臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第2717號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳星佑
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地
方法院101年度審易字第2021號，中華民國101年10月19日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第5914
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳星佑持有第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日；扣案之第二級毒品MDMA陸顆（驗餘總淨重壹點陸壹公克）均沒收銷燬，包裹上開毒品之包裝袋壹只沒收。又轉讓第三級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日；上開二罪應執行有期徒刑玖月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日；扣案之第二級毒品MDMA陸顆（驗餘總淨重壹點陸壹公克）均沒收銷燬，包裹上開毒品之包裝袋壹只沒收。又持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑壹年貳月；扣案之第三級毒品愷他命捌包（驗餘總淨重肆佰壹拾捌點捌叁公克）及包裹上開毒品之包裝袋捌只均沒收。
事 實
一、陳星佑明知MDMA（俗稱搖頭丸）、愷他命（Ketamine，又稱 K他命）乃毒品危害防制條例第2條第2項所列管之第二、三 級毒品，均不得非法持有，亦不得轉讓他人，竟分別為如下 行為：
㈠.基於持有第二級毒品之犯意，於民國（以下同）100年3月間 左右，在臺北市林森北路附近某「金億酒店」內，向真實姓 名、年籍不詳綽號「阿偉」之成年男子，以1顆約新臺幣（ 下同）300元之價格購買第二級毒品MDMA6顆（總淨重1. 64 公克，取樣0.06公克鑑定用罄，驗餘總淨重1.61公克）後非 法持有之。
㈡.又另基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於 100年11月間至101年2月間，在上開地點，向「阿偉」之成 年男子以1公克160元之價格購得第三級毒品愷他命8包（總 淨重419.09公克，取樣0.26公克鑑定用罄，驗餘總淨重418. 83公克；其中5包純度約96％，推估驗前總純質淨重約408. 03公克，另3包純度約98％，推估驗前總純質淨重約11.06公 克）欲供己施用，而非法持有第三級毒品愷他命純質淨重達 20公克以上。
㈢.另基於轉讓第三級毒品之犯意，於101年2月間某日，在新北 市深坑區北深路3段之某間自助式洗車廠內，轉讓第三級毒
品愷他命近1克供其成年男性友人高銘華施用。 ㈣.嗣於101年3月6日下午1時20分許，經警持臺灣臺北地方法院 核發之搜索票前往新北市○○區○○路0段000號陳星佑住處 搜索，當場查獲並扣得上開第二級毒品MDMA6顆、第三級毒 品愷他命8包及陳星佑所有前述㈠.㈡.所述供包裹上開毒品 所用之包裝袋共9只（其餘扣案物與本案無關），始悉上情 。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：本件認定事實所引用之本案卷內所有卷證資 料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係 公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告對本院提示之 卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第17頁反 面、第61頁反面至第64頁），且卷內之文書證據及證人於審 判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況 與不得作為證據之情形，被告亦未曾提及檢察官在偵查時有 任何不法取供之情事，且客觀上並無顯不可信之情況。綜上 ，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實 所引用之本案卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等 證據），均有證據能力。
貳、實體部分
一、本院查：
㈠.上開如事實欄一、㈠至㈢所述犯罪事實，業據被告陳星佑迭 於警詢、偵查中、原審審理與本院準備程序及審理時均坦承 不諱（見101年度偵字第5914號偵查卷（下稱偵查卷）第5頁 至11頁、第18頁至22頁、原審卷第19頁反面、本院卷第17頁 反面、第65頁）；又被告陳星佑就如事實欄一、㈢所述轉讓 第三級愷他命予高銘華之時間、地點、重量等情供述明確， 核與證人高銘華於偵查中就曾自被告陳星佑處受讓愷他命施 用等情證述情節相符（見偵查卷第109頁至110頁）。 ㈡.此外，警方於101年3月6日11時50分至13時20分許，在新北 市○○區○○路0段000號對被告陳星佑實施搜索，並當場查 扣MDMA6顆、愷他命8包等物，此有臺北市政府警察局刑事警 察大隊搜索筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索票、扣 案毒品之照片2張、查獲現場情形照片4張等各在卷可佐（見 偵查卷第24頁至27頁、第29頁至30頁、第36頁、第38頁至40 頁）。
㈢.
1.其中扣案之MDMA6顆經送往臺北市政府警察局鑑定，經檢驗
結果驗餘淨重如下：其中藍色藥錠5顆，予以編號A，綠色藥 錠1顆，予以編號B；藍色藥錠5顆總淨重1.35公克，隨機選 取藥錠2顆，予以編號A－1及A－2，各取0.02公克化驗，餘 1.31公克（1.35公克－0.02公克－0.02公克＝1.31公克）； 綠色藥錠1顆，淨重0.32公克，取0.02公克化驗，餘0.3公克 （0.32 公克－0.02公克＝0.3公克）；以上驗餘共淨重1.61 公克（1.31公克＋0.3公克＝1.61公克）。又編號A-1及A-2 藍色藥錠：均檢出第二級毒品3, 4-亞甲基雙氧安非他命、 3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、3, 4-亞甲基雙氧-N-乙基安 非他命成分。另編號B綠色藥錠：檢出第二級毒品甲基安非 他命、3, 4- 亞甲基雙氧安非他命、第三級毒品3,4-亞甲基 雙氧甲基卡西酮，另檢出咖啡因成分各等情，此有臺北市政 府警察局101年4月10日北市鑑毒字第095號鑑驗通知書在卷 可稽（見偵查卷第58頁）。
2.
⑴另扣案之愷他命8包經送內政部警政署刑事警察局，其鑑定 結果：一、送驗證物：疑似k他命，8包，本局分別予以編號 A1至A8。二、編號A1至A5：經檢視均為白色晶體，外觀型態 均相似，隨機抽取編號A2鑑定。（一）驗前總毛重430.84公 克（包裝塑膠袋總重約5.80公克）。（二）編號A2：1.淨重 99.20公克，取0.10公克鑑定用罄，餘99.10公克。2.檢出三 級毒品愷他命（Ketamine，又稱K他命）成分。3.純度約96 ％。（三）依據抽測純度值，推估編號A1至A5均含愷他命之 驗前總純質淨重約408.03公克。三、編號6至8：經檢視均為 白色細晶體，外觀型態均相似，隨機抽取編號A6鑑定。（一 ）驗前總毛重11.92公克（包裝塑膠袋總重約0.63公克）。 （二）編號A6：1.淨重3.79公克，取0.16公克鑑定用罄，餘 3.63公克。2.檢出三級毒品愷他命（Ketamine，又稱K他命 ）成分。3.純度約98％。（三）依據抽測純度值，推估編號 A6至A8均含愷他命之驗前總純質淨重約11.06公克。 ⑵上開A1至A5驗前總純質淨重約408.03公克與A6至A8驗前總純 質淨重約11.06公克，合計共淨重419.09公克（408.03公克 ＋11 .06公克＝419.09公克），扣除前述A2取0. 10公克鑑 定、A6 取0.16公克鑑定（共取0.26公克鑑定），共計驗餘 淨重418.83 公克（419.09公克－0.26公克＝418.83公克） 等情，此亦有內政部警政署刑事警察局101年3月22日刑鑑字 第0000000000號鑑定書在卷足憑（見偵查卷第59頁正反面） 。
3.由上說明，可知扣案之MDMA6顆及愷他命8包確各含有第二級 毒品MDMA及第三級毒品愷他命成分至明。
㈣.綜上所述，被告之自白核與事實相符，應堪採信。本案事證 已臻明確，被告前揭犯行均應堪認定。
二、論罪科刑部分：查MDMA與愷他命分別是毒品危害防制條例所 規定之第二、三級毒品。
㈠.核被告陳星佑就如事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條 例第11條第2項之持有第二級毒品罪。
㈡.被告陳星佑就如事實欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例 第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪。 ㈢.被告陳星佑就如事實欄一、㈢所為，係犯毒品危害防制條例 第8條第3項之轉讓第三級毒品罪；被告轉讓第三級毒品前之 持有低度行為則為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈣.又被告持有之上開第二級毒品純質淨重未達同條例第11條第 4項之標準，另被告轉讓之前述第三級毒品未達同條例第8條 第6項之標準，均無從論以該罪。
㈤.被告所犯上開㈠至㈢各罪，犯意各別，行為互殊，應依數罪 併罰規定，予以分論併罰。
㈥.又被告就上開所犯轉讓第三級毒品罪，於偵查、原審及本院 行準備程序及審理時均始終自白屬實，是所犯該罪應依毒品 危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。三、刑法第50條新舊法比較適用之說明：按刑法第2條第1項規定 ：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」又刑 法50條有關數罪併罰要件之規定已於民國102年1月23日修正 公布，自102年1月25日生效，原規定：「裁判確定前犯數罪 者，併合處罰之。」經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併 合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰 金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易 服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金 之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。 前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第 51條規定定之。」經比較新舊法，新法使得易科罰金之罪， 不因與不得易科罰金之罪併罰致不得易科罰金，較有利於受 刑人，自應適用新法規定。
四、撤銷原審判決部分：原審經調查後，以被告犯行事證明確， ，依數罪併罰對被告予以論罪科刑，並予以宣告緩刑，且於 緩刑期間交付保護管束，固非無見。惟查：
㈠.被告行為後，刑法第50條業已於102年1月23日修正公布，自 102年1月25日生效，然原判決對於被告所犯持有第二級毒品 與所犯轉讓第三級毒品二罪均得易科罰金部分與所犯持有第 三級毒品純質淨重二十公克以上之罪不得易科罰金部分，依
修正前刑法第50條規定，全部依數罪併罰規定予以定執行刑 ，而未及就新修正刑法第50條規定予以比較新舊法，適用對 被告有利之新修正刑法第50條規定，尚有未洽。 ㈡.原判決關於被告所犯持有第二級毒品MDMA6顆之重量驗餘總 淨重一點六一公克部分，雖於主文欄與事實欄予以記載，然 於理由欄則漏未說明其依據，理由容有未完備。 ㈢.被告所犯持有第三級毒品愷他命部分，共淨重419.09公克， 驗餘共淨重418.83公克等情，已於本判決事實欄及理由欄敘 明綦詳，已如上述。原判決於事實欄則記載「第三級毒品愷 他命8包（總淨重436.33公克，取樣0.26公克鑑定用罄，驗 餘總淨重436.07公克，其中5包純度約96％，推估驗前總純 質淨重約408.03公克，另3包純度約98％，推估驗前總純質 淨重約11.06公克）」（原判決第2頁第3行至第6行）；惟經 本院核對前述刑事警察局101年3月22日刑鑑字第0000000000 號鑑定書結果（偵查卷第59頁正面），上開愷他命8包於鑑 定前，鑑定書係記載「來文載示送件資料：疑似K他命，8包 （總毛重442.08公克，總淨重436.88公克）。鑑定結果：1. 依據抽測純度值，推估編號A1至A5均含愷他命之驗前總純質 淨重約408.03公克；編號A2：淨重99.20公克，取0.10公克 鑑定用罄，餘99.10公克。2.依據抽測純度值，推估編號A6 至A8均含愷他命之驗前總純質淨重約11.06公克；編號A6： 淨重3.79公克，取0.16公克鑑定用罄，餘3.63公克。是依上 開鑑定書鑑定結果說明可知，上揭愷他命8包之鑑定後總淨 重應為419.09公克（408.03公克＋11.06公克＝419.09公克 ），扣除前述A2取0.10公克鑑定、A6取0.16公克鑑定（共取 0.26公克鑑定），驗餘總淨重共計418.83公克（419.09公克 －0.26公克＝418.83公克）始為正確。且原判決亦未於理由 欄說明其事實欄與主文欄所載之驗餘總淨重436.07公克之依 據，除理由未完備外，原判決關於被告所犯持有第三級毒品 愷他命驗餘總淨重之重量數據亦有違誤，未盡正確。 ㈣.查被告所犯前述持有第三級毒品愷他命驗餘總淨重共計達 418.83公克之鉅，數量眾多，顯非被告個人單獨使用，苟予 以轉讓或販賣流入市面，造成毒品擴散氾濫，必危害社會治 安，則被告持有上開大量之第三級毒品愷他命其危害結果影 響國人身心健康與國家社會治安重大，自應予以從重處罰， 方足以嚴禁毒品之氾濫。原判決則僅對被告所犯前述持有上 開第三級毒品愷他命部分予以判處有期徒刑8月，檢察官就 此提起上訴，指摘原判決量刑過輕，為有理由。 ㈤.綜上所述，原判決既有上開違誤與不當之處，則原判決顯屬 無可維持，自應由本院將原判決撤銷，另為妥適之判決，以
期適法。
五、爰審酌被告於犯後業已供承犯罪，已有悔意，惟其持有上開 第三級毒品愷他命驗餘總淨重共計達418.83公克，數量鉅大 ，足以助長毒品擴散流通，影響國人身心健康與國家社會治 安及秩序，暨被告之素行、生活狀況、犯罪之動機、目的、 手段、持有毒品種類、多寡、時間長短等一切情狀，分別就 被告持有第二級毒品，判處有期徒刑4月，如易科罰金以新 台幣1千元折算1日；就所犯轉讓第三級毒品，判處有期徒刑 6月，如易科罰金以新台幣1千元折算1日；並就所犯上開二 罪定其應執行刑為有期徒刑9月，及諭知如易科罰金以新台 幣1千元折算1日之標準；另就被告所犯持有第三級毒品純質 淨重二十公克以上，處有期徒刑1年2月，以示懲儆。又本案 被告所犯前述毒品罪除犯有持有第二級毒品罪、轉讓第三級 毒品罪外，並其所犯持有第三級毒品罪純質淨重二十公克以 上（驗餘總淨重共計418.83公克），因被告所犯並非僅有單 一犯罪，其所犯上開毒品罪已達三罪之多，顯然漠視政府歷 年宣導反毒政策，本院審酌結果，認被告明知查緝毒品乃政 府一慣之政策，被告自身未能惕勵檢點，竟以身觸法，無視 檢警機關掃毒緝毒之宣導與決心，認被告日後難保其不再犯 之情事，因認被告不宜受有緩刑宣告之寬典，併予敘明。六、沒收銷燬部分：
㈠.前述如事實欄一之㈣所述經警查獲扣案之第二級毒品MDMA6 顆，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告該 次持有第二級毒品之主文項下，宣告沒收銷燬之。 ㈡.上開如事實欄一之㈣所述經警查獲扣案之第三級毒品愷他命 8包（驗餘總淨重共計418.83公克）係違禁物，應依刑法第 38條第1項第1款規定，於被告該次持有第三級毒品之主文項 下，宣告沒收之。
㈢.而包裹上開毒品之包裝袋9只（MDMA包裝袋1只、愷他命包裝 袋8只），均為被告所有，業據被告供承在卷，該等包裝袋 均有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於分裝、攜帶 ，是各係供被告非法持有第二、三級毒品所用之物，均依刑 法38條第1項第2款之規定於被告上開各罪項下宣告沒收。至 其他扣案之電子磅秤、夾鍊袋等物，均與本案無關，故不另 諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第3項、第11條第2項、第5項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項但書、第51條第5款、第41條第1項前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳傳宗到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 8 月 27 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 吳炳桂
法 官 陳坤地
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 徐仁豐
中 華 民 國 102 年 8 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。