臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第1118號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 王傑里
選任辯護人 陳振東律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院101 年度易
字第879 號，中華民國102 年2 月6 日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第1557號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、王傑里知悉如附表所示之雞血石非自己所有，僅係受陳冠騰 之託而得代售王建民所有上開雞血石，竟意圖為自己不法之 所有，於民國100 年11月20日某時許，先向鄭文琴佯稱願以 新臺幣（下同）100 萬元之價格，將如附表編號4 至21及23 所示共計19件雞血石販售予鄭文琴，致鄭文琴誤信為真，陷 於錯誤而同意上開買賣，並約定於100 年11月29日晚上10時 30分許，與王傑里共同前往臺北市○○區○○路000 巷0 弄 0 號1 樓王建民店面（下稱王建民店面），觀看前開雞血石 。俟鄭文琴抵達上址後，由王傑里、王建民、陳冠騰陪同鄭 文琴及其友人林濬佑入內，現場清點有如附表編號4 、6 至 12 、14 至21及23所示共計17件雞血石時，王傑里即藉故邀 鄭文琴至戶外商談買賣價金事宜，並交付隨身取出之如附表 編號13所示之雞血石後，要求鄭文琴先交付部分買賣款項， 鄭文琴隨即給付65萬元給王傑里，充作支付如附表編號13及 其餘甫清點在現場之如附表編號4 、6 至12、14至21及23所 示17 件 ，共計18件雞血石之價金，並當場允諾俟王傑里交 付另件未在現場即如附表編號5 所示之雞血石後，始交付餘 款，王傑里旋即離去。嗣因鄭文琴返回屋內，欲取走現場上 述其餘17件雞血石時，為王建民阻止，鄭文琴始知受騙。二、案經鄭文琴訴由臺北市政府警察局信義分局移送臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
本案所據以認定被告王傑里犯罪事實之供述證據及非供述證 據，經被告及其辯護人同意作為證據（本院卷第39頁），本 院審酌屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述部分，認 為各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等不適 當情況，故就上揭證據認為均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承係代證人陳冠騰出售雞血石，於100 年11月 29日晚上10時30分許，在王建民店面外，將如附表編號13所 示之「富貴花開」雞血石交給與告訴人鄭文琴一同到場之大 陸買主，並收取鄭文琴給付之65萬元後自行離去，該65萬元 已花用殆盡等情，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：附表所 示之雞血石，伊認為伊有所有權，伊沒有詐欺之意，只是很 單純買賣，當初與鄭文琴約定是2 件雞血石95萬元，不是19 件95萬元，其中一件即伊已向陳冠騰取得之「花開富貴」， 另一件則偕同鄭文琴至王建民店面拿取，但因王建民說別人 也要買而放在友人處所不在現場，但伊已忘了是附表中哪一 件雞血石，鄭文琴當場致電轉知在門外車上等候之大陸買主 上情，再告訴伊大陸買方說扣30萬，等翌日那件雞血石回來 交給鄭文琴後，始給付另外之30萬，所以伊先收取鄭文琴之 65萬元，根本沒有19件這件事情，且雞血石之價格都幾十萬 元，不可能19件雞血石賣95萬元云云。惟查： ㈠如附表所示之雞血石均係證人王建民所有，由證人陳冠騰代 為出售，證人陳冠騰再尋得被告仲介出售一節，業據證人王 建民於原審證稱：雞血石是伊所有，因為陳冠騰雖開了很多 支票說要跟伊買，但是所有的支票在100 年11月29日之前就 已經跳票了，伊認為貨是伊的等語（原審卷第138 頁），及 證人陳冠騰於原審證稱：林昭雄介紹他女兒的男友要幫忙處 理雞血石。本來王建民委託伊處理24件的雞血石，之後伊找 林昭雄，24件其中的18件左右可以先賣。伊認知雖然伊要跟 王建民買斷這些雞血石，而且支票也已經付給他但支票還沒 有兌現、提示，所以貨主仍然是王建民，而不是伊等語（原 審卷第67頁反面、第75頁），足堪認定。雖被告辯稱上開雞 血石已為其所買下云云，然依被告於原審供稱：起訴書附表 所示的雞血石，是伊跟陳冠騰談好由伊以800 萬來買，由伊 去找買家，買家付伊錢後伊再把錢給他云云（原審卷第85頁 ），然衡以被告於原審亦有供稱：伊有跟鄭文琴說是別人的 ，伊來處理，但伊沒有說那個人的名字，伊也有跟鄭文琴說 東西不是伊的，是伊來處理等語（原審卷第86頁），於本院 辯稱：當初伊有跟陳冠騰講好東西伊來處理，伊已經買下來 ，當時伊沒有錢，陳冠騰想要利用伊的人脈關係搞這個雞血 石。對於附表所示之雞血石，伊沒有付任何錢，伊認為伊有 所有權，是因為伊以前混兄弟，談事情口頭上講好了就算， 他有答應伊，伊才這樣做云云（本院卷第54頁反面），對照 證人陳冠騰於原審證稱：被告第一次是說他會分期給付，分 別是100 萬，隔15天後再付200 萬，再隔一段時間再付200
萬，還有尾款200 萬，他說要再給一段時間，總時間在3 個 月以內可以處理完，金額全部是700 萬，這是20件雞血石的 價錢。本來被告應該要先拿第一期的100 萬給伊，結果被告 是拿了「蟾蜍進寶」去賣，賣出去以後才把100 萬交給伊， 伊再把100 萬交給王建民，但後來被告都沒有付錢等語（原 審卷第69頁）。顯見被告並未實際交付價金予雞血石之所有 權人王建民，自難認被告已取得上開雞血石之所有權，被告 辯稱未付代價，僅與陳冠騰一言為定而取得附表所示雞血石 所有權云云，即難採信。
㈡被告與證人鄭文琴約定於100 年11月29日晚上10時30分許， 至王建民店面與證人陳冠騰會合，共同進入觀看雞血石，證 人鄭文琴遂偕同證人林濬佑及大陸買主韋傳金、李永民到場 ，俟證人王建民返回開啟上址大門後，證人鄭文琴即與被告 及證人林濬佑、陳冠騰、王建民共同進入，韋傳金、李永民 2 人則在門外車上等候，惟因現場少1 件上開2 位大陸買主 原欲購買之雞血石，故證人鄭文琴與被告到門外與該2 買主 商談價金給付方式，被告旋先交付如附表編號13所示之「富 貴花開」雞血石予在上址外、車上等候之韋傳金，並取得證 人鄭文琴給付之65萬元，約定俟另件雞血石交付後始支付尾 款後逕自離去，事後則將價金花用殆盡，未付給證人陳冠騰 或王建民等情，業據證人王建民於原審證稱：當天是透過朋 友陳冠騰，他大概晚上9 點多打電話給伊說有人要來看雞血 石。晚上10點伊才回到工作室和他們碰頭。伊開了門後，他 們就進來看伊的雞血石，其中最主要的就是鄭文琴要看，點 了10幾件，點完以後鄭文琴就說要取走雞血石，伊說沒有給 伊錢，你怎麼可以拿。伊打算賣的價錢至少300 萬以上。伊 只知道買主是鄭文琴。當天是陳冠騰、鄭文琴都在現場，還 有一位男生，當天點貨是那位先生在點等語（原審卷第136 頁反面至第138 頁反面）；證人陳冠騰於原審證稱：被告有 進來介紹說這是鄭文琴和買方，然後被告就出去了，伊在現 場跟鄭文琴和買方說這貨是王建民的，要買賣的話，就買方 與賣方直接做交易，因為後來雞血石的數量和價金並沒有完 全談攏，過程中被告就把鄭文琴叫到外面去，之後發生的事 情伊不知道，後來鄭文琴進來就說要搬貨，並說錢已經拿給 被告了，她說她拿65萬給被告。但被告已經離開了，王建民 當然不同意鄭文琴搬貨，就報警處理（原審卷第68頁正反面 ）；證人鄭文琴於原審證稱：當天陪伊到場的有二位買家， 及一位開車的人是買家的朋友。買家都是大陸人，陪伊進去 的就是開車的，好像姓林，伊不確定。買家在外面車上等， 一位好像姓韋，一位伊不清楚。進去莊敬路的地址後，王建
民就把所有的雞血石18件擺在桌子上清點，結果差一件，因 為原先就是要買19件。韋姓買家就說少一樣所以拿65萬，等 明天這一件雞血石拿回來以後，再付尾款35萬，所以65萬是 付現場18件雞血石。被告就在店門口叫伊出去，伊就出去， 被告就跟伊說現在都已經講好了，錢付一付就好了，伊把65 萬給被告，伊要轉身準備要進到店裡面，伊就聽到陳冠騰問 伊錢交給誰了，伊再回頭發現被告不見了等語（原審卷第72 頁）；證人林濬佑於原審證稱：當天是大陸的朋友韋傳金委 託鄭文琴跟伊過去，當天總共有四個人過去，除了伊、鄭文 琴、韋傳金外，還有一個李永民，但只有伊和鄭文琴進去王 建民的店裡面。當天是韋傳金委託伊點貨，因為總共有19件 貨，錢是韋傳金在車上交給鄭文琴，到店內去點貨，後來少 了一件，本來是被告說19件是100 萬，鄭文琴那邊拿了100 萬，因為少了一件，伊出去跟韋傳金講過以後，要先押30萬 ，伊講這件事的時候，被告跟鄭文琴也都在外面，然後伊就 進去屋內跟王建民協調說看能不能先押30萬，但王建民說那 個貨不是100 萬，是350 萬，此時鄭文琴跟被告在門口，那 個錢被被告先拿走了等語（原審卷第132 頁）；而被告於原 審亦坦承：鄭文琴就先拿了65萬給伊等語（原審卷第33頁反 面），於本院則自承：伊東西已經給他了，大陸買主伊有跟 他說那件不在，明天來，所以95萬元，他扣30萬元，東西明 天來再拿30萬元，所以東西給他，伊拿65萬元就離去。後來 陳冠騰打電話給伊說他們報警了，弄得不愉快，所以後續就 沒有談了，伊並未依約在第2 天拿另一件來，再取30萬元等 情（本院卷第55頁）。堪認被告有於當天取走鄭文琴交付之 65萬元價金之事實，且嗣後並未再就系爭雞血石交易進行洽 商。然被告既辯稱自認已取得附表所示雞血石之所有權，自 應就本案雞血石交易繼續參與，依約再於隔日再以另一件雞 血石換取30萬元價款，實無需受到陳冠騰等人影響而片面毀 約，自亦不致因收取65萬元後即自行離去，嗣後避不見面而 遭人懷疑，是被告辯稱：陳冠騰伊現在找不到他，伊跟他弄 得有點錯綜複雜，不是伊不解決，附表編號22的「生生不息 」伊也給他，如果伊不給他也可以，所以雖然已事隔2 年， 仍無法解決此單純買賣糾紛云云（本院卷第54頁反面），所 述不惟顛倒矛盾，更示被告支吾其詞，無從自圓其說，是被 告所辯並無不法所有意圖云云，更難採信。
㈢被告固辯稱其與鄭文琴、大陸買主間之交易內容僅包括如附 表編號5 及13所示之雞血石云云，然觀諸證人鄭文琴於原審 證稱：在南京東路見面前，伊就和被告在電話中已經講好， 伊這邊的買家說他們最多出100 萬元買那一套總共19件雞血
石。關於雞血石的型錄，伊之前有跟伊的買家講過，有特定 19件已經看過很多次選好了。被告說這個價錢他可以接受， 說要把買家約出來一起談。被告跟伊說買家不能露面，一定 要伊出面才能談成，因為賣家如果看到買家不會這個價錢賣 出去。一開始被告有說過要用500 萬，買家看過以後說不可 能，那些東西不值500 萬，後來被告一直打電話叫伊，被告 自己也一直把價錢往下壓，後來買家表示100 萬，被告說可 以。伊現在想不起來為何於偵查中說95萬，伊現在記得價金 就是講100 萬。5 萬是跟伊買賣雞血石還差伊5 萬元等語（ 原審卷第71頁反面、第74頁、第72頁反面），並有如附表所 示之雞血石型錄1 份在卷可佐（101 年度偵字第6969卷第25 頁）；證人林濬佑於原審亦證述：當天是大陸朋友韋傳金、 李永民委託證人鄭文琴跟伊過去。韋傳金委託伊拿著照片去 對看是不是19件，照片就是和提示的型錄一樣，型錄上本來 有24件，但已經把其中的5 件劃掉了，就是要伊對剩下的那 19件。伊確定在場的是18件，有加上被告將「花開富貴」那 一件拿到車上給韋傳金，所以店內是17件。伊當天在車上有 聽到鄭文琴跟韋傳金談話的內容，鄭文琴講到被告說這批貨 他有辦法用100 萬處理，所以是要用100 萬拿這19件的貨， 講95萬可能是扣掉佣金。被告說貨主不要看到他們二個買主 ，這是被告跟韋傳金說的，伊有聽到，是伊、韋傳金、鄭文 琴、被告都下車在路邊聊天的時候說的，因為當時貨主王建 民還沒有回來，開車在巷口等，所以才下車在路邊聊天，是 被告跟韋傳金、鄭文琴在講說貨主不喜歡看到韋傳金，因為 韋傳金出的價錢太低了，他已經把價格都談好了，是被告在 場要求韋傳金和李永民不要進去王建民的工作室。那天伊有 進去，門開了以後，進去以後王建民有把貨拿出來放在桌上 ，伊問陳冠騰不在的那件雞血石在哪裡，陳冠騰說拿出去給 別人看了，明天才能回來，鄭文琴才打電話給買主說那一件 雞血石不在，然後伊就出來到車那邊跟買主說那一件不在， 先扣30萬，明天來了之後30萬再給。點完貨少了一件，伊就 出去跟韋傳金說看要怎麼辦，韋傳金說先押30萬，韋傳金在 車上已經拿了100 萬給鄭文琴，後來伊就進去店裡面跟王建 民他們談，伊進去店裡面談的時候，有看到被告和鄭文琴在 門口，但聽不到他們之間談什麼，然後伊跟王建民談說先押 30萬的時候，後來才知道那批貨不是100 萬，而是350 萬， 伊出去要跟鄭文琴講的時候，被告已經不在了，鄭文琴跟伊 說錢被被告拿走了等語（原審卷第132 頁正反面、第134 頁 正反面、第139 頁反面）；證人王建民上開於原審證稱：當 天是透過朋友陳冠騰，他大概晚上9 點多打電話給伊說有人
要來看雞血石。晚上10點伊才回到工作室和他們碰頭。伊開 了門後，他們就進來看伊的雞血石，其中最主要的就是鄭文 琴要看，點了10幾件，點完以後鄭文琴就說要取走雞血石， 伊說沒有給伊錢，你怎麼可以拿。伊打算賣的價錢至少300 萬以上。伊只知道買主是鄭文琴。當天是陳冠騰、鄭文琴都 在現場，還有一位男生，當天點貨是那位先生在點等語（原 審卷第136 頁反面至第138 頁反面）；對照被告於原審亦供 稱：19件清點少一件的時候，伊也有出去跟買主說少一件等 語（原審卷第74頁反面）。顯見被告與鄭文琴及大陸買主當 天要購買數量，應係19件雞血石無訛。蓋倘證人鄭文琴及其 所代表之大陸買主2 人確實僅欲購買如附表所示之雞血石中 之其中2 件，且其中1 件「富貴花開」又為被告隨身持有， 另件（應為附表編號5 之「參龍戲珠」，詳如後述㈣）亦早 已特定，僅需由被告向陳冠騰取來交付該2 名大陸買主即可 ，何須多人共同前往證人王建民店面「清點」區區2 件雞血 石？又衡酌鄭文琴將65萬元交付被告後，進入店內欲取走現 場證人王建民擺放在現場之17件雞血石時（數量、標的之確 認詳如後述㈣），卻遭證人王建民以未收到貨款為由阻止， 旋即指稱證人王建民、陳冠騰與被告係屬同夥，串通詐騙， 並當場報警處理乙情，復經證人鄭文琴、林濬佑、王建民證 述各節互核相符（原審卷第72頁，第135 頁、第139 頁反面 ，第136 頁反面），亦見告訴人鄭文琴與大陸買主當日要購 買的雞血石應為19件，而非僅係2 件而已。雖依證人陳冠騰 於原審證稱：鄭文琴和大陸的朋友就說那不在場的這一件要 扣掉30萬，所以要用65萬買剩下在場的10幾件，伊跟王建民 當然都說這是不可能的事情。後來鄭文琴就被被告叫到外面 去，就發生鄭文琴65萬交給被告的事情云云（原審卷第69頁 反面），然依證人林濬佑上開於原審有證稱：伊跟王建民談 說先押30萬的時候，後來才知道那批貨不是100 萬，而是 350 萬，伊出去要跟鄭文琴講的時候，被告已經不在了，鄭 文琴跟伊說錢被被告拿走了等語，可見鄭文琴交付65萬元給 被告時，並不知道林濬佑於王建民店內交涉及知悉買賣價金 與標的有疑義之情事，蓋倘證人鄭文琴已知悉65萬元，僅能 取得被告持有交付之「富貴花開」雞血石1 件，而非原先與 被告約定之19件中，扣除清點後確認不在現場之1 件雞血石 外之18件，既知雙方意見具有落差，當會繼續會同被告進行 與買主、貨主雙邊之洽商，不至於逕行給付被告65萬元價金 。再者，倘證人鄭文琴與被告當初確實約定僅購買2 件雞血 石，而無19件雞血石之情事者，因已取得其中1 件，另件不 在場之雞血石亦已作價30或35萬元扣除，則前所支付價金65
萬元該當於所得「富貴花開」雞血石之價值，對鄭文琴及其 背後所代表之大陸買主無何損失可言，而鄭文琴與被告並無 仇怨，難認有何甘冒誣告、偽證罪責，前往警局報案，任意 指摘被告詐騙而勞費時間、心力進行冗長訴訟之理。因認證 人陳冠騰上開所述，除與上開證人鄭文琴、林濬佑等之證詞 不符外，亦與經驗法則及論理法則有違，不排除證人陳冠騰 就事件發生時間距本案詰問之時已有間隔，且證人鄭文琴究 係於何時點給付65萬元給被告，非其所專注或在意之點，而 就記憶前後順序顛倒有誤所致，無從據此即為對被告有利之 認定。再參以被告既未取得系爭雞血石所有權，應係處於仲 介之角色，代陳冠騰出售如附表所示之雞血石，並知悉該等 雞血石之所有權人王建民在場，則被告從買受人處取得價金 ，扣除約定之仲介費用後，即可當場轉交證人陳冠騰或王建 民收執，縱未能於當場交付，亦可於不日之後給付。惟被告 不為此舉，反迅即自行離去，並坦稱業將所得花用在前往韓 國之機票與韓國之投資事業上（原審卷第87頁），皆與常理 不合，益徵被告係因資金缺口，亟需用錢，而趁證人陳冠騰 提供本案雞血石販售以及證人鄭文琴仲介大陸人士購買雞血 石之機，佯稱得以100 萬元之價格購買，誘使鄭文琴及其大 陸友人與其為買賣交易，並謊稱買賣雙方不能見面，需透過 伊與鄭文琴仲介洽談價金及鑑貨之方式，避免買賣雙方就實 質約定之交易條件有核對拆穿被告謊言之機會，趁隙詐取價 金花用。
㈣至於證人鄭文琴、陳冠騰、林濬佑雖皆無法清楚記得所謂「 19件」雞血石係如附表所示24件雞血石中之哪幾件一節，惟 徵諸被告供陳：案發時業向證人陳冠騰取得附表編號13「花 開富貴」及編號22「生生不息」2 件雞血石在身，證人鄭文 琴之大陸買主是要買其中編號13之雞血石等語（原審卷第74 頁反面、第85頁），對照證人陳冠騰於警詢、偵查及原審時 有證稱：當初伊欲向證人王建民購買扣除如附表編號2 、3 、24所示雞血石中之20件，於100 年9 月間為被告取走附表 編號13之「富貴花開」及編號22之「生生不息」2 件雞血石 稱供客人鑑定之用，至案發時均尚未歸還，且被告在本案發 生前已仲介賣出如附表編號1 所示之「蟾蜍進寶」等語（原 始卷第68頁反面至69頁，101 年度偵字第6969卷第19頁， 101 年度偵字第1557卷第51頁）。可認前述證人王建民店內 擺放供鄭文琴及林濬佑清點之雞血石，至少應無如附表編號 1 、2 、3 、24所示雞血石及被告所持有之如附表編號13、 22所示之6 件雞血石。況證人王建民於原審亦有證述：鄭文 琴與林濬佑於上揭時、地到場清點雞血石時，如附表編號1
、2 、3 、24所示雞血石因為早已賣掉，如附表編號13、22 所示之雞血石係之前即由證人陳冠騰取走說是交給被告，另 如附表編號5所 示之雞血石放在朋友之處，所以這些雞血石 均沒有在現場等語明確（原審卷第137 頁背面）。足認本案 證人鄭文琴所謂大陸買主欲購買之「19件」雞血石，應可除 去如附表編號1 、2 、3 、22、24所示之5 件雞血石，而特 定為如附表編號4 至21、23所示之19件雞血石，且該19件雞 血石之編號13「富貴花開」於案發時為被告持有到場，交付 大陸買主韋傳金，而編號5 「參龍戲珠」在證人王建民友人 處，因此證人王建民前開店裡現場供證人鄭文琴及林濬佑觀 覽及清點之雞血石，應僅擺放如附表編號4 、6 至12、14至 21、23所示共17件雞血石乙節，可資認定。 ㈤綜據上述，被告確實向鄭文琴佯稱可以100 萬元出售如附表 編號4 至21、23所示之19件雞血石之事實，已如前述，被告 以前詞辯解其並無詐欺，純屬民事買賣糾紛，且當初僅約定 出賣如附表編號5 及13所示之雞血石價金共95萬元云云，應 純屬事後卸責之詞，委無足取。本案事證明確，被告前揭犯 行，堪以認定，應予依法論科。至被告雖另請求傳喚證人韋 傳金、李永民、鄭文琴三人，以證明大陸買主於上開雞血石 購買過程中是否有陷於錯誤之事實等情，然衡以證人鄭文琴 前已於原審審理中進行交互詰問，應認無再行詰問之必要， 至於證人韋傳金、李永民屬大陸地區人民，被告並未陳報確 實之年籍資料及傳訊方法，難認有傳訊可能，且該2 人顯然 主要係等待媒介交易之鄭文琴、被告進行雙邊磋商，未與被 告直接進行洽商，難認與本案構成要件事實之認定具有關連 性，又因本件事證已臻明瞭，因認被告上開請求調查之事實 ，已無調查之必要；被告另一度於書狀內請求向中華民國珠 寶玉石鑑定所函詢上開「富貴花開」雞血石，分別於100 年 11月間及迄今之價格，以證明被告交與告訴人之雞血石「富 貴花開」，其市價已與告訴人交付之65萬元相當，甚至高於 告訴人所交付之價金，告訴人並無任何之損害存在云云（嗣 於審判程序未再主張）。惟告訴人係欲以100 萬元購入19件 雞血石，始因被告之詐術陷於錯誤而交付65萬元現金予被告 ，已認定如前，其交易考量本係以低價購買物件，自無從以 單件雞血石「富貴花開」之市價或現值可能為何，即認為告 訴人未陷於錯誤或並無損失，而推翻前揭認定，是此部分亦 無調查之必要，併此敘明。
二、核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告 前於89年間因違反懲治盜匪條例案件，經本院以88年度上訴 字第2819號判處有期徒刑7 年2 月，復經最高法院以89年度
台上字第6026號判決駁回上訴確定，嗣於98年7 月31日縮刑 期滿，於同年8 月1 日縮短刑期執行完畢出監，有本院被告 前案紀錄表在卷可按，其未滿5 年，故意再犯本案有期徒刑 以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其 刑。
三、原審詳查後，就被告上開犯行，適用刑法第339 條第1 項、 第47條第1 項規定，並審酌被告正值壯年，不思循正當途徑 賺取金錢，反而以施用詐術之方式，詐得65萬元，供己花用 ，且犯後一再飾詞狡辯之態度，復衡諸被告詐得之數額，迄 未與告訴人達成和解，暨其素行、智識程度、犯罪動機、手 段、犯罪後之態度等一切情狀，因而量處有期徒刑9 月等語 ，經核其認事用法及量刑均無不當。被告上訴意旨固辯稱： 該等雞血石係伊買下的，伊係以100 萬元出售2 件雞血石予 鄭文琴介紹的大陸買主，這樣的價錢並不可能有19件，況鄭 文琴於交付65萬元予被告前，即已經從王建民處知道19件的 話不可能是這樣的價錢，足見告訴人交付65萬元並無任何陷 於錯誤之可能。而大陸買主之所以僅交付65萬元，亦是考量 被告已交付「富貴花開」雞血石之市價所致，縱被告未交付 另一雞血石，告訴人不致受有任何財產上之損害。至於證人 林濬佑於原審固有證稱：鄭文琴講到被告說這批貨他有辦法 用100 萬處理云云，然衡以該證人並未當場親自見聞告訴人 與被告就雞血石買賣商談交易過程，是其所述顯係聽聞告訴 人單方陳述，自無法作為不利被告之認定云云，然被告上開 所辯，皆無理由，已見前述。至於檢察官以被告係累犯，其 詐得65萬元之後悉數供己花用，事後又拒與告訴人和解，顯 見其犯後態度不佳為由，指摘原判決量刑過輕云云，然按量 刑之輕重，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘已 斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用 其權限，即不能任意指為違法（最高法院72年度臺上字第 6696號判例可資參照），衡酌原審量刑時已就被告係累犯、 詐得65萬元之後悉數供己花用、事後又拒與告訴人和解等情 有所審酌，並無漏未審酌之情事，因認檢察官執此指摘原判 決量刑過輕云云，尚屬無據。綜上，因認本件檢察官及被告 之上訴，均為無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 8 月 20 日
刑事第二庭 審判長法 官 蘇素娥
法 官 吳鴻章
法 官 王偉光
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 游秀珠
中 華 民 國 102 年 8 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
【附表】
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│編號│雞血石名稱 │編號│雞血石名稱 │
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│ 1 │蟾蜍進寶 │ 13 │富貴花開 │
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│ 2 │鯉躍龍門 │ 14 │招財進寶 │
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│ 3 │松鶴長青 │ 15 │勁松賀歲 │
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│ 4 │一帆風順 │ 16 │梅花春曉 │
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│ 5 │參龍戲珠 │ 17 │天外仙山 │
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│ 6 │年年有餘 │ 18 │祥鶴獻瑞 │
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│ 7 │龍鳳觀音 │ 19 │加官晉祿 │
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│ 8 │紅魚吐珠 │ 20 │凌風搏擊 │
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│ 9 │雙龍戲珠 │ 21 │咬錢蟾蜍 │
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│ 10 │南極仙翁 │ 22 │生生不息 │
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│ 11 │仙翁獻桃 │ 23 │蒼松峻嶺 │
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│ 12 │九龍壁 │ 24 │歲寒三友 │
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