臺灣雲林地方法院民事判決 102年度訴字第152號
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 鍾隆毓
訴訟代理人 游若庭
卓敏隆
被 告 曾治
鄧何玉卿
陳有福
兼上二人共同
訴訟代理人 魏寧中
被 告 陳文忠
李邱玉霞
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國102 年7
月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 ；又法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有 受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者 ，即得依民事訴訟法第247 條之規定提起確認之訴。如具備 前開要件，縱其所求確認者，為他人間之法律關係，亦非不 得提起（最高法院52年臺上字第1922號判例意旨、42年臺上 字第1031號判例意旨參照）。本件原告起訴請求確認被告間 就被告曾治所有附表所示2 筆土地所設定共同擔保附表所示 抵押權之債權關係不存在，且主張附表所示之抵押權設定為 通謀虛偽意思表示，致原告之債權有受損害之虞等情，則被 告間就附表所示之抵押權是否有被擔保之債權存在即屬不明 確，致原告在私法上債權之獲償地位有受侵害之危險，而此 項危險得以對於被告之確認判決除去之，故
本件原告有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。二、被告曾治、陳文忠、李邱玉霞經本院合法通知，未於言詞辯 論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列之情形，爰 依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠訴外人羅詩萍於民國86年1 月7 日向原告借款新臺幣（下同
）390 萬元之房貸，被告曾治為連帶保證人，至102 年4 月 15日，共積欠消費借款3,857,617 元，及自86年8 月7 日起 至清償日止，按年息百分之9.17計算之利息未清償。羅詩萍 已於86年5 月7 日已逾期清償欠款，被告曾治身為連帶保證 人，自應與羅詩萍負同一清償義務，而被告曾治在羅詩萍於 86年5 月7 日開始逾期未還款後，竟將附表所示之2 筆土地 ，於同年分別設定共同擔保360 萬元、80萬元、70萬元之抵 押權予被告鄧何玉卿、陳有福、魏寧中、陳文忠、李邱玉霞 等人，被告等之行為顯係通謀意圖脫產，又雙方當事人對於 抵押權是否虛偽之事實，應由較易舉證之當事人負擔舉證責 任，始符合正義公平之原則。
㈡退步言之，縱使被告間就附表所示之抵押權有債權債務關係 存在，惟觀諸土地登記謄本可知，抵押權清償日期分別為86 年6 月4 日、86年12月14日及87年4 月14日，距今已逾15年 ，可合理推知抵押債權應早已清償完畢，僅是未為塗銷，是 該抵押權亦已因被告曾治清償而不存在為是。
㈢況原告曾於101 年12月19日與被告曾治聯繫，被告曾治已明 確表示不認識其他被告，且設定抵押權乙事全不知悉，是由 其兒子即訴外人鄭琦薰及媳婦羅詩萍用的，則被告曾治係遭 他人冒用證件，簽訂本票及設定抵押權，則雙方並未有意思 表示一致，依民法第153 條之反面解釋，抵押債權及物權應 未發生於被告曾治身上。
㈣綜上，附表所示之抵押權既屬被告等人通謀虛偽意思表示所 設定，被告間並無附表所示抵押權所擔保之債權存在，則依 抵押權之從屬性，附表所示抵押權之設定自不生效力，而原 告為被告曾治之債權人，附表所示抵押權之設定登記對於原 告債權實現自有妨害，然被告曾治怠於行使回復原狀之權利 ，爰依民法第87條、第242 條及第767 條之規定提起本件訴 訟，確認被告間就附表所示抵押權所擔保之債權不存在，並 請求被告鄧何玉卿、陳有福、魏寧中、陳文忠、李邱玉霞回 復原狀並塗銷登記。
㈤並聲明：
⒈確認被告曾治、鄧何玉卿、陳有福、魏寧中就被告曾治所有 附表所示2 筆土地，於86年5 月7 日及95年12月22日雲林縣 西螺地政事務所雲西地字第5352號、螺資地字第78460 號收 件，設定360 萬元抵押權不存在。
⒉被告鄧何玉卿、陳有福、魏寧中應將前項抵押權設定登記予 以塗銷。
⒊確認被告曾治、陳文忠就被告曾治所有附表所示2 筆土地， 於86年11月17日雲林縣西螺地政事務所雲西地字第13755 號
收件，設定80萬元抵押權不存在。
⒋被告陳文忠應將前項抵押權設定登記予以塗銷。 ⒌確認被告曾治、李邱玉霞就被告曾治所有附表所示2 筆土地 ，於86年12月29日雲林縣西螺地政事務所雲西地字第15411 號收件，設定70萬元抵押權不存在。
⒍被告李邱玉霞應將前項抵押權設定登記予以塗銷。二、被告方面：
㈠被告鄧何玉卿、陳有福、魏寧中部分：
被告等人雖不認識被告曾治，但是因被告等人為金主透過訴 外人即代書陳福榮處理，共借270 萬元給被告曾治，其中被 告魏寧中50萬元、被告陳有福150 萬元、被告鄧何玉卿70萬 元，不知為何被告魏寧中、陳有福之部分抵押權設定在訴外 人即代書陳福榮配偶徐愛玲名下，至95年12月22日方以債權 讓與部分改登記被告魏寧中、陳有福為抵押權人等語置辯。 ㈡被告陳文忠未於言詞辯論期日到場陳述，惟據其提出之答辯 狀則辯稱：
附表所示之抵押權，有關被告陳文忠部分，所擔保之債權確 實存在，且尚未罹於時效，而被告陳文忠對被告曾治之債權 ，已取得鈞院101 年度司促字第12303 號支付命令及確定證 明書，原告本件之請求並無理由等語置辯，並聲明：原告之 訴駁回。
㈢被告曾治、李邱玉霞未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備 書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：
原告主張被告間就附表所示之抵押權均屬通謀虛偽意思表示 之行為無效，請求判決如其訴之聲明，惟經被告鄧何玉卿、 陳有福、魏寧中、陳文忠否認，並以前揭情詞置辯，是本件 應審究之爭點厥為：被告間設定附表所示抵押權之行為，有 無通謀虛偽意思表示？原告本件之請求有無理由？茲分析如 下：
㈠按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無 效；因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任；負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外 ，應回復他方損害發生前之原狀，民法第87條第1項、第184 條第1項前段、第213條第1項分別定有明文。再按當事人主 張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法 第277條前段定有明文。最高法院就此於51年台上字第215號 判例闡述表示，所謂通謀虛偽表示，指表意人與相對人相互 明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意 人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意
，始為相當；又第三人若以表意人與相對人通謀而虛偽為意 思表示之事由為訴訟原因出而主張者，依舉證責任分配之原 則，自應由該第三人先行立證，此業經最高法院48年台上字 第29號判例論述綦詳。又依最高法院17年上字第917號判例 闡述：「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉 證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實 ，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵 累，亦應駁回原告之請求」。準此，原告既主張被告間附表 所示抵押權之設定均係通謀虛偽意思表示，自應由原告就上 開法律關係屬通謀虛偽意思表示之事實負舉證責任。 ㈡原告對上開主張係稱因被告曾治為羅詩萍之保證人，而羅詩 萍於86年5 月7 日開始逾期未還款後，即於同年設定私人抵 押權共510 萬元云云，然查，被告陳文忠對被告曾治之抵押 債權已取得本院101 年度司促字第12303 號支付命令及確定 證明書，有該支付命令及確定證明書在卷可稽；被告魏寧中 對被告曾治之抵押債權亦已取得臺灣臺中地方法院87年度票 字第3645號民事裁定及確定證明書，並有該本票裁定及確定 證明書與收據附卷可憑；被告陳有福部分，有提出以鄭琦薰 及被告曾治共同發票之本票及收據，證明其與被告曾治間附 表所示抵押權所擔保之抵押債權確實存在，有該本票及收據 附卷可參，是原告僅空言泛稱羅詩萍已於86年5 月開始逾期 未還款，被告曾治即於同年設定多筆私人抵押權，進而推論 出被告間附表所示抵押權之設定為通謀虛偽意思表示，並未 提出相關事證以證明被告間有何通謀之情事，依上開說明， 即難遽認其上開主張可採。
㈢又原告主張附表所示之抵押權清償日期分別為86年6 月4 日 、86年12月14日及87年4 月14日，距今已逾15年，可合理推 知抵押債權應早已清償完畢，僅是未為塗銷云云，惟查，抵 押債權清償日期之是否已逾15年與抵押債權是否已清償之間 並無必然之關係，而原告亦無提出其他證明資料證明被告曾 治就附表所示抵押債權已清償完畢，是原告上開之主張，亦 不足採。
㈣至於原告所提出101 年12月19日與被告曾治之通話譯文主張 被告曾治已明確表示不認識其他被告，且設定抵押權乙事全 不知悉，是由其兒子鄭琦薰及媳婦羅詩萍用的，則被告曾治 係遭他人冒用證件，簽訂本票及設定抵押權，則雙方並未有 意思表示一致，依民法第153 條之反面解釋，抵押債權及物 權應未發生於被告曾治身上云云，然觀諸原告所提之通話譯 文全文，被告曾治知悉自己為羅詩萍金錢借貸之保證人，且 亦未否認有委任其子鄭琦薰代為處理抵押權設定事務，是原
告驟以上開通話譯文即得出被告曾治係遭他人冒用證件，簽 訂本票及設定抵押權之結論，尚難憑採。
四、從而，原告迄今仍未提出其他證據以證明被告間設定附表所 示抵押權之行為，係屬通謀虛偽意思表示，是原告請求確認 附表所示抵押權均不存在，請求予以塗銷，均無理由，應予 駁回。
五、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 8 月 15 日
民事第一庭 法 官 吳福森
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 102 年 8 月 15 日
書記官 王振州
附表：
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│土│⒈雲林縣西螺鎮○街段0000地號土地，面積607.05平方公尺，應有部分4分之1。 │
│ │ │
│地│⒉雲雲林縣西螺鎮○街段0000地號土地，面積290.61平方公尺，應有部分4分之1。 │
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│抵│順次│抵押權人 │收件文號 │抵押登記日期│債權金額：新台幣│債權範圍 │
│押├──┼─────┼───────────┼──────┼────────┼─────┤
│權│一 │鄧何玉卿 │86年雲西地字第5352號 │86.05.07 │3,600,000元 │3分之1 │
│登│ ├─────┼───────────┼──────┼────────┼─────┤
│記│ │陳有福 │95年螺資地字第78460號 │95.12.22 │3,600,000元 │24分之12 │
│ │ ├─────┼───────────┼──────┼────────┼─────┤
│ │ │魏寧中 │95年螺資地字第78460號 │95.12.22 │3,600,000元 │24分之4 │
│ ├──┼─────┼───────────┼──────┼────────┼─────┤
│ │二 │陳文忠 │86年雲西地字第13755 號│86.11.17 │800,000元 │全部 │
│ ├──┼─────┼───────────┼──────┼────────┼─────┤
│ │三 │李邱玉霞 │86年雲西地字第15411 號│86.12.29 │700,000元 │全部 │
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