臺灣雲林地方法院刑事判決 102年度訴字第342號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 蘇永昌
選任辯護人 陳國瑞律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1 年度偵字第5984號），本院判決如下：
主 文
蘇永昌販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣叁仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年玖月；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年玖月；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑玖年陸月；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡）、門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡）均沒收之，如全部或一部不能沒收時，均追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得財物共新臺幣壹萬叁仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、蘇永昌明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第 2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級毒品、第二級毒 品，不得非法持有或販賣，竟仍基於販賣第一級毒品海洛因 、第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意，分別為下列 販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為：（一）於民國101 年7 月21日17時55分、23時35分許，持用門號 0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話 之ＯＯＯ聯絡後，相約在雲林縣北港鎮○○街00號處碰面 ，而於同日稍後在該處，由ＯＯＯ以賒帳之方式，向ＯＯ Ｏ購買價值新臺幣（下同）5 千元之海洛因1 包。
（二）於101 年7 月25日5 時5 分、5 時9 分、5 時49分許，持 用上開門號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之 ＯＯＯ聯絡後，相約在嘉義縣新港鄉某全家便利商店碰面 ，而於同日稍後在該處，以一手交錢一手交貨之方式，販 賣甲基安非他命1 包予ＯＯＯ，並收取3 千元之價金。（三）於101 年8 月2 日22時42分、23時3 分許，持用上開門號 行動電話與持用門號0000000000號行動電話之ＯＯＯ聯絡 後，相約在嘉義縣民雄鄉中正大學旁之全家便利商店碰面 ，而於同日稍後在該處，以一手交錢一手交貨之方式，販 賣甲基安非他命1 包予ＯＯＯ，並收取5 千元之價金。（四）於101 年8 月3 日16時23分、16時57分許，持用上開門號 行動電話與持用門號0000000000號行動電話之ＯＯＯ聯絡 後，相約在嘉義縣民雄鄉○道○號高速公路民雄交流道下 方碰面，而於同日稍後在該處，由陳建成以賒帳之方式， 向蘇永昌購買價值5 千元之海洛因1包。
（五）於101 年8 月18日12時51分許，持用門號0000000000號行 動電話與持用門號0000000000號行動電話之ＯＯＯ聯絡後 ，相約在嘉義市西區北港路路旁碰面，而於同日稍後在該 處，以一手交錢一手交貨之方式，販賣甲基安非他命1 包 予ＯＯＯ，並收取5 千元之價金。
二、經警對蘇永昌所持用之門號0000000000、0000000000號行動 電話實施通訊監察，因而查悉上情。
三、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條 第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。經查，下述經 本院列為本案證據之被告以外之人於審判外之陳述，業據被 告及辯護人於本案準備程序中陳明均同意作為本案之證據使 用（見本院102 年度訴字第342 號卷《下稱本院卷》第29頁 正面），而本院審酌該等審判外陳述作成時之情況，未見有 何不能自由陳述之情形，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事 實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，應認均有證據能 力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
上揭事實，業據被告於偵審中均坦承不諱（見臺灣雲林地方 法院檢察署101 年度偵字第5984號卷《下稱偵卷》第65頁； 本院卷第27頁正反面、第60頁反面），經核與證人姚強生、 林宛蓁於警詢時之證述內容（見彰化縣警察局員林分局員警 分偵字第0000000000號卷第8 頁正反面、第11頁反面至第12 頁正面）、偵查中之結證內容（見偵卷第92頁反面、第95頁 反面），及證人ＯＯＯ於本院審理中之結證內容（見本院卷 第61頁反面至第63頁反面）大致相符，並有如附表所示被告 與證人ＯＯＯ、ＯＯＯ、ＯＯＯ之通訊監察譯文內容（見偵 卷第113 至116 頁）可資為佐。又販賣毒品之所謂販賣行為 ，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣 毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為 ，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，再者， 販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察 得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意 圖營利之販賣行為則無二致，衡諸第一級毒品海洛因及第二 級毒品甲基安非他命均屬量微價高之物，且均為政府查緝之 違禁物，而販賣第一、二級毒品罪屬重罪，凡販賣毒品者， 茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦 之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出 售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有 從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認 定，從而本件並無任何證據證明被告僅係單純以同一價量轉 售毒品予本案之購毒對象，是依據上開積極證據及經驗法則 綜合研判，倘無差額利潤可圖，衡情被告應不致於甘冒罹犯 重典之風險，無端平白交付毒品，故被告於本案應有販賣毒 品以營利之意圖及事實，應堪認定。綜上足認被告自白與事 實相符，堪可採信，是被告有販賣第一級毒品及第二級毒品 之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
（一）按海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款、第2 款所列管之第一級毒品、第二級毒品， 均不得非法持有及販賣，是核被告如事實欄一、（一）、 （四）所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣 第一級毒品罪；如事實欄一、（二）、（三）、（五）所 為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒 品罪。
（二）被告各次販賣前持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為 ，各為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。而被告 所犯之五次販賣毒品犯行間，犯意各別，行為互異，應予
以分論併罰。至於辯護人雖主張被告五次販賣毒品犯行應 構成「集合犯」之包括一罪，惟按所謂「集合犯」，係指 立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類 行為而反覆實行之犯罪而言，故是否為集合犯之判斷，客 觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要 手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會 通念等，主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之 單一犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之，稽以行為 人販賣毒品之原因，不一而足，其多次販賣毒品之行為， 未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制 條例第4 條販賣毒品罪之構成要件文義，實無從憑以認定 立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反 覆實行之集合犯行，再者，修正後刑法業刪除連續犯之規 定，多次販賣毒品之犯行，依社會通念，修法後應認為數 罪之評價，始符刑罰公平原則，從而，販賣毒品罪，難認 係集合犯（最高法院97年度台上字第1060號、第1400號、 第1933號判決要旨參照），是辯護人上開主張實屬未洽， 而為本院所不採。
（三）按毒品危害防制條例第17條第2 項關於「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨 在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真 實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，故不論該被 告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次 ，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白 ，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判 決意旨供參）。經查，被告對於其本案販賣第一、二級毒 品之犯行，於偵查中就如事實欄一、（一）、（三）、（ 四）、（五）之犯行均表示認罪，如事實欄一、（二）部 分，檢察官則漏未針對該次犯行向被告確認是否承認，惟 被告於偵查中即已概括就其販賣第一、二級毒品之犯行均 表示認罪（見偵卷第65頁），而於本院審理時亦對於事實 欄一所述之犯行均自白不諱（見本院卷第27頁正反面、第 60頁反面），合於毒品危害防制條例第17條第2 項規定減 輕其刑之情形，應依該條規定予以減輕其刑。至於被告雖 供稱其本案毒品來源者為「ＯＯ」，惟經本院函詢臺灣雲 林地方法院檢察署及行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部 地區巡防局之結果，均函覆稱未查獲被告所供稱之毒品上 手，有行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局10 2 年7 月12日雲林機字第0000000000號函暨所附查緝員職 務報告書、臺灣雲林地方法院檢察署102 年7 月19日雲檢
惠勤101 偵5984字第17874 號函暨所附查緝員職務報告書 附卷可參（見本院卷第43、44、47、48頁），是被告尚不 符合毒品危害防制條例第17條第1 項之情形，而無從適用 該條項規定減免其刑，併此敘明。
（四）按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審 酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及 比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社 會之法律感情。按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所 謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一 切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫 恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起 一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等）， 以為判斷；次按被告於偵查及審判中自白者，於依毒品危 害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑後，仍得依刑法 第59條之規定酌減其刑，此觀刑法第60條之規定甚明（最 高法院100 年度台上字第1423號判決意旨參照）。本院審 酌販賣第一級毒品罪之法定本刑為：「死刑或無期徒刑； 處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，然同 為販賣毒品之人，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分， 甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有 之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科 處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「處無期徒刑者 ，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，不可謂不重，自非 不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否 有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期 使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查被告販 賣第一級毒品之行為，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁 令，行為固屬不當，應予非難，然被告販賣第一級毒品之 次數僅有兩次，且均係販賣予同一對象，販賣之數量亦非 鉅，散播毒品之範圍及數量有限，犯罪之情節尚非至惡， 其因一時貪念，致罹重典，相對於掌控毒品上游來源之長 期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康 之危害顯然較小，從被告之犯案情節觀之，倘就被告之犯 行，於依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑後，處 以15年以上之有期徒刑，均無異失之過苛而不盡情理，不 免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則 ，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其販賣毒品之犯罪
情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情 ，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，就其所犯販賣 第一級毒品之犯行，均予以酌量減輕其刑，並依法遞減之 。至於辯護人請求就被告本案販賣第二級毒品犯行，亦適 用刑法第59條酌減其刑部分，本院認毒品危害防制條例第 4 條第2 項販賣第二級毒品罪法定本刑僅為7 年以上有期 徒刑，且若被告於偵審中均自白犯行，尚得依毒品危害防 制條例第17條第2 項規定減輕其刑，又被告本案販賣第二 級毒品之次數不止一次，且各次販賣毒品之數量價值亦非 極微，是被告本件販賣第二級毒品犯行，尚無情輕法重之 問題，而無適用刑法第59條規定之餘地，併此敘明。（五）爰審酌被告已有違反毒品危害防制條例之前科紀錄，卻仍 未能正視毒品所可能對他人健康造成之戕害，及對社會治 安之危害，為獲得購買本身施用毒品所需之金錢，而販賣 毒品予他人以賺取價差，所為實助長毒品之散布，其行應 予非難，惟衡以被告對其犯行於偵審中均坦承不諱，犯後 態度良好，暨考量被告教育程度為高職畢業等一切情狀， 分別量處被告如主文所示之刑，並定其應執行刑如主文所 示。
（六）按毒品危害防制條例第19條第1 項所規定之沒收，固為刑 法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問 屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人 所有者為限，始應予以沒收，庶符沒收制度之基本原則（ 最高法院90年度台上字第626 號判決參照）。又按毒品危 害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定， 其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主 文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵 償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生 「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題，而「追 徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係 針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言，本規定所 稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他 財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額 ，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題 ，倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者 ，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無 不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」；如 不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直 接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題 （最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議參照）。查被告
未經扣案供其本案聯絡販賣毒品時所用之門號0000000000 號行動電話（含SIM 卡）及門號0000000000號行動電話（ 含SIM 卡），行動電話部分，被告陳稱均屬其所有（見本 院卷第30頁正面），而該二門號之申辦人雖均非被告本人 ，有該門號行動電話申請使用人查詢資料在卷可憑（見本 院卷第14頁），惟被告陳稱該二門號SIM 卡係友人所送亦 已屬其所有（見本院卷第67頁正反面），是該未經扣案之 門號0000000000號行動電話（含SIM 卡）及門號00000000 00號行動電話（含SIM 卡），既為被告所有且係供其本案 販賣毒品時聯絡所用之物，自應依毒品危害防制條例第19 條第1 項規定，於各次有使用上開門號聯絡而為販賣毒品 之罪名下，分別宣告沒收之，並諭知如全部或一部不能沒 收時，追徵其價額。被告未經扣案如事實欄一、（二）、 （三）、（五）所述之販賣毒品所得財物，亦應分別於被 告各該次販賣毒品之罪名下，分別宣告沒收之，並諭知如 全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。至於被告 如事實欄一、（一）、（四）所述犯行部分，被告於本院 審理時供稱尚未收取證人ＯＯＯ如事實欄一、（一）、（ 四）所賒欠之款項（見本院卷第27頁正面、第64頁正面、 第68頁反面），而證人ＯＯＯ於本院審理中亦證稱：向被 告拿毒品均未給被告錢等語（見本院卷第62頁正反面、第 63 頁 反面），卷內又無證據足資證明被告於本案言詞辯 論終結前，已取得上開賒欠之款項，是尚難認定被告已取 得上開賒欠之款項，揆諸前揭說明，就被告並未實際取得 之賒欠款項部分，無從為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第59條、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官張簡宏斌到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 8 月 30 日
刑事第一庭 審判長法 官 廖國勝
法 官 林輝煌
法 官 楊皓潔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊淳詒
中 華 民 國 102 年 9 月 2 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表（通訊監察譯文內容）
┌──┬──────┬───────┬────────┐
│編號│通訊雙方門號│通訊日期、時間│通訊監察譯文內容│
├──┼──────┼───────┼────────┤
│ 1 │A:0000000000│101 年7 月21日│B:大耶 還沒出門│
│ │ （ＯＯＯ）│17時55分 │ 喔 │
│ │B:0000000000│ │A:我要回去了 │
│ │ （ＯＯＯ）│ │B:象仔那缺一腳 │
│ │ │ │ 一直再叫阿 我│
│ │ │ │ 等你阿 我跟他│
│ │ │ │ 說 你沒辦法過│
│ │ │ │ 去阿 │
│ │ │ │A:我過去阿 │
│ │ ├───────┼────────┤
│ │ │101 年7 月21日│A:我要過去那 你│
│ │ │23時35分 │ 下來樓下 │
│ │ │ │B:好 │
├──┼──────┼───────┼────────┤
│ 2 │A:0000000000│101 年7 月25日│B:你在家嗎 │
│ │ （ＯＯＯ）│5 時5 分 │A:在外面 │
│ │B:0000000000│ │B:我打給阿弟仔喔│
│ │ （ＯＯＯ）│ │A:對阿 妳打給他│
│ │ │ │ 看怎樣再打給我│
│ │ │ │ 我再處理 │
│ │ ├───────┼────────┤
│ │ │101 年7 月25日│B:我打了兩通都沒│
│ │ │5 時9 分 │ 人接 │
│ │ │ │A:不然我叫人打電│
│ │ │ │ 話給他 看怎樣│
│ │ │ │ 再那個 │
│ │ ├───────┼────────┤
│ │ │101 年7 月25日│B:那個人打給我 │
│ │ │5 時49分 │ 我跟他說我洗個│
│ │ │ │ 臉 我再打給他│
│ │ │ │ 他沒接 這樣我│
│ │ │ │ 敢去嗎 │
│ │ │ │A:我叫人去叫他 │
│ │ │ │B:你不要讓我白跑│
│ │ │ │A:不會啦 │
│ │ │ │B:那我跟你說 珠│
│ │ │ │ 仔喔 球啦 │
│ │ │ │A:好啦 │
├──┼──────┼───────┼────────┤
│ 3 │A:0000000000│101 年8 月2 日│B:你有在昨天那嗎│
│ │ （ＯＯＯ）│22時42分 │A:有 │
│ │B:0000000000│ │B:我等下到 我再│
│ │ （ＯＯＯ）│ │ 打給你 │
│ │ ├───────┼────────┤
│ │ │101 年8 月2 日│B:我在全家外面 │
│ │ │23時3 分 │A:好 │
├──┼──────┼───────┼────────┤
│ 4 │A:0000000000│101 年8 月3 日│B:大耶 你在哪 │
│ │ （ＯＯＯ）│16時23分 │A:晚點 │
│ │B:0000000000├───────┼────────┤
│ │ （ＯＯＯ）│101 年8 月3 日│B:大耶 還在忙喔│
│ │ │16時57分 │A:對阿 不然你慢│
│ │ │ │ 慢騎到那邊啦 │
│ │ │ │B:一樣那邊喔 │
│ │ │ │A:對 │
├──┼──────┼───────┼────────┤
│ 5 │A:0000000000│101 年8 月18日│B:還沒到喔 │
│ │ （ＯＯＯ）│12時51分 │A:快到了 │
│ │B:0000000000│ │B:你來就看到我了│
│ │ （ＯＯＯ）│ │ 拉 │
└──┴──────┴───────┴────────┘