臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第3066號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李卓諺
選任辯護人 周威君律師（法律扶助律師）
范翔智律師
上 訴 人
即 被 告 鄭德昇
選任辯護人 陳佑仲律師（法律扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 陳俊銘
指定辯護人 本院公設辯護人 陳德仁
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院101年度訴字第512號，中華民國101年9月25日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第8055號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李卓諺犯如附表各編號所示之罪，各處如附表各編號所示之刑。應執行有期徒刑伍年陸月。未扣案搭配門號○九八一○○九四五五號、未扣案搭配門號○○○○○○○○○○號、未扣案搭配門號○○○○○○○○○○號之行動電話各壹支（均含SIM卡）均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第三級毒品所得共新臺幣肆仟伍佰元，應與陳俊銘、鄭德昇連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與陳俊銘、鄭德昇之財產連帶抵償之。
鄭德昇犯如附表各編號所示之罪，各處如附表各編號所示之刑。應執行有期徒刑伍年陸月。未扣案搭配門號○九八一○○九四五五號、未扣案搭配門號○○○○○○○○○○號、未扣案搭配門號○○○○○○○○○○號之行動電話各壹支（均含SIM卡）均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第三級毒品所得共新臺幣肆仟伍佰元，應與李卓諺、陳俊銘連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與李卓諺、陳俊銘之財產連帶抵償之。
陳俊銘犯如附表各編號所示之罪，各處如附表各編號所示之刑。應執行有期徒刑伍年陸月。未扣案搭配門號○九八一○○九四五五號、未扣案搭配門號○○○○○○○○○○號、未扣案搭配門號○○○○○○○○○○號之行動電話各壹支（均含SIM卡）均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第三級毒品所得共新臺幣肆仟伍佰元，應與李卓諺、鄭德昇連帶沒
收，如全部或一部不能沒收時，以其與李卓諺、鄭德昇之財產連帶抵償之。
事 實
一、李卓諺、陳俊銘、鄭德昇明知愷他命為毒品危害防制條例第 2條第2項第3款所稱第三級毒品，非經主管機關許可不得擅 自持有，亦不得販賣，竟共組販毒集團，共同基於販賣第三 級毒品以營利之犯意聯絡，由李卓諺出資，並由李卓諺、鄭 德昇向許文哲（其涉犯之販賣第三級毒品犯行，業經臺灣桃 園地方法院檢察署檢察官以101年度偵字第17534號提起公訴 ）購入愷他命後，復由李卓諺、陳俊銘、鄭德昇將購入之愷 他命以每包5公克進行分裝，並設立販賣毒品專線（門號000 0000000、0000000000）供聯繫之用，由渠三人輪流接聽購 買毒品者之來電，並推由其中一人出面前往約定地點交易， 另約定販賣愷他命所得由李卓諺分得4成，剩餘部分由鄭德 昇、陳俊銘各分得3成。嗣黃志銘分別於附表編號1至11所示 時間，陳志榮於附表編號12所示時間，撥打各該編號所示之 李卓諺、陳俊銘、鄭德昇販毒所使用之上開專線予李卓諺、 陳俊銘、鄭德昇其中一人（附表編號2部分黃志銘尚撥打000 0000000號），聯繫交易毒品事宜，李卓諺、陳俊銘、鄭德 昇其中一人隨即前往交易地點與黃志銘、陳志榮碰面，其中 附表編號5、11、12部分均已交付各該編號所示數量之愷他 命予黃志銘、陳志榮，及收取各該編號所示之現金，而完成 交易；惟附表編號1至4、6至10部分，因黃志銘不滿意愷他 命之品質拒絕購買，而未為毒品及價金之交付，致未完成交 易。嗣因警方對黃志銘使用之0000000000門號實施通訊監察 ，而查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合前4條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法 第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定 有明文。本判決以下引用被告以外之人於審判外之言詞或書 面陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時均無意見
並同意作為證據使用（見本院卷第61至62頁），且迄本件言 詞辯論終結前均未就該等證據之證據能力聲明異議（見本院 卷第203至205頁）。本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當，並無證明力顯然過低及顯不可信之情 狀，依前揭法條意旨，均得援為本案證據。至其餘資以認定 被告犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情 形，復經本院於審理時依法踐行該項文書證據之調查程序， 依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4規定，亦具 證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告李卓諺、鄭德昇、陳俊銘對於其三人共組 販毒集團，由被告李卓諺出資，並由被告李卓諺、鄭德昇購 入愷他命後，由李卓諺、陳俊銘、鄭德昇將購入之愷他命以 每包5公克進行分裝，並設立販賣毒品專線（門號000000000 0、0000000000）供聯繫之用，由渠三人輪流接聽購買毒品 者之來電，並推由其一人中出面前往約定地點交易，另約定 販賣愷他命所得係李卓諺分得4成，剩餘部分由鄭德昇、陳 俊銘各分得3成；就附表編號1至11部分均有與欲購買愷他命 之黃志銘於電話中達成交易之合意，其中編號5、11部分確 有交付愷他命予黃志銘並收取現金，其餘編號1至4、6至10 部分則因黃志銘曾多次以毒品品質不佳為由拒絕購買而未實 際完成交易，就附表編號12所示販賣愷他命予陳志榮部分則 已完成交易並收取現金等事實，於偵查、原審及本院審理時 均坦承不諱。且查：
㈠被告陳俊銘於警詢中供稱：我和李卓諺、鄭德昇共同販賣愷 他命，毒品係李卓諺出資向藥頭購買，之後由我們三人輪流 販賣給藥客，我們三人是共同使用0000000000、0000000000 兩支行動電話與藥客們接洽毒品買賣交易，我們接到電話的 人負責去交易毒品等語（見偵查卷第28至29頁）。被告鄭德 昇於警詢中供稱：我於100年1、2月份開始加入李卓諺、陳 俊銘他們賣愷他命，時間到100年7月12日被查獲為止，販賣 的毒品由李卓諺出資購買後，由我和李卓諺、陳俊銘輪流賣 給買家，接到電話的人負責交易等語（見偵查卷第47至48頁 ）。被告李卓諺亦於偵查中供稱：購入愷他命後，由我分裝 ，鄭德昇、陳俊銘偶爾也會幫忙分裝，販賣愷他命所得由我 統籌分配，扣除愷他命成本，我分得利潤的4成，其餘利潤 則由鄭德昇、陳俊銘各分3成等語（見偵查卷第160頁）。顯 見被告李卓諺、鄭德昇、陳俊銘等人確有同組販毒集團，輪 流負責接聽買家電話後，與買家約定地點交易，並按比例朋 分販毒所得，此部分事實首堪認定。
㈡就附表編號12販賣愷他命予陳志榮部分，除被告李卓諺、鄭 德昇、陳俊銘上開自白外，復有證人陳志榮於警詢及偵查中 證述、通聯紀錄、桃園縣政府警察局龜山分局扣押筆錄暨扣 押物品目錄表、正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告 、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、桃園縣 政府警察局龜山分局檢體監管紀錄表、桃園縣政府警察局龜 山分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、桃園縣 政府警察局查獲毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、翻 拍照片等在卷可稽（見偵查卷第104至105頁、第108頁、第 114至120頁、第122至124頁、第150頁、第161頁），足認被 告等人自白與事實相符，此部分犯行堪以認定。至本次前往 交付愷他命及收取價款之人為被告鄭德昇乙節，業據被告鄭 德昇於警詢中供稱：我是於100年5月25日下午5時許，在桃 園縣龜山鄉大同路與明成街之大學士社區樓下，以新臺幣（ 下同）1,500元代價販賣愷他命予陳志榮等語（見偵查卷第 50頁），核與證人陳志榮於偵查中結證稱：伊於100年5月25 日下午3時、4時左右撥打門號0000000000給李卓諺，因為李 卓諺當時住在大同路附近，就約在大同路的萊爾富，約過了 10至20分鐘左右，因為鄭德昇表示李卓諺沒有空，是鄭德昇 出來交付愷他命等語相符（見偵查卷第150頁），從而，附 表編號12所示出面前往與陳志榮交易之人應為被告鄭德昇無 訛。
㈢又證人黃志銘確於附表編號1至11所示時間，以其持用之門 號0000000000聯繫被告李卓諺、鄭德昇、陳俊銘洽談購買愷 他命，被告等人表示願以附表編號1至11所示價格，販賣附 表編號1至11所示數量之愷他命予證人黃志銘等節，業據被 告等人坦承無訛，復有通訊監察譯文在卷可稽（見原審卷第 22頁反面至23頁；偵查卷第64至70頁），是以，就附表編號 1至11部分，被告李卓諺、鄭德昇、陳俊銘與證人黃志銘確 有交易愷他命之合意，堪以認定。依被告陳俊銘於警詢中供 稱：我的綽號是俊銘，100年4月9日晚間11時03分50秒之監 聽譯文係我和黃志銘之通話，該次是黃志銘要購買愷他命， 後來於100年4月10日凌晨00時00分12秒時（即附表編號5） ，我有前往桃園縣龜山鄉中興路的7-11超商與黃志銘完成交 易：100年5月17日凌晨00時46分43秒（即附表編號11）販賣 愷他命予黃志銘部分，有在桃園縣龜山鄉中興路7-11超商交 易成功等語（見偵查卷第28、32、33頁）。另被告鄭德昇於 警詢中供稱：我的綽號是光頭，100年5月17日凌晨00時46分 43秒（即附表編號11）在桃園縣龜山鄉中興路的7-11超商， 有與黃志銘交易愷他命成功等語（見偵查卷第47、52頁）。
核與證人黃志銘於偵查中結證稱：100年4月10日凌晨00時00 分12秒之通訊譯文是俊銘（陳俊銘）到我家巷口，叫我出去 ，有完成交易，100年5月17日00時32分42秒之通話譯文是我 向綽號光頭（鄭德昇）之人購買愷他命，100年5月17日00時 46分43秒之通話譯文是綽號光頭之人到了，該次有完成交易 ，我向被告等人買毒品的價格都是1,500元，每次買5公克等 語相符（見偵查卷第81頁與反面、第82頁反面），復有通訊 監察譯文在卷可按（見偵查卷第66、70頁）。從而，被告陳 俊銘、鄭德昇分別於100年4月9日晚間11時03分53秒、100年 5 月17日凌晨00時46分43秒前往附表編號5、11所示交易地 點交付愷他命予黃志銘，並收取1,500元而實際完成交易之 事實，亦堪以認定。
㈣按刑法上犯罪類型為「販賣」者之既、未遂，以買賣之標的 分標準；如僅就買賣之內容意思表示一致，而尚未交付標的 物時，應論以販賣未遂。查證人黃志銘於原審審理中結證稱 ：李卓諺、陳俊銘、鄭德昇外號依序為長腳（台語）、俊銘 、光頭，三位被告應該都有與我交易過愷他命，被告三人都 曾經拿愷他命到現場給我過，（提示卷內通訊監察譯文）我 無法記得每一通通訊監察譯文是與何位被告通話或由何人出 面，但一定是被告三人其中一人，在我與被告等人交易毒品 過程中，曾經因為毒品濕濕、黏黏的，我覺得品質不好而未 交易，這種情形的次數已經不記得了，但是大概有4次、5次 左右等語（見原審卷第57頁反面至59頁），依此以觀，證人 黃志銘確曾以愷他命品質不佳為由多次拒絕交易，足徵被告 等人所辯與黃志銘交易部分多數均未實際完成交易等情，已 非無稽。再者，依卷附通訊監聽譯文以觀（見偵查卷第92至 97頁），100年3月10日17時10分58秒至18時23分09秒（附表 編號1）之通話內容略以：「（A為黃志銘，B為被告中一人 ，以下同）A：你在哪？B：我在家。A：要多久？B：要先洗 完澡，上課前再送過去。A：那是什麼時候？B：快六點左右 。A：好啦…B：喂，到了，到了…B：喂，到了，快一點我 趕時間要上課。」，100年3月25日22時57分50秒至23時15分 02秒（附表編號2）之通話內容略以：「A：喂，你在哪裡？ B：我在桃園，身上沒帶，要回家拿，你等我半個鐘頭。A： 半個鐘頭太久了。B：好啦，等我一下。A：你沒有在11點30 分前過來，我錢就不給你。B：不行，不行。A：不然就不要 過來嘛，不行，不行…B：喂，我到了啦。A：你在哪裡？B ：在門口。A：阿有比較多嗎？B：有啦，有啦。」，100年3 月27日19時44分33秒至19時58分14秒（附表編號3）之通話 內容略以：「A：喂，你在哪，龜山嗎？B：我在龜山啊。A
：要多久？B：差不多20分鐘，我剛好也要出去了。A：那不 就8點左右。B：電話打給你要接…B：喂，我再一分鐘就到 了。A：那你不用再打了，我直接等你好了。B：一分鐘以後 你出來。A：好啦。」，100年4月8日07時42分50秒至08時00 分55秒（附表編號4）之通話內容略以：「A：喂，你在哪？ B：龜山，差不多8點就到了。A：多一點。B：喔喔喔…B： 喂，我要到了。A：喔。」，100年4月10日22時56分06秒至2 3時26分42秒（附表編號6）之通話內容略以：「A：喂，你 在哪裡？B：鶯歌，要等30分鐘。A：你光頭？B：對啊，我 是光頭。A：一樣都沒有變。B：比較好了。A：好啦…B：喂 ，到了。A：好。」，100年4月13日00時20分03秒至00時33 分36秒（附表編號7）之通話內容略以：「A：你在哪？B： 龜山，你等我20分鐘，馬上過去。A：好…A：喂。B：到了 ，到了。A：嗯。」，100年4月14日01時00分45秒至01時17 分36秒（附表編號8）之通話內容略以：「A：你在哪？多久 會到？B：龜山，20分鐘。A：你，落腳喔。B：對…A：喂。 B：到了。A：喔。」，100年4月16日15時53分35秒至16時04 分37秒（附表編號9）之通話內容略以：「A：喂，你是在哪 裡？B：家裡。A：要多久？B：差不多20分。A：好啦，快一 點…B：喂，我要到了。A：嗯。」，100年4月17日22時00分 48秒至22時17分31秒（附表編號10）之通話內容略以：「A ：你是到了沒？B：剛到家了。A：你是俊銘喔…B：喂，到 了，到了。」，均僅能證明被告等人與證人黃志銘於附表編 號1至4、6至10所示時間相約交易愷他命，並曾前往交易地 點與證人黃志銘會面，然證人黃志銘已證稱曾多次以愷他命 品質不良為由，在現場拒絕交易，此部分復未查扣毒品及販 賣毒品所得價金而得以佐證確有實際完成交易，被告三人又 堅詞否認附表編號1至4、6至10部分業已完成毒品之交付及 價金之收取，即尚難以推測擬制方式，認定被告三人就附表 編號1至4、6至10部分已與證人黃志銘完成交易。況且，毒 品交易固為政府禁止之違法行為，然販賣者儘量配合買家之 要求，則與一般交易習慣無違，是以，縱然賣家事後表示無 意購買，販賣者在確認買家拒絕購買前，仍有前往交易地點 之可能，一來可勸誘買家購買以便將本求利，二來不致得罪 買家而喪失客源，從而，縱使證人黃志銘多次以品質不佳為 由拒絕購買，被告等人在接獲證人黃志銘來電後，仍甘冒遭 查獲風險而依約前往交易地點，尚與常情無違，無從據此而 認附表編號1至4、6至10部分均有完成交易，基於有疑唯利 被告原則，自應認上開部分僅有買賣協議，被告等人與證人 黃志銘間尚未完成愷他命之交付及價金之收取行為。
㈤按共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實行犯罪構成要件 之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之 行為者，亦有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件 之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實行 犯罪之行為者。又共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在 共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人 之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯 罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆 有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍 應負共同正犯之責（最高法院99年度台上字第1323號判決意 旨參照）。本件被告三人共組集團，由李卓諺出資，並由李 卓諺、鄭德昇向許文哲購入愷他命後，復由李卓諺、陳俊銘 、鄭德昇將購入之愷他命以每包5公克進行分裝，並設立販 賣毒品專線（門號0000000000、0000000000）供聯繫之用， 由渠三人輪流接聽購買毒品者之來電，並推由其中一人出面 前往約定地點交易，另約定販賣愷他命所得由李卓諺分得4 成，剩餘部分由鄭德昇、陳俊銘各分得3成等情，已如前述 。足見被告三人係基於共同販賣愷他命以營利之意思，或負 責出資購入毒品，或輪流接聽購毒者之電話，聯繫交易細節 ，並推由其中一人出面為毒品之交付及價金之收取行為，獲 利則依三人內部約定比例朋分，以達販賣愷他命獲利之目的 ，則被告李卓諺、陳俊銘、鄭德昇即屬共同正犯無訛。縱使 各次買賣交易均係由一人出面前往約定地點與黃志銘、陳志 榮接觸，然被告等三人既共組販毒集團並議定分工模式，顯 係對彼此之交付毒品、收取價款等行為相互認識，進而相互 利用以達販賣毒品之目的，故各次販賣愷他命既遂及未遂之 犯行，被告三人均應成立共同正犯，當屬無疑。 ㈥愷他命等毒品，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格 ，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求 之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以 及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動 性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種 「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異， 然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。 因之，販賣利得，除經行為人坦承，或因帳冊記載致價量至 臻明確外，確實難以究其原委。然一般民眾之普遍認知，毒 品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重 罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒 品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自 身住處附近交易毒品之理。從而，舉凡有償交易，除確有反
證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無 法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販 賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞 僥倖，而失情理之平。查被告李卓諺為高中畢業，陳俊銘、 鄭德昇均為高職肄業，三人均具一般智識程度，定能知悉販 售愷他命係違法之舉，苟無利可圖，渠等豈會事先約定各人 獲利分配比率，先自行出資購入愷他命後復費工分裝，並干 冒遭查獲風險而輪流將毒品持往交易處所，足認被告等人就 附表所示各次犯行，均具營利之意圖甚明。
㈦綜上，被告等人自白與事實相符而堪予採信，本件事證明確 ，被告三人犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告李卓諺、陳俊銘、鄭德昇三人所為，就附表編號5、 11、12部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第 三級毒品罪；就附表編號1至4、6至10部分，則係犯毒品危 害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪， 公訴意旨認附表編號1至4、6至10部分，係犯販賣既遂罪， 尚有未合。被告等販賣前持有愷他命之低度行為，應為販賣 之高度行為所吸收，均不另論罪。被告李卓諺、陳俊銘、鄭 德昇就上開販賣愷他命既遂及未遂之犯行，有犯意聯絡及行 為分擔，為共同正犯。被告李卓諺、陳俊銘、鄭德昇各次販 賣愷他命犯行，行為互異，犯意各別，應分論併罰。就附表 編號1至4、6至10部分，被告三人已著手於販賣之犯行，惟 尚未交付毒品，其犯罪核屬未遂，為未遂犯，爰依刑法第25 條第2項之規定減輕之。又被告等人於偵查、原審及本院審 理時，對於上開販賣愷他命既遂及未遂之犯行均自白在卷， 應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。 ㈡又毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。其立法旨意在於鼓勵被告具體提 供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給 ，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因 而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。 所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品 來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務 員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。查 被告李卓諺已於101年4月27日本案檢察官訊問時供稱：愷他 命來源都是我跟鄭德昇去桃園夜市跟許文哲（音似）購買， 在庭之被告陳俊銘、鄭德昇於檢察官訊問：「是否如李卓諺 所述？」時，亦均答稱：「對」等語，有該次訊問筆錄存卷
可按（見偵查卷第160頁），經本院勘驗該次訊問錄影光碟 ，該次庭訊係檢察官對被告三人進行訊問，被告三人排成一 排面對檢察官，其問答情形為：「（檢察官問）所以，當時 是說誰賣給你們？是李奇哲（同音）？（李卓諺答）不是， 是許文哲。（檢察官問）許文哲？（陳俊銘答）打錯名字（ 此時陳俊銘看著螢幕表示）。（檢察官問）你們三位的辯護 人沒有告訴你們應該供出上游？（李卓諺答）有啊，在偵查 中有... （檢察官問）是前案所說的許... （李卓諺答）許 文哲。（檢察官問）許文哲嗎？（李卓諺答）嗯！（此時鄭 德昇、陳俊銘在旁並未表示什麼）... 」，有本院準備程序 勘驗之筆錄在卷可稽（見本院卷第121頁反面至122頁）。又 被告李卓諺嗣經桃園縣政府警察局中壢分局通知於101年5月 4日前往中壢分局偵查隊接受詢問時，亦指認供出其係約100 年5、6月間，在桃園縣龜山鄉薇閣汽車旅館內，以20萬元向 許文哲購買1公斤愷他命，經中壢分局偵查隊於101年5月24 日通知鄭德昇到場說明，鄭德昇亦指稱李卓諺確於上開時間 地點向許文哲購買愷他命，中壢分局因而以許文哲涉嫌販賣 第三級毒品將該案件移送臺灣桃園地方法院檢察署偵辦，嗣 該署以101年度偵字第17534號對許文哲提起公訴等情，有該 起訴書、桃園縣政府警察局中壢分局102年1月23日中警分刑 字第0000000000號函及檢附之移送書暨李卓諺、鄭德昇、許 文哲之調查筆錄在卷可考（見偵查卷第84至85頁、本院卷第 90至105頁）。足見被告李卓諺、鄭德昇確曾於警詢時向警 方供出其等愷他命來源之上手為許文哲，三人於接受檢察官 訊問本案愷他命之上游時，亦均在場向檢察官表示為「許文 哲」。雖檢察官主要詢問之對象為被告李卓諺，亦多由李卓 諺回答檢察官之問題，然檢察官既以涉犯本案之三人為一併 詢問毒品來源上游之對象，縱由其中一人為主要回答者，亦 無礙於渠等均有供出毒品來源上游為許文哲之事實。從而被 告三人犯本案販賣第三級毒品愷他命罪，既已供出毒品來源 為許文哲，許文哲亦因而遭警方查獲並移送由檢察官提起公 訴，自均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑 。被告三人有前開二種以上刑之減輕事由，應依法遞減之。 ㈢按刑法第59條之酌量減輕其刑，除犯罪另有特殊之原因與環 境等，在客觀上足以引起一般同情外，必須認為宣告法定低 度刑期仍嫌過重者，始有其適用。又毒品危害防制條例第17 條第1項之減刑，有減輕或免除其刑之規定，佐以刑法第66 條所定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之 一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」 。本件被告李卓諺、鄭德昇、陳俊銘所犯販賣第三級毒品罪
部分，其法定刑為「處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」，依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項 規定遞減其刑後，法定最低本刑若各減至二分之一則得減至 1年3月，販賣未遂部分，再依刑法第25條第2項減輕其刑， 法定最低本刑得減至有期徒刑7月又15日，毒品危害防制條 例第17條第1項部分若減輕至三分之二，則又更低。而被告 三人販賣愷他命之對象雖僅有黃志銘、陳志榮二人，然販賣 既遂之次數有3次，未遂之次數有9次，次數非少，其等散布 流通毒品之行為實已產生相當危害，且被告三人之所以為本 案犯行，無非係為圖利，渠等共組販賣集團，輪流接聽用以 聯繫毒品交易事宜之專線門號，係屬有計畫之營利行為，顯 非出於特殊之原因與環境因素而為犯罪，客觀上難認為足以 引起一般之同情，是以並無宣告處以上開減輕其刑後之法定 最低刑度，猶嫌過重之情形。從而，被告三人所犯本件販賣 第三級毒品罪、販賣第三級毒品未遂罪部分，即無適用刑法 第59條之餘地。被告之辯護人均辯稱本件犯罪情節縱量處法 定最低刑度，仍嫌過重，應有刑法第59條規定之適用云云， 揆諸上開說明，尚非可採。
㈣原審對被告等人論罪科刑，固非無見，惟查：㈠本件被告三 人確已供出其等毒品來源之上游許文哲，許文哲亦因而遭警 方查獲並由檢察官提起公訴，詳如前述，自有毒品危害防制 條例第17條第1項減輕其刑規定之適用，原審以被告之毒品 來源是否為許文哲堪予質疑，且查無因被告等人之供述而查 獲許文哲販賣愷他命毒品之情形云云，認與該項減輕規定要 件不符，而未適用該減輕或免除其刑規定，自有未洽；㈡依 被告李卓諺、陳俊銘、鄭德昇三人犯罪之情節，其等販賣第 三級毒品犯行經依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規 定減輕其刑後，及販賣第三級毒品未遂犯行再依刑法第25條 第2項減輕後，均無縱科以法定最低刑度仍嫌過重之情形， 亦即並無所謂情堪憫恕、情輕法重之現象，自無從依刑法第 59條規定減輕，原審適用刑法第59條規定予以減輕，亦有不 當；㈢被告三人販賣如附表所示愷他命所用搭配門號000000 0000、0000000000、0000000000號之行動電話3支（均含SIM 卡），係被告李卓彥與鄭德昇所有，供被告或共犯販賣毒品 所用之物，此據被告李卓彥、鄭德昇供明在卷，並有通聯紀 錄、通訊監察譯文在卷可考，雖未扣案，惟無證據證明已經 滅失，即應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收 ，且不以該門號及行動電話已經扣案為必要。原判決以：依 卷內資料尚無從證明上揭門號之申登人為被告等人，且本件 未查扣搭配該等門號使用之手機，為免將來執行之困難，而
不為沒收及追徵價額之諭知云云，而未為沒收之宣告，亦有 不當。被告三人以其業已供出毒品來源上游，應依毒品危害 防制條例第17條第1項減輕，提起上訴；檢察官上訴意旨以 原審適用刑法第59條減輕規定為適用不當，依前揭說明，均 非無理由，原判決復有前述之瑕疵，自應由本院將原判決撤 銷加以改判。爰審酌被告李卓諺、鄭德昇、陳俊銘均明知愷 他命為政府嚴厲查緝之違禁物，且毒品非但戕害人之健康， 對於社會秩序之破壞更屬重大，尤其愷他命於年輕族群之間 流通氾濫情形日趨嚴重，竟共組販毒集團牟利，所為除加速 助長毒品流通外，亦彰顯渠等漠視法令之心，兼以被告等人 均值少壯之年，本應依循正途賺取財物，竟不思進取而恃販 毒為業，所為實應嚴懲，惟斟酌被告三人年紀均甚輕，犯後 均坦承販賣犯行，態度尚佳，渠等教育程度為高中或高職， 於本案之前未曾受刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可 稽，併斟酌被告三人之犯罪動機、所得利益等一切情狀，分 別量處如附表編號1至12所示之刑，並各定應執行之刑如主 文第2項以下所示，以示懲儆。
三、沒收部分：
㈠按供販賣毒品所用或因販賣毒品所得之財物，依毒品危害防 制條例第19條第1項規定，均應沒收之，如全部或一部不能 沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，乃刑法第38條第1 項第2款、第3款及第3項職權沒收主義之特別規定，係採義 務沒收主義，用以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因。故因販 賣毒品罪所取得之一切對價，自不能與一般正常之營利事業 僅計算其營利所得之情形，相提並論，不問其原屬供販賣所 用之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣押者為限，本此 特別規定，應概予沒收。而依毒品危害防制條例第19條第1 項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒 收時，始應追徵其價額。如所得財物為金錢而無法沒收時， 則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院96 年度台上字3247號判決、93年度台上字第4584號判決意旨參 照）。另按共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，且於全部 或一部不能沒收時，以其財產抵償之，但為避免執行時發生 重複沒收或抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收 、連帶抵償主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財 物應與其他共同正犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時， 連帶追徵其價額或以其財產連帶抵償之（最高法院100年度 台上字第3692號判決意旨參照）。
㈡被告三人販賣如附表所示第三級毒品愷他命所用搭配門號00 00000000、0000000000、0000000000號之行動電話3支（均
含SIM卡），係被告李卓彥與鄭德昇所有，業據其二人供承 在卷，並有通訊監察譯文、通聯紀錄等在卷可稽（見偵查卷 第31頁、第38至45頁、第51頁、第108頁，本院卷第122頁反 面），且該行動電話係供被告或共犯販賣毒品所用之物，雖 未扣案，惟無證據證明已經滅失，均應在各被告各次販賣毒 品犯行項下，分別依毒品危害防制條例第19條第1項之規定 宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 ㈢查附表編號5、11、12所示價額均為被告等人共同販賣毒品 所得，為犯罪所得財物，依責任共同之原理，自應依毒品危 害防制條例第19條第1項之規定，就被告李卓諺、陳俊銘、 鄭德昇為連帶沒收之諭知，且全部或一部不能沒收時，被告 等人應就渠財產連帶抵償之。至附表編號1至4、6至10部分 ，尚無證據可認證人黃志銘業已交付購毒價款，再者，買受 者既以品質不佳為由拒絕購買，衡諸常情，自無再交付販售 者價金之可能，是以，就被告等人販賣愷他命未遂部分，既 無實際所得，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知，故 就此部分不應為沒收、抵償之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 8 月 22 日
刑事第二十三庭 審判長法 官 趙文卿
法 官 劉方慈
法 官 林庚棟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳俊偉
中 華 民 國 102 年 8 月 26 日
附表：
┌──┬────┬────┬───┬────┬────┬──────────┐
│編號│聯繫時間│交易地點│買受人│販賣之價│聯繫販毒│ 宣 告 刑 │
│ │（起訴書│ │ │格與數量│使用之行│ │
│ │所載為販│ │ │ │動電話門│ │
│ │賣時間）│ │ │ │號 │ │
├──┼────┼────┼───┼────┼────┼──────────┤
│ 1 │100年3月│桃園縣龜│黃志銘│5公克愷 │00000000│李卓諺共同販賣第三級│
│ │10日下午│山鄉自強│ │他命 │55 │毒品，未遂，處有期徒│
│ │5時10分 │南路前巷│ │新臺幣 │ │刑壹年。未扣案搭配門│
│ │58秒 │口 │ │1,500元 │ │號○九八一○○九四五│
│ │ │ │ │ │ │五號之行動電話壹支（│
│ │ │ │ │ │ │含SIM卡）沒收，如全 │
│ │ │ │ │ │ │部或一部不能沒收時，│
│ │ │ │ │ │ │追徵其價額。 │
│ │ │ │ │ │ ├──────────┤
│ │ │ │ │ │ │鄭德昇共同販賣第三級│
│ │ │ │ │ │ │毒品，未遂，處有期徒│
│ │ │ │ │ │ │刑壹年。未扣案搭配門│
│ │ │ │ │ │ │號○九八一○○九四五│
│ │ │ │ │ │ │五號之行動電話壹支（│
│ │ │ │ │ │ │含SIM卡）沒收，如全 │
│ │ │ │ │ │ │部或一部不能沒收時，│
│ │ │ │ │ │ │追徵其價額。 │
│ │ │ │ │ │ ├──────────┤
│ │ │ │ │ │ │陳俊銘共同販賣第三級│
│ │ │ │ │ │ │毒品，未遂，處有期徒│
│ │ │ │ │ │ │刑壹年。未扣案搭配門│