臺灣苗栗地方法院民事判決 102年度訴字第27號
原 告 張仲光
訴訟代理人 陳淑芬律師
複代理人 余文心
被 告 張仲永
張賴鳳妹
兼 共 同
訴訟代理人 張仲遠
上列當事人間因請求拆屋還地事件，本院於民國102 年8 月7 日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告張仲遠應將坐落苗栗縣頭屋鄉○○段○○段○000 ○0 地號土地如附圖即苗栗縣苗栗地政事務所民國102 年4 月17日土地複丈成果圖所示編號602-2-A 部分面積4.23平方公尺之遮雨棚及編號602-2-B 部分面積36.37 平方公尺之建物拆除騰空，並將占有土地返還原告。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告張仲遠負擔。
本判決第1 項得假執行。但被告張仲遠如以新臺幣329,347 元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：坐落苗栗縣頭屋鄉○○段○○段○000 ○0 地號土地（下稱：「系爭土地」）為原告所有，被告以 如附圖即苗栗縣苗栗地政事務所民國（下同）102 年4 月17 日土地複丈成果圖所示Ａ部分面積4.23平方公尺之遮雨棚及 Ｂ部分面積36.37 平方公尺之建物無權占有，爰依所有權之 法律關係提起本件訴訟，請求被告拆屋還地。聲明：（一） 被告應將上開Ａ、Ｂ部分地上物（合稱：「系爭地上物」） 拆除騰空，並將占有土地返還原告；（二）願供擔保，請准 宣告假執行。
二、被告答辯略以：系爭地上物為被告張仲遠1 人所有，且係被 告張仲遠之父張武秀於50年代起造，起造時土地公同共有， 依民法第425 條之1 規定，推定在房屋得使用期限內，有租 賃關係，故被告具合法占有權利。聲明：駁回原告之訴。三、兩造不爭執之事項：
（一）系爭土地為原告所有，而被告1 人或數人或全體現以如苗 栗縣苗栗地政事務所102 年4 月17日土地複丈成果圖所示 Ａ部分面積4.23平方公尺之遮雨棚及Ｂ部分面積36.37 平 方公尺之建物占有使用。
（二）系爭地上物，磚石造部分係57年間張武秀起造。
四、兩造爭執事項：被告是否具合法占有之權利？經查：（一）按「房屋之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權 第一次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方 有拆除之權限。而房屋戶口設籍之人或占有人，非必為房 屋所有人或有事實上處分權。故不能僅憑戶籍設於系爭房 屋，或占有該房屋，即認該人有事實上處分權，而命其拆 屋還地」（最高法院97年度臺上字第1101號判決意旨參照 ）。被告辯稱：僅被告張仲遠1 人具系爭地上物之事實上 處分權等語，核與本院依職權調閱之系爭地上物稅籍資料 名義人相符（見本案卷第92、93、128 、129 頁），原告 亦未舉證證明被告張仲永、張賴鳳妹就系爭地上物有何事 實上處分權，以實其說，應認系爭地上物經張武秀起造後 ，現已為被告張仲遠1 人具事實上處分權，是原告以被告 張賴鳳妹、張仲永2 人為被告，並無理由，此部分原告之 訴應予駁回。
（二）被告張仲遠依民法第425 條之1 規定主張有權占有，惟其 自承系爭地上物係50年代由其父張武秀所起造，而民法第 42 5條之1 規定，則係89年5 月5 日施行，依民法債編施 行法第1 條規定，該增訂之法律不溯及既往，故不適用之 。
（三）按「次查民法第425 條之1 雖係於88年4 月21日始增訂， 並於89年5 月5 日施行，且無溯及適用之規定，本院48年 臺上字第1457號判例亦僅謂：土地與房屋為各別之不動產 ，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用 權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故 土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出 賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當 事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地 承買人默許房屋承買人繼續使用土地。惟於前揭法條施行 前，倘有土地及土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地 或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後 讓與相異之人情形，非不得以該判例或上開法條法理為基 礎，推斷土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間，或房屋受 讓人與土地受讓人間，在房屋得使用期限內，有租賃關係 ，以符社會正義」（最高法院101 年度臺上字第1114號判 決意旨參照）。惟查：
1、最高法院48年臺上字第1457號判例意旨，係適用於將 土地及房屋分開或同時或先後「出賣」之情形，系爭 土地則係由原告繼承及分割而來，此有系爭土地前身 土地之登記謄本手抄本影本及異動索引表在卷可稽（
見本案卷第120 、123 頁），故是否適用該判例意旨 ，容有疑義。
2、由兩造均不爭執之繼承系統表（見本案卷第103 頁） 、系爭土地前身土地之登記謄本手抄本影本（見本案 卷第120 、121 頁）、張金古戶籍謄本（顯示其於45 年1 月4 日死亡，見本案卷第143 頁）及張阿輝之戶 籍謄本（顯示其於35年間死亡，見本案卷第144 頁） 交互參照，可知張武秀於50年代起造系爭地上物時， 系爭土地已於45年1 月4 日張金古死亡時由張財秀、 張榮秀繼承，此由系爭土地登記謄本手抄本影本記載 該2 人繼承登記原因發生日期為45年1 月4 日可知（ 見本案卷第120 頁），是張武秀起造系爭地上物時， 土地與房屋非同屬一人，則系爭地上物受讓人即被告 張仲遠自屬無權占有。
3、系爭土地登記原因文件已銷毀（見本案卷第159 頁苗 栗縣苗栗地政事務所函文），惟依土地法第43條規定 ，依該法所為之登記有絕對之效力，故應依其登記之 記載，認定系爭土地已於45年1 月4 日張金古死亡時 由張財秀、張榮秀繼承。
4、即便系爭地上物為張阿輝所起造，然張阿輝未曾所有 系爭土地，已如前述，故亦無土地房屋同屬一人之情 形。
5、被告提出「土地房屋繼承權拋棄證書」影本（見本案 卷第141 、142 頁），縱系爭土地記載其上，且其係 張金古之某些繼承人所為，惟其係49年間所作成（見 本案卷第141 頁背面），已超出當時民法第1174條規 定（19年12月26日修正）「繼承人得拋棄其繼承權。 前項拋棄，應於知悉其得繼承之時起2 個月內，以書 面向法院親屬會議或其他繼承人為之」之2 個月期間 ，應無拋棄繼承之效力。又其上並無張財秀及張榮秀 之蓋章（見本案卷第154 頁本院勘驗正本筆錄及兩造 對勘驗結果表示無意見），故其亦非遺產分割協議， 故應認該份「土地房屋繼承權拋棄證書」並不影響45 年1 月4 日張金古死亡時，系爭土地已由張財秀、張 榮秀繼承之事實。
（四）再按：「本院48年臺上字第1457號判例及73年度第5 次民 事庭會議決議闡釋『土地及房屋同屬一人』，而將土地及 房屋分開同時或先後出賣，應推斷『土地承買人』默許『 房屋承買人』有繼續使用該土地之租賃關係存在。該所謂 『土地及房屋同屬一人』固可包括『土地及房屋同屬相同
之共有人』及『土地共有人數除與房屋相同之共有人外， 尚有其他共有人』之情形在內；並將所稱之『房屋承買人 』擴及於共同承購未經建物所有權第一次登記之房屋後具 有事實上處分權之人。惟必以該房屋原所有人建造時經土 地其他全體共有人同意，且就承買後未經建物所有權第一 次登記房屋有『全部』之事實上處分權能者始足稱之」（ 最高法院89年度臺上字第284 號判決意旨參照），是最高 法院48年臺上字第1457號判例適用之前提，係房屋原所有 人建造時經土地其他全體共有人同意，而主張有權占有之 人，並需對該「同意」負舉證責任。又按：「默示之同意 ，必依表意人之舉動，或其他情事足以間接推知其有同意 之意思者，始得認之，若單純之沈默，則除有特別之情事 足認為同意外，不得認係默示之同意」（最高法院90年度 臺上字第902 號判決意旨參照）。縱本案有最高法院48年 臺上字第1457號判例適用之餘地，且張武秀起造系爭地上 物時，系爭土地縱使確如被告抗辯之由張金古全體繼承人 所公同共有，然原告否認系爭土地其他共有人曾表示同意 ，並主張單純沈默並不表示同意等語（見本案卷第170 頁 ）；被告張仲遠則非但未能舉證證明張武秀起造系爭地上 物時，系爭土地之其他繼承人，包括張榮秀、張財秀，有 何表示同意之意思表示，以實其說，反而自承：當時張榮 秀不在家等語（見本案卷第170 頁），足認張武秀起造系 爭地上物時，未得系爭土地全體繼承人或其他全體繼承人 同意，亦未得原告之父張財秀之同意，自無從依最高法院 48年臺上字第1457號判例意旨主張有權占有，從而原告訴 請被告張仲遠拆屋還地，為有理由，應予准許。五、綜上所述，本件原告起訴被告拆屋還地，就被告張仲永、張 賴鳳妹部分為無理由，應予駁回，其假執行部分失所附麗， 應併駁回，而就被告張仲遠部分為有理由，應予准許。六、原告上開勝訴部分價額為329,347.2 元（40.6平方公尺乘以 每平方公尺8,112 元，見本案卷第8 頁土地登記謄本），依 民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，應依職權宣告假 執行，故原告此部分假執行之聲請，爰不為准駁之諭知，並 依民事訴訟法第392 條第2 項規定，宣告被告張仲遠得預供 擔保免為假執行。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均 與判決結果不生影響，爰無庸逐一論述，併此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 102 年 8 月 22 日
民事庭法 官 伍偉華
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 孔秀蓮
中 華 民 國 102 年 8 月 22 日