給所以沒投那麼快，但 也可以投個幾萬元，後來被告有欠投注金額，但仍要伊再繼 續投注，伊就跟被告先要錢，被告就在伊面前打電話給他朋 友，說他已經跟朋友借錢了，他朋友會拿錢過來，後來邊投 注邊等他朋友的時間約有一個半小時，他朋友都沒有過來， 伊有問被告朋友住哪裡，被告說住他家附近，伊說不然伊幫 被告打電話，被告也不讓伊打電話給他朋友，伊就不讓被告 下注了，因為警察局在彩券行隔壁，伊拖延被告，伊老婆就 趕快報警處理，被告最後欠了155, 450元的投注金額，這是 扣除中獎部分後，仍剩餘155,450元未給付等語（偵字第317 22號卷第8至9頁，原審卷第44至45頁背面）。且有彩券在卷 可稽。
㈢、被告於原審時陳稱略以：簽注時即知悉身上沒錢，去彩券行 買彩券時，也沒先跟親戚確認會借伊錢，也沒有親戚說要把 錢借給伊，在下注時也有跟彩券行說待會朋友會來把錢付清 ，親戚不借伊伊就賺來還，伊說的賺來還是指日後賺來還， 至今還沒還錢給戴妙娟、郭禎煌，因為還在賺錢，有在市場 作生意，但今年生意比較差，賺的錢則是都還給別人等語（ 原審卷第31至31頁背面、第49頁），足見被告簽注彩券時， 並未向親友借得款項，亦無法確認有何親友願意借款或代為 清償款項，被告亦積欠他人欠款，實無資力支付前開簽注金 額，卻向戴妙娟、郭禎煌佯稱其有資力付款及親友隨即前來 支付投注金額，更顯見被告有詐欺之意，此外，復有戴妙娟 提供由被告簽注之BINGOBINGO樂透彩彩票影本153張（偵字 第29355號卷第11至36頁）、郭禎煌提供由被告簽注之BINGO BINGO樂透彩彩票205張（偵字第31722號卷第13至48頁）， 是應認證人戴妙娟、郭禎煌所述為真，且被告於上開時、地 ，前往包中獎券行、易致富彩券行投注彩券，確有詐欺得利 之故意。被告雖曾辯稱：不是故意要騙戴妙娟、郭禎煌，若 事後有付款就不會構成詐欺云云。然被告前往投注彩券時， 已明確知悉其並無資力支付簽注之金額，仍向戴妙娟、郭禎 煌佯稱有資力付款及有親友前來代付，自屬詐欺得利，至被 告事後有無還款，僅係其後清償債務之問題，並不影響本院 之判斷，是被告所辯，顯不足採。
㈣、關於被告於包中獎券行簽注之BINGOBINGO樂透彩彩票張數及 獲取之不法利益，證人戴妙娟於警詢時，證稱略以：呂志皇 於當天各期簽注之彩票分別為6張、3張、2張、4張、5張、5 張、5張、9張、4張、5張、5張、5張、3張、8張、9張、7張 、11張、12張、18張、8張、19張，僅支付10幾萬元，仍有 價值231,600元之簽注金額未給付，則被告於101年10月6日 在包中獎券行接續簽注之BINGOBINGO樂透彩彩票合計應為15 3張，並獲取未付款而投注231,600元金額彩券之不法利益， 此亦與戴妙娟提供由被告簽注之BINGOBINGO樂透彩彩票影本 153張數量相符，則起訴書誤載為149張BINGOBINGO樂透彩彩 票部分，應予更正；另關於被告於易致富彩券行簽注之BING OBINGO樂透彩彩票張數及獲取之不法利益，證人郭禎煌於原 審時，證稱略以：提出之BINGOBINGO樂透彩彩票係被告當天 簽注，且係伊從垃圾桶撿起來的，但有的已經找不到了，總 共投注多少伊不曉得，扣除已給付的、中獎剩餘的，被告最 後還欠伊155,450元等語（原審卷第45頁），參以證人郭禎 煌提供由被告簽注之BINGOBINGO樂透彩彩票205張（偵字第 31722號卷第13至48頁），應認被告接續簽注之BINGOBINGO
樂透彩彩票逾205張，且獲取未付款而投注155,450元金額彩 券之不法利益，則起訴書誤載被告簽注191張BINGOBINGO樂 透彩彩票，亦應更正。
㈤、綜上，本件事證明確，被告犯行均堪認定，均應依法論科。三、論罪科刑部分：
㈠、核被告所為前述行為，均係犯刑法第339條第2項之詐欺得利 罪。被告分別於密接之時間地點，在包中獎券行、易致富彩 券行內，各基於詐欺得利之單一犯意，在時間空間緊密相連 情境下，以相同手法接續投注，均應各評價為一接續行為。 被告所犯上開二詐欺得利罪，犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰。被告前有如事實欄所載犯罪科刑及執行完畢之紀錄 ，有被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢 五年以內，各故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯， 各應依刑法第47條第1項加重其刑。
㈡、原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟第299條第1項前段， 刑法第339條第2項、第47條第1項、第51條第5款，刑法施行 法第1條之1之規定，審酌被告先前已有四次因無資力而仍向 其他彩券行投注彩券未付款之詐欺得利犯行（原審99年度易 字第3078號判處應執行拘役壹佰貳拾日，101年度簡字第453 2號判處有期徒刑伍月，見卷附判決書），經原審法院判處 罪刑，素行不佳，卻仍再犯本件二次詐欺得利犯行，且於原 審時否認犯行，並一再陳稱只要事後有付款即不構成詐欺云 云，足見其前以相同手法詐欺得利之案件，量處易科罰金之 刑度，顯未達刑罰警惕之效，且被告詐欺戴妙娟、郭禎煌， 因而獲取未付款而投注彩券之不法利益，其動機及目的俱屬 不當，而被告亦均未與本件被害人戴妙娟、郭禎煌達成和解 ，亦僅口頭表示會清償積欠之投注金額，卻於事後對被害人 均不加聞問，態度惡劣，業據被害人戴妙娟、郭禎煌陳述在 卷，參酌被告之犯罪手段、詐欺所得之利益等一切情狀，分 別量處有期徒刑柒月、柒月，並定應執行有期徒刑壹年。㈢、經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，上訴 人即被告上訴意旨略以量刑過重等詞，檢察官循告訴人之請 ，以量刑過輕為由提起上訴。然按「量刑輕重係屬事實審法 院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列 情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（72年台上字第66 96號判例）」，本件原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被 告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量， 依累犯之規定加重其刑後，在法定刑內科處其刑，經核於法 並無不合，上訴意旨單純就科刑輕重而為爭執，自非適法上 訴理由，是其等指摘原判決不當，為無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 8 月 2 日
刑事第七庭審判長法 官 溫耀源
法 官 朱瑞娟
法 官 施俊堯
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 沈君融
中 華 民 國 102 年 8 月 2 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。