臺灣雲林地方法院刑事判決 102年度訴字第290號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 嚴茂松
選任辯護人 蔡金保律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2 年度偵緝字第89號），本院判決如下：
主 文
嚴茂松犯附表編號１至４所示各罪（含共同犯附表編號２至４所示各罪），各處如附表編號１至４所示各罪之刑。應執行有期徒刑拾陸年，沒收部分併執行之。
事實及理由
壹、犯罪事實：
嚴茂松明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項所列管 之第一級毒品，不得持有或販賣，竟分別起意，先後為下述 販賣海洛因之行為：
一、嚴茂松與黃福田（已歿）為朋友關係，李其穎與黃福田、柯 有益同為「國裕公司」之職員。李其穎因有購買海洛因之需 求，乃在黃福田、柯有益陪同下，於民國100 年6 月底7 月 初某日，前往嚴茂松位於雲林縣水林鄉○○村○○00○0 號 住處內，向嚴茂松購買海洛因。嚴茂松便基於販賣海洛因以 營利之犯意，於上述時地，以新臺幣（下同）2 萬元之價格 ，將海洛因1 包販賣予李其穎，李其穎則當場交付價金2 萬 元（未扣案）予嚴茂松，完成交易。
二、嚴茂松與真實姓名年籍均不詳，綽號「黑江」之成年男子（ 下稱「黑江」）共同基於販賣海洛因以營利之犯意聯絡，由 嚴茂松持用其所有（門號不詳，晶片卡未扣案）之行動電話 作為與李其穎、「黑江」聯絡之工具（現在法務部矯正署雲 林看守所保管中），於100 年7 月12日上午，由李其穎委由 同事林斯閔匯款10萬元至嚴茂松所申請中華郵政股份有限公 司水林分行帳戶內（帳號：00000000000000，下稱本案帳戶 ），充作購買海洛因之價款，再由嚴茂松於同日下午全數提 領後，從雲林南下至高雄某處向「黑江」拿取海洛因，同時 交付10萬元之價金，再北上至臺中烏日高鐵站附近與李其穎 碰面，並在車上交付海洛因予李其穎（柯有益陪同在場）， 買賣完成。「黑江」則提供不等之海洛因供嚴茂松施用，充 作本次交易之報酬，以此方式共同販賣海洛因。三、嚴茂松與「黑江」再共同基於販賣海洛因以營利之犯意聯絡 ，由嚴茂松持用上開行動電話作為與李其穎、「黑江」聯絡 之工具，於100 年7 月21日上午，由李其穎委由林斯閔匯款 10萬元至嚴茂松所申請之本案帳戶內，充作購買海洛因之價
金，再由嚴茂松於同日下午全數提領後，從雲林南下至高雄 某處向「黑江」拿取海洛因，同時交付10萬元之價金，再北 上至臺中烏日高鐵站附近與李其穎碰面，並在車上交付海洛 因予李其穎（柯有益陪同在場），交易成功。「黑江」則提 供不等之海洛因供嚴茂松施用，充作本次交易之報酬，以此 方式共同販賣海洛因。
四、嚴茂松與「黑江」復共同基於販賣海洛因以營利之犯意聯絡 ，由嚴茂松持用上開行動電話作為與李其穎、「黑江」聯絡 之工具，於100 年8 月1 日上午，由李其穎委由林斯閔匯款 10萬元至嚴茂松所申請之本案帳戶內，充作購買海洛因之價 金，再由嚴茂松於同日下午全數提領後，從雲林南下至高雄 某處向「黑江」拿取海洛因，同時交付10萬元之價金，再北 上至臺中烏日高鐵站附近與李其穎碰面，並在車上交付海洛 因予李其穎，完成買賣。「黑江」則提供不等之海洛因供嚴 茂松施用，充作本次交易之報酬，以此方式共同販賣海洛因 。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、證據能力方面：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。蓋檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄 ，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權 ，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向 被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不 致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查 中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方 ，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人 於偵查中之陳述不具證據能力。查李其穎、柯有益及林斯閔 在檢察官面前製作之偵訊筆錄（見他184 號卷第12頁至第15 頁；彰化地檢偵2393卷第3 頁至第4 頁），內容均係檢察官 令渠等以證人身分具結後所為之證述，有各該證人結文在卷 可參（見他184 號卷第16頁、第17頁；彰化地檢偵2393卷第 4 頁反面），被告嚴茂松與其辯護人均未提及檢察官在訊問 時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可 信之情況，依上述規定，前開證述筆錄均得作為本案證據使 用。
二、證明力方面：
被告固坦承李其穎曾於100 年6 、7 月間至其家中拜訪，復 使用上開行動電話與李其穎、「黑江」聯絡，而於100 年7
月12日、21日及8 月1 日領取李其穎匯入本案帳戶之各10萬 元後，於同日持款從雲林南下高雄向「黑江」拿海洛因，之 後在臺中烏日高鐵站附近交付海洛因予李其穎共3 次等事實 ，惟矢口否認有販賣海洛因之行為，辯稱：李其穎那一次去 我家是來找我吃大拜拜，沒有交易海洛因；臺中烏日高鐵站 那三次是幫李其穎拿海洛因，李其穎每次都倒4 、5 千元的 海洛因分我，我不是跟「黑江」一起賣海洛因云云。被告之 辯護人則辯以：被告只是代為接洽購買海洛因，與他人朋分 海洛因施用而已云云。經查：
㈠犯罪事實之部分：
⒈李其穎於偵查中具結後證稱：我有開車載柯有益去雲林縣水 林，當時我先載柯有益去雲林水林買餅，之後我開車去嚴茂 松位於雲林縣水林鄉的某一個山寮住處，當時我們抵達後， 就進去嚴茂松住處之廚房，當時柯有益也有在場，我當時約 拿2 萬元上下給嚴茂松，嚴茂松就拿1 包海洛因給我，時間 是在臺中烏日高鐵站交易前1 、2 星期（見他184 號卷第14 頁）；於審判中以證人身分作證稱：去被告家中那一次是第 一次向被告買海洛因，是朋友黃福田帶我去的，我開車載黃 福田、柯有益過去，當次交易金額是2 萬元，當時是黃福田 與被告接洽，我的錢（2 萬元）先交給被告，被告騎摩托車 出去，過一會兒被告就拿毒品（海洛因）回來給我，用夾鏈 袋裝著，這是我跟柯有益合資買的，時間是在烏日高鐵站交 易前等語甚詳（見本院卷第116 頁、第120 頁至第121 頁、 第128 頁反面）。柯有益則於偵查中作證稱：李其穎開車載 我去雲林縣水林買海洛因，當時李其穎載我去一位我不認識 的成年男子住處，對方大約是50多歲中年人，我就跟李其穎 進去對方的家裡廚房內，對方就拿1 包毒品海洛因給李其穎 ，李其穎就當場有拿出現金給對方，現金大約是2 萬元上下 ，我當時有看到，烏日高鐵站之交易是在這次交易的兩個星 期後，在烏日高鐵站交易之對象就是我剛才說的那個成年男 子（見他184 號卷第12頁至第13頁）；於審判中以證人身分 證稱：我去過被告家中一次，是李其穎載我去的，地點在雲 林，是李其穎要買約1 、2 萬元之海洛因，那次是我和李其 穎合資，我記得在廚房被告就拿海洛因給李其穎，是夾鏈袋 包裝的等語明確（見本院卷第123 頁反面、第125 頁至第12 6 頁）。觀之李其穎、柯有益之上述證詞，渠等指證被告在 雲林縣水林鄉家中廚房交付海洛因予李其穎、李其穎則交付 價款2 萬元予被告，該次交易是李其穎與柯有益合資，時間 係在臺中烏日高鐵站交易之前（犯罪事實至）等情，應 屬證述一致。且柯有益於偵查中作證時係證稱某名成年男子
與李其穎交易，而在檢察官提示被告戶籍影像照片（他184 號卷第9 頁）予柯有益辨識時，柯有益表示無法確定該人之 身分，僅能確定與臺中烏日高鐵站交易之對象相同，待之於 審判中親眼見到被告容貌後，才明確指認被告，從此觀之， 柯有益並無設詞誣攀他人入罪之動機存在，否則僅需於偵查 中順應檢察官提示之照片為指認即可，足見李其穎、柯有益 之上述證詞應屬信而有徵。又查政府查緝海洛因甚嚴，海洛 因交易風險甚高，非有一定之信任關係或隔絕、隱密措施， 買賣雙方不敢、也不願貿然進行，實務上常有第三人居中媒 介，即扮演填補是項信任關係，或隔阻直接關係之角色。是 被告供稱：我是透過黃福田之介紹認識李其穎（見本院卷第 15頁反面）；李其穎證稱：我去找黃福田問哪裡可以買（海 洛因），他就直接帶我去被告住處，那是我第一次向被告買 毒品（海洛因），他們講了一會兒才拿出來等語（見本院卷 第121 頁、第128 頁反面），益徵上情，可認李其穎與被告 認識，係透過黃福田居中牽線，並植基在海洛因之需求上。 再查，李其穎既然願意先行支付10萬元予被告供作購買海洛 因之款項（犯罪事實，詳後述），金額不小，並以會留存 紀錄之匯款方式為之，其勢必對於被告本人及其所能提供之 海洛因品質有一定程度之信任，則雙方於臺中烏日高鐵站交 易前，必定曾經見過面，也驗證過海洛因之品質，此一判斷 當與一般經驗法則無違。此觀柯有益於審判中作證稱：我記 得在現場李其穎有拿一點要看海洛因純度，那天剛好我有帶 針筒，所以我當場有施用，是海洛因沒錯等語（見本院卷第 126 頁），也可得證。依上，本次在被告家中之交易應真實 存在無誤。
⒉針對本次交易，被告於羈押訊問時先供稱：黃福田、柯有益 帶李其穎去我家找我，帶我去高雄，李其穎拿2 萬元出來， 我們三人一起向蜈蚣（即「黑江」）拿，李其穎分一點給我 （見本院卷第13頁反面至第14頁）；於本案審理中供稱：這 次是李其穎、柯有益跟另一個女生去我家，叫我去李其穎家 中吃大拜拜，但我沒有去云云（見本院卷第48頁反面），之 後更供稱：他們去我家兩次云云（見本院卷第130 頁），前 後所辯不一，存有瑕疵，不值採信。其次，李其穎、柯有益 固於偵查中一致證稱本次交易時間係在100 年7 、8 月間（ 見他184 號卷第12頁、第14頁），但本次交易係在臺中烏日 高鐵站交易前1 、2 星期，已經李其穎、柯有益於偵查中證 述無誤（見他184 號卷第13頁至第14頁），而雙方於臺中烏 日高鐵站之交易係從100 年7 月12日開始（見偵1542號卷第 9 頁），則合理推論本次交易之時間應係在100 年6 月底至
7 月初某日，堪以認定，李其穎、柯有益此部分之證詞，應 屬記憶有誤。再者，柯有益於偵查中具結證稱：當時只有我 、李其穎、被告共3 人在場（見他184 號卷第13頁）；於審 判中先證稱：那天好像同事林斯閔也有去，有3 、4 個人一 起去（見本院卷第123 頁反面、第124 頁反面），復改證稱 ：林斯閔、黃福田有沒有一起去，我不敢確定，因為時間過 太久了（見本院卷第125 頁反面），再改證稱：林斯閔好像 在外面，她不知道我們要買毒品（見本院卷第128 頁反面） 。李其穎則於審判中作證稱：當天只有我、柯有益及黃福田 3 人有去被告家中，林斯閔好像沒有去，第一次去被告家中 是黃福田帶我去的等語（見本院卷第121 頁）。足見其二人 此部分之證詞略有出入。然本院以為李其穎、柯有益確實有 到現場，已據渠等證述如上，又李其穎乃初次與被告見面交 易海洛因，依常理研判，中間人黃福田必須陪同現場，否則 李其穎不會知道被告住處，被告也不會貿然與李其穎交易。 另外，李其穎同時證稱：林斯閔沒有施用毒品，我要作壞事 （指買海洛因）怎麼會帶她去等語（見本院卷第128 頁至第 128 頁反面），則林斯閔陪同之可能性不高，縱令有之，依 一般毒品交易之隱密性質，也不會讓其親睹交易現場，是林 斯閔並未陪同在場交易，亦可認定為真。
⒊李其穎固曾於審判中一開始作證稱其對於本次交易細節都不 清楚，時間太久了已經忘記，要問柯有益，其當時在車上（ 後改稱在廚房），是被告與柯有益接洽，其沒有看到毒品云 云（見本院卷第116 頁至第118 頁），而與其在偵查中之證 述大相逕庭，惟法警提解其入庭時曾向本院報告李其穎表示 在被告面前無法自由陳述（見本院卷第115 頁反面），經本 院詢問其所言何意，其才坦承有壓力，需要休息10分鐘後再 證述，並請求重新訊問（見本院卷第118 頁反面至第119 頁 ），其後才證述被告犯行明確如上，同時表示因為與被告是 同村莊，不想這樣做（指證販毒），由此不難想像李其穎上 開「不清楚」、「忘記了」等證詞，係囿於同村人情壓力而 為之避重就輕之詞，不能執為有利於被告之認定，併此陳明 。
㈡犯罪事實至之部分：
⒈李其穎為購買海洛因，撥打被告上開行動電話與之聯絡，因 而於100 年7 月12日、21日及8 月1 日上午委請林斯閔各匯 款10萬元至被告本案帳戶內，被告於同日下午領取李其穎匯 入本案帳戶之各10萬元後，使用上開電話與「黑江」聯繫， 攜款從雲林南下高雄向「黑江」拿海洛因，同時交付10萬元 予「黑江」作為購毒之價金，之後再持上開海洛因北上前往
臺中烏日高鐵站附近車上交予李其穎（柯有益第1 、2 次陪 同）共3 次等事實，為被告所是認（見本院卷第49頁至第49 頁反面、第133 頁至第134 頁反面），核與林斯閔、柯有益 及李其穎於偵查或審理中之證述情節大致相符（見他184 號 卷第13頁至第14頁；彰化地檢偵2393號卷第3 頁至第4 頁； 本院卷第119 頁至第120 頁、第121 頁反面、第127 頁）， 並有本案帳戶之開戶資料與歷史交易明細紀錄在卷可參（見 偵1542號卷第7 頁至第10頁），堪信為真實。 ⒉受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委 託人以供施用，並收取價款，為幫助施用；受販售毒品者委 託，將毒品交付買受人，並收取價款，則係共同販賣。二者 固同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取價款之行為外觀 ，然因行為人主觀上，前者僅有幫助買受人施用毒品之犯意 ，後者則與販售者間有販賣毒品之犯意聯絡，行為責任大大 不同。經查，關於李其穎是否因上開交易而給付海洛因或金 錢予被告乙節，據李其穎於審判中以證人身分證稱：我沒有 請過被告等語明確（見本院卷第129 頁）。本院認為李其穎 與被告無特別交情，已經認定如上，且雙方因前次海洛因交 易（犯罪事實）而認識，是對李其穎來說，被告應為單純 販賣海洛因之「賣方」。參以李其穎、柯有益與黃福田為「 國裕公司」同事，同住在彰化宿舍內，李其穎於100 年8 月 7 日因懷疑黃福田竊取現金及海洛因，夥同柯有益毆打黃福 田致死，曾經檢察官提起公訴（現入監執行中，見彰化地檢 偵2393號卷第33頁至第39頁之起訴書），堪認李其穎對於取 得海洛因之數量、多寡甚為計較，且其分3 次買入共30萬元 之海洛因，數量不少，除部分供己施用外，應係計畫對外販 賣使用，自更會對販賣成本錙銖必較才是，斷無可能輕易將 海洛因分予他人。況且，被告亦供稱：我跟「黑江」（蜈蚣 ）比較熟，他是隔壁村莊的人，我們是朋友，我去找「黑江 」拿毒品，「黑江」會分我施用等語甚詳（見本院卷第15頁 、第48頁）。依上研判，被告應係貪圖「黑江」給予之毒品 ，才會願意替「黑江」跑腿，從雲林南下高雄交付30萬元價 金予「黑江」後，再替「黑江」前往臺中烏日高鐵站交付海 洛因予李其穎。換言之，被告係替「黑江」賣海洛因，而非 替李其穎買海洛因，被告因可從「黑江」處獲得海洛因施用 ，而甘願為「黑江」充當交易之中間人。從而，被告主觀上 應有與「黑江」間應有共同販賣海洛因予李其穎共3 次之犯 意聯絡，殆無可議。被告在檢察官面前供稱：匯入我帳戶的 10萬元是黃福田的，那是黃福田欠別人的賭資（見偵緝89號 卷第18頁）；於羈押訊問時供稱：帳戶裡頭的10萬元是黃福
田叫一個女生匯給我，後來我陸陸續續拿給他（黃福田）或 他的大哥，就是他們要花（才）去領，每次都是2 萬多云云 （見聲羈卷第5 頁反面至第6 頁）；繼而於審理中辯稱：我 是受李其穎所託南下高雄找「黑江」買海洛因，車資是我付 的，形同我有出資，李其穎要給我4 、5 千元的海洛因補貼 云云（見本院卷第60頁至第61頁），前後所述不一，非可逕 信。
⒊柯有益雖於審判中再證稱：有一次被告拿一包毒品（海洛因 ）給李其穎，李其穎再交給我，被告又向李其穎要了一些毒 品（海洛因），李其穎就要我拿一些給被告，我就從袋子裡 拿一塊給被告，我沒有看到被告現場施用，但以一般施打毒 品的感覺，應該價值約5 千元左右云云（見本院卷第127 頁 反面、第129 頁反面）。然柯有益上開證詞，為李其穎所否 認（見本院卷第129 頁反面）。經質之被告有關與李其穎商 議要提供4 、5 千元之海洛因作為補貼車資乙情，被告再供 稱：這是早就談好了，黃福田說的，高鐵3 次（交易）都是 這樣云云（見本院卷第130 頁反面），將責任推諉給已死之 黃福田，但卷內並無證據證明黃福田有參與臺中烏日高鐵站 之3 次交易，或黃福田有合資購買，又豈能片面決定被告應 得報償之事？是被告所言悖於常理，實難採信。假設被告所 言為真，因柯有益於其中「二次」交易時均有在場陪同，也 不會只看到「一次」李其穎提供海洛因予被告之事實。是縱 令柯有益此部分證詞屬實，也不能排除係李其穎臨時應被告 要求而為略施小惠之舉，亦不能據為有利於被告之判斷。 ㈢毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之 意圖」為其構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然 已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易 原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以 牟取利益為其活動之主要誘因與目的。則衡以販賣海洛因係 違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售管道，復無公 定價格，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力 、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買 者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等而異其標準，非 可一概而論。然近年來政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用 及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣第一級毒品罪又係 重罪，設若無利可圖，衡情一般持有海洛因之人當無輕易將 所持有之毒品轉讓他人，甘冒於再次向他人購買時有被查獲 之危險；販賣之利得，除經承認犯行，或帳冊價量均臻明確 外，委難察得實情，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但 除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執
此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾 詞否認者反而僥倖得逞，而失情理之平，此應係合於論理法 則，且不違背社會通常經驗之判斷。本案雖未查得被告（犯 罪事實）及「黑江」（犯罪事實至）販賣海洛因之獲 利若干，然依上述說明，仍可認定被告、「黑江」主觀上有 從各次交易中獲利之意圖無疑。
㈣刑法關於正犯（共同正犯）、從犯（幫助犯）之區別，係以 其主觀之犯意及客觀之犯行為標準。凡以自己犯罪之意思而 參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆 為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者 ，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯（共同正犯），必以 幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成 要件以外之行為，始為從犯（幫助犯）（最高法院25年上字 第2253號判例意旨參照）。以販賣毒品罪為例，從事前聯絡 毒品買賣、到事後交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均 屬販賣毒品罪之構成要件之行為，苟有參與其事，即係分擔 實行犯罪行為，自應負起共同販賣毒品罪責（最高法院98年 度臺上字第4234號判決意旨參照）。就犯罪事實至之部 分，被告為從「黑江」處獲取海洛因施用，代李其穎支付價 款予「黑江」，並代「黑江」交付海洛因予李其穎，已經認 定如上，可認其係以為自己犯罪之意思，參與販賣毒品罪之 構成要件行為，參前說明，應成立販賣毒品罪之正犯。故被 告之辯護人辯稱被告只是代為接洽購買海洛因云云，避重就 輕，自無足取。
三、綜上所陳，被告及其辯護人之辯解均非可採，是本案事證明 確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑之理由：
一、核被告就犯罪事實至所為，均係犯毒品危害防制條例第 4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告持有海洛因之低度行 為，應為前述販賣之高度行為所吸收，不另論罪。二、被告與「黑江」間，就犯罪事實至所示犯行，有犯意聯 絡與行為分擔，應依刑法第28條之規定論以共同正犯。三、被告所犯上開販賣第一級毒品罪共4 罪，犯意各別，行為各 自獨立，應分論併罰之。其辯護人雖主張本案被告數次販賣 毒品行為應以集合犯論處，然所謂「集合犯」，係指立法者 所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反 覆實行之犯罪而言。故是否為集合犯之判斷，客觀上應斟酌 法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生 活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上 則視其反覆實施之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持
刑罰公平原則，加以判斷之。稽以行為人販賣毒品之原因， 不一而足，其多次販賣毒品之行為，未必皆出於行為人之單 一犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第4 條販賣毒品罪之 構成要件文義，實無從憑以認定立法者本即預定該犯罪之本 質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行。再者，修 正後刑法業刪除連續犯之規定，多次販賣毒品之犯行，依社 會通念，修法後應認為數罪之評價，始符刑罰公平原則。從 而，販賣毒品罪，難認係集合犯（最高法院97年度臺上字第 1933號、第1400號、第1060號判決要旨參照）。從而辯護人 前述主張，本院不採，併此陳明。
四、刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。其 所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一 切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應 就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全 盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑 ，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而販賣毒品案件中，同 為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或 有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕 間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危 害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒 刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客 觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕 之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判 之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。基上理由，本院認為 被告販賣海洛因之次數僅有4 次，販賣之對象僅有李其穎而 已，又其中與「黑江」共同販賣之部分，販毒之獲利為「黑 江」取走，被告僅係貪圖海洛因施用而已，尚難認被告有豐 厚獲利，犯罪期間不長，是被告販賣第一級毒品之惡性與犯 罪情節與「中盤」或「大盤」毒梟有重大差異，犯罪情狀尚 堪憫恕，若就被告所犯販賣第一級毒品罪依法量處法定最低 本刑（無期徒刑），猶嫌過重，客觀上足以引起一般同情， 爰依刑法第59條之規定酌減被告所犯販賣第一級毒品罪各罪 之刑。
五、本院審酌被告前因販賣毒品等案件分經判處罪刑確定，再由 臺灣高等法院臺南分院以97年度聲字第390 號裁定應執行有 期徒刑14年2 月確定，於95年8 月14日縮短刑期假釋出監（ 至101 年4 月21日假釋期滿），竟仍不知收斂，於假釋期間 再犯本案，共同販賣之海洛因數量不少，增加毒品在社會流 通之危險性，且令施用毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則
戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各種犯罪，殊不可取 ，但本院念及被告僅有小學之教育程度，智識程度不高，其 復自承以耕作務農維生，每年收入10萬多至30萬元不等，經 濟狀況不佳，也已經與配偶離婚，現在一個人居住，無穩定 之經濟與家庭系統，且海洛因之成癮性強，被告無足夠資力 ，又為圖施用海洛因無虞，終鋌而走險步上販賣一途，暨其 第1 次販賣海洛因所得僅有2 萬元，但為其所獨享，第2 至 4 次販賣海洛因所得各為10萬元，但係「黑江」所收，各次 犯罪情節難分軒輊，兼衡被告已經60歲高齡，為使其將來仍 有復歸社會之可能，避免增加國家財政之負擔，復參諸刑法 第51條第5 款係採限制加重原則，而非累加原則，及現行實 務上對於販賣毒品罪之執行刑量定，僅依其所宣告之最高刑 度就其餘每次犯行略加其刑度等情等一切情狀，分別量處如 附表編號１至４所示各罪之刑，再定其應執行之刑。六、沒收部分：
㈠被告各次販賣毒品所得（含「黑江」所收取之部分）均未扣 案，仍應適用毒品危害防制條例第19條第1 項之規定於各罪 項下分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵 償之（其中犯罪事實至之各次販賣毒品所得，應與「黑 江」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與「黑江」 之財產連帶抵償之）。
㈡被告持以販毒聯絡使用（犯罪事實至）之行動電話（不 含晶片卡），為其所有且現在法務部矯正署雲林看守所保管 中（見本院卷第133 頁反面至第134 頁），應依上述規定沒 收之。至於當時搭配使用之門號晶片卡，並未扣案，但無證 據證明已經滅失，爰一併宣告沒收，如全部或一部不能沒收 時，追徵其價額。
㈢本案「黑江」持以共同販賣海洛因使用之行動電話（含晶片 卡），並無證據證明為被告或「黑江」所有，與前述沒收之 要件不合，也非違禁物，爰不為沒收之諭知。
肆、應適用之法律：
一、刑事訴訟法第299 條第1 項前段。
二、毒品危害防制條例第4 條第1 項、第19條第1 項。三、刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5 款。本案經檢察官莊珂惠到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 8 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 楊陵萍
法 官 簡廷恩
法 官 王紹銘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 官佳慧
中 華 民 國 102 年 8 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第1 項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000 萬元以下罰金。
附表：被告所犯罪刑一覽表
┌──┬────────┬───────┬─────────────┐
│編號│ 犯罪事實 │ 所犯罪名 │ 宣告刑 │
├──┼────────┼───────┼─────────────┤
│ １ │如犯罪事實欄所│毒品危害防制條│處有期徒刑拾伍年陸月。未扣│
│ │載販賣海洛因予李│例第4 條第1 項│案之販賣第一級毒品所得新臺│
│ │其穎之犯行 │之販賣第一級毒│幣貳萬元沒收之，如全部或一│
│ │ │品罪 │部不能沒收時，以其財產抵償│
│ │ │ │之。 │
├──┼────────┼───────┼─────────────┤
│ ２ │如犯罪事實欄所│毒品危害防制條│處有期徒刑拾伍年陸月。未扣│
│ │載共同販賣海洛因│例第4 條第1 項│案之販賣第一級毒品所得新臺│
│ │予李其穎之犯行 │之販賣第一級毒│幣壹拾萬元應與真實姓名、年│
│ │ │品罪 │籍均不詳，綽號「黑江」之成│
│ │ │ │年男子連帶沒收之，如全部或│
│ │ │ │一部不能沒收時，以其與真實│
│ │ │ │姓名、年籍均不詳，綽號「黑│
│ │ │ │江」之成年男子之財產連帶抵│
│ │ │ │償之。持以販賣第一級毒品聯│
│ │ │ │絡使用之行動電話壹支沒收之│
│ │ │ │。搭配使用之不詳門號晶片卡│
│ │ │ │壹張沒收之，如全部或一部不│
│ │ │ │能沒收時，追徵其價額。 │
├──┼────────┼───────┼─────────────┤
│ ３ │如犯罪事實欄所│毒品危害防制條│處有期徒刑拾伍年陸月。未扣│
│ │載共同販賣海洛因│例第4 條第1 項│案之販賣第一級毒品所得新臺│
│ │予李其穎之犯行 │之販賣第一級毒│幣壹拾萬元應與真實姓名、年│
│ │ │品罪 │籍均不詳，綽號「黑江」之成│
│ │ │ │年男子連帶沒收之，如全部或│
│ │ │ │一部不能沒收時，以其與真實│
│ │ │ │姓名、年籍均不詳，綽號「黑│
│ │ │ │江」之成年男子之財產連帶抵│
│ │ │ │償之。持以販賣第一級毒品聯│
│ │ │ │絡使用之行動電話壹支沒收之│
│ │ │ │。搭配使用之不詳門號晶片卡│
│ │ │ │壹張沒收之，如全部或一部不│
│ │ │ │能沒收時，追徵其價額。 │
├──┼────────┼───────┼─────────────┤
│ ４ │如犯罪事實欄所│毒品危害防制條│處有期徒刑拾伍年陸月。未扣│
│ │載共同販賣海洛因│例第4 條第1 項│案之販賣第一級毒品所得新臺│
│ │予李其穎之犯行 │之販賣第一級毒│幣壹拾萬元應與真實姓名、年│
│ │ │品罪 │籍均不詳，綽號「黑江」之成│
│ │ │ │年男子連帶沒收之，如全部或│
│ │ │ │一部不能沒收時，以其與真實│
│ │ │ │姓名、年籍均不詳，綽號「黑│
│ │ │ │江」之成年男子之財產連帶抵│
│ │ │ │償之。持以販賣第一級毒品聯│
│ │ │ │絡使用之行動電話壹支沒收之│
│ │ │ │。搭配使用之不詳門號晶片卡│
│ │ │ │壹張沒收之，如全部或一部不│
│ │ │ │能沒收時，追徵其價額。 │
└──┴────────┴───────┴─────────────┘