臺灣苗栗地方法院民事判決 100年度訴字第192號
原 告 賴志賢
訴訟代理人 陳淑芬律師
複代理人 劉繼蔚律師
宋國鼎律師
被 告 李德榮
訴訟代理人 江建鋒律師
被 告 李鴻羿
訴訟代理人 江建鋒律師
崔錦墉
上列當事人間請求清償借款等事件，本院於102 年7 月25日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告李德榮應給付原告肆佰貳拾玖萬肆仟玖佰貳拾捌元，及自民國九十五年十二月十四日起至清償之日止，按年利率百分之五計算之利息。
被告間就附表所示土地，於民國九十年十二月二十四日所為之贈與行為及民國九十一年一月十七日所為之所有權移轉行為，均應予撤銷。
被告李鴻羿於民國九十一年一月十七日，以贈與為登記原因，就如附表所示土地在苗栗縣大湖地政事務所所為之所有權移轉登記應予塗銷，並回復為被告李德榮所有。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之三，其餘由原告負擔。 事實及理由
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同 意者、請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之 聲明者或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，被 告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為 同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第1 、2 、3 、7 款、第2 項分別定有明文。又不變更訴訟標的，而補充 或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，同 法第25 6條亦有明文。經查：
㈠原告起訴主張被告李德榮、其配偶盧瑞葉、女兒李旻晏於83 年至84年間向原告母親李滿妹借款或邀原告父賴裕松擔任李 旻晏等向苗栗縣大湖鄉農會貸款之連帶保證人，惟因其等無 力償還，故於84年11月19日將被告李德榮所有苗栗縣大湖鄉 ○○○段○○○○00○○地○○段段000 ○000 地號土地之 應有部分（以下稱系爭土地）及其上門牌號碼為苗栗縣大湖 鄉○○村00鄰○○○00號未辦保存登記之房屋（以下稱系爭
房屋）出售予原告父母（以下稱84年不動產買賣契約書）， 用以抵償其等借款債務；嗣原告父母並將此借款債權與買賣 不動產之契約權利全部贈與原告，然上開土地應有部分買賣 違反法律依民法第71條規定無效；而被告李德榮竟於91年將 附表所示土地應有部分贈與被告李鴻羿，且遲不清償借款， 爰依借貸法律關係及撤銷無償詐害行為規定，請求：⑴被告 給付原告5,033,949 元及自84年11月23日起至清償止之法定 遲延利息、⑵撤銷被告間就附表所示土地贈與與移轉行為， 並回復為被告李德榮名義（見本院卷㈠第5-8 頁）。關於原 告上開請求撤銷被告間就附表所土地贈與與移轉行為，回復 被告李德榮名義部分之請求，原告於下述變更、追加中除為 事實上或法律上修正或補充外，均為相同之主張，並無訴之 變更追加問題，故以下僅就原告與被告李德榮個人間請求部 分之變更追加論述，核先說明。
㈡原告於101 年1 月6 日具狀就上開聲明第⑴項部分更正為： 「被告李德榮給付原告5,033,949 元及起訴狀繕本送達之翌 日起至清償止之法定遲延利息」，其餘事實理由未變更（見 本院卷㈠第171 、172 頁）。核原告上開訴之變更，係減縮 應受判決事項之聲明，參諸首開規定，應予准許。 ㈢原告另於101 年9 月20日就上開給付5,033,949 元之請求部 分，具狀及以言詞主張被告李德榮將附表所示土地移轉被告 李鴻羿，屬於給付不能，故解除84年不動產買賣契約書，並 追加請求權基礎「價金返還請求權」，請求被告李德榮給付 同一金額之本金及自83年8 月30日起算之法定遲延利息（見 本院卷㈠第244 、245 、250 、251 頁）。雖被告李德榮不 同意原告訴之追加，惟原告起訴時業已陳述上開土地買賣及 被告李德榮未履行契約等，而被告於程序一直以原告與被告 李德榮間係僅存有土地買賣之事實，並無借貸關係，且就其 等間何方未履行該契約為攻防。是原告上開追加請求係基於 同一基礎事實，且並不礙被告之防禦及訴訟之終結，參諸首 開規定，自應准許。
㈣原告復於101 年11月8 日審理時，陳明上開2 請求權為預備 合併，其中先位請求為「借款返還請求權」，備位請求為「 價金返還請求權」，此為補充法律上之陳述，自應准許。另 原告將先、備位請求中之利息起算日均變更為「自86年3 月 8 日之翌日」（見本院卷第267 、268 頁）。原告就此利息 請求之變更，亦屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，參諸首 開規定，應予准許。
㈤原告於101 年11月26日具狀追加、變更及102 年1 月8 日具 狀補充說明，分別主張：⑴被告李德榮於85年6 月1 日至86
年3 月8日 間向原告父母借款971,957 元，依據消費借貸法 律關係請求被告李德榮返還上開款項及95年12月14日起之法 定遲延利息；⑵依據84年不動產買賣契約書及被告李德榮91 年3 月6 日出具之字據（以下稱李德榮91年3 月6 日字據） ，請求被告將系爭土地中之3 分即2,910 平方公尺換算為應 有部分移轉登記予原告；及系爭房屋根據84年不動產買賣契 約書約定已移轉為其所有，但約定借予被告李德榮使用2 年 ，至87年2 月8 日期間屆滿，被告李德榮繼續占有系爭房屋 為無權占有，依據不當得利、侵權行為及債務不履行等法律 關係，請求被告李德榮返還系爭房屋及自87年2 月8 日起至 返還系爭房屋之日止，每月給付原告5,000 元；不再為先、 備位聲明（見本院卷㈠第000-000-0 頁、卷㈡第14-17 頁） 。關於上開第⑴項主張及聲明部分，係就其先位請求中之借 款返還請求權聲明之減縮，應予准許。另第⑵項主張及聲明 部分，為訴之追加，惟其主張之依據即84年不動產買賣契約 書及李德榮91年3 月6 日字據，業於提起本件訴訟時即提出 ，且被告李德榮對上開文書之真正亦不否認，僅就買賣價金 是否已全部給付及被告李德榮簽署91年3 月6 日字據時之真 意等為抗辯。是原告上開訴之追加，亦不礙被告之防禦及訴 訟之終結，參諸首開規定，自應准許。至於上開第⑶點訴之 追加部分，被告李德榮於102 年2 月26日言詞辯論時辯稱： 我姊夫（即原告父親）跟我的很清楚，這個房子就是給我住 到我死為止等語（見本院卷）第31頁），顯示被告李德榮就 上開追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意追加， 參照首開規定，亦應准許。
㈥原告又於102 年2 月21日具狀變更其聲明及本院同年月26日 審理時言詞陳述，再度將其請求分為先、備位聲明，其中先 位聲明係根據84年不動產買賣契約書、李德榮91年3 月6 日 字據請求被告李德榮：⑴將系爭土地上特定範圍之3 分土地 所有權移轉登記予原告、⑵遷離系爭房屋，將系爭房屋交還 原告，並自87年2 月8 日起自遷讓之日止按月給付原告5,00 0 元。核上開先位聲明與原告101 年11月26日請求第⑵、⑶ 項相同，並無變更追加之情形，惟其中有關請求被告李德榮 給付每月5,000 元之根據，縮減為「債務不履行損害賠償或 不當得利」，即不再根據侵權行為法律關係請求。另原告此 次備位聲明除第⑴項根據消費借貸法律關係，請求被告李德 榮給付4,294,928 元及自95年12月14日起之法定遲延利息， 除係屬擴張原告101 年11月26日請求第⑴項返還消費借貸款 聲明，應予准許；聲明第⑷項係根據84年不動產買賣契約書 請求被告李德榮將系爭土地特定範圍，面積2 分6 厘之土地
所有權移轉登記予原告，核與其先前主張之基礎事實同一， 亦應准許。至於聲明第⑸項之請求及根據均與先位聲明第⑷ 項相同，，亦應准許（見本院卷㈡第28-31 、33-38 頁）。 雖被告於10 2年4 月18日具狀表示不同意上開訴之追加、變 更，要不影響原告上開變更、追加之合法性，併予說明。 ㈦原告於102 年4 月15日具狀（見本院卷㈡第69、70頁）就10 2 年2 月21日書狀先位聲明第3 項、第4 項及備位聲明第5 項中有關被告李德榮應移轉登記之特定土地或返還之系爭房 屋範圍，依據苗栗縣大湖地政事務所測量結果，予以確定， 此為更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加， 先予說明。另其撤回備位聲明第⑷項之請求，被告李德榮就 此並無異議，自應准許。惟原告就其備位聲明第⑴項請求被 告李德榮給付4,294,928 元及自95年12月14日起之法定遲延 利息，之請求權基礎，除借款返還請求權外，另主張「被告 李德榮對於84年不動產買賣契約債務不履行之損害賠償」， 核原告此部分主張係屬訴之追加；惟原告此項請求之基礎事 實為84年不動產買賣契約之法律關係，且兩造前已就何方債 務不履行一事攻防多時，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結 ，且被告李德榮就此並未異議，而為本案言詞辯論，參諸首 開規定，自應准許。
㈧原告於102 年4 月18日審理時，因本院闡明其實體主張為其 等交付被告李德榮之款項為借款，如不是借款而是買賣者， 其主張買賣債務不履行損害賠償，則其先、備位聲明是否有 問題，原告當庭以言詞將其102 年4 月15日書狀主張之上開 先、備位聲明對調，並於同年6 月18日具狀說明（見本院卷 ㈡第83頁）。核原告上開先、備位聲明對調，就其訴訟標的 及請求之原因事實並無變更或追加，故非訴之變更或追加， 併予說明。
㈨原告於102 年7 月25日審理時，另以如本院認為原告先前所 為解除84年不動產買賣契約意思表示生效者，追加第二備位 聲明，請求：⑴被告李德榮給付原告4,294,928 元及自85年 6 月1 日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。⑵被告 李德榮與被告李鴻羿間，就附表所示土地，於90年12月24日 所為之贈與行為及民國91年1 月17日所有權移轉行為，應予 撤銷。⑶被告李鴻羿於91年1 月17日，以贈與為登記原因， 就如附表所示土地在苗栗縣大湖地政事務所所為之所有權移 轉登記應予塗銷，並回復為被告李德榮所有。被告雖不同意 其追加，惟原告上開訴之追加，係基於84年不動產買賣契約 解除所生之法律關係，與其於102 年4 月15日書狀主張之備 位聲明之基礎事實同一，參諸首開規定，自應准許。
貳、原告起訴主張略以：
一、先位聲明部分
㈠被告李德榮、其女兒李旻晏、妻盧瑞葉於83年8 月30日起至 84年11月24日止，向原告母親李滿妹借款或邀原告父親賴裕 松擔任李旻晏等向苗栗縣大湖農會貸款之連帶保證人，共積 欠借款3,967,621 元。惟因其等無力償還，故於84年11月19 日將系爭土地及其上系爭房屋以435 萬元之價格出售予原告 父母，用以抵償上開借款債務。原告父母並將此借款債權與 買賣不動產之契約權利全部贈與原告。原告父母與被告李德 榮另於同年月23日另又約定由被告李德榮將系爭土地設定本 金最高限額435 萬元之抵押權予原告，以擔保上開借款債權 ，不足435 萬元部分，由原告母親李滿妹於被告李德榮需要 時，再陸續借予被告李德榮補足之。雙方並於同年月27日向 苗栗縣大湖地政事務所辦理抵押權設定登記完畢；另系爭房 屋之納稅義務人名義亦變更為原告名義。被告李德榮在抵押 權存續期間屆滿前陸續再向原告母親李滿妹借款1,066,328 元，連同先前所借共5,033,949 元（如起訴狀附表一所示） 。惟被告於101 年11月8 日自認自原告（父母）處受領有4, 29 4,928元，則原告自得依消費借貸法律關係，請求被告李 德榮返還4,294,928 元及其法定遲延利息如如先位聲明第⑴ 項所示。
㈡被告李德榮自原告父母處所受領之4,294,928 元，性質上屬 於借款：
⑴本件原告與被告李德榮間存在有「買賣契約」與「消費借 貸契約」兩種不同之法律關係，此業據被告訴訟代理人崔 錦墉於101 年2 月23日審理時稱「（是否是以原來的借款 來作為買賣的價金？）是。當初設定抵押是為了擔保兩年 之內我們可以以原價買回，不用付任何利息。」等語，顯 見被告亦自認本件同時存在有「買賣契約」與「消費借貸 契約」兩種不同之法律關係。且被告已自原告處受領有4, 29 4,928元之事實業已自認。
⑵原告（父母）主觀上均系基於借款之認知，而非基於給付 買賣價金之目的而交付系爭款項予被告李德榮。就系爭款 項，原告於提起本件訴訟前，即分別曾於95年11月13日、 100 年5 月27日，各以苗栗大湖郵局第78號存證信函、屏 東北平路郵局第120 號存證信函，催告被告李德榮返還。 而細究系爭存證信函之內容，均謂被告李德榮「所欠」款 項應返還原告，卻對買賣一事未有提及，顯見原告主觀上 亦非基於買賣之目的而給付價金，而是基於借貸之認知。 是以，若兩造間當初是基於買賣之目的而交付系爭款項，
則原告於前開存證信函中，應會請求被告李德榮交付買賣 標的物，或至少會提及買賣一事，而非單純謂「被告所欠 款項應予返還」或同義之用語。顯見兩造間當初確係基於 借款之認知，而有系爭款項之流動。
⑶再由原告（父母）所交付被告李德榮系爭款項之方式而言 ，亦可知系爭款項應屬借款之性質。查就被告李德榮所受 領之系爭4,294,928 元，原告（父母）係分別於83年9 月 26 日 、84年10月14日、84年11月21日、84年11月24日、 84年12月1 日、85年6 月1 日各交付被告50,000元、51,7 84元、3,150, 000元、533,144 元、10,000元、500,000 元（詳見原告102 年2 月20日民事言詞辯論狀附表五及被 告101 年11月8 日民事答辯狀所載）。是以該等款項交付 之日期不規律、且交付之金額凌亂，實與一般不動產交易 上給付買賣價金之方式不符。且若謂原告是以如此之方式 給付不動產交易之買賣價金，則在不動產之交易金額龐大 之情況下，兩造均難以掌握已給付之價金數額，亦難以預 測何時會完成給付，此對交易雙方而言均屬不利，實難認 為原告會以如之方式給付不動產買賣價金。
⑷就本件買賣之價金，原告本有正當理由拒絕給付買賣價金 ，在此情形下，依社會通念判斷，應無人會執意給付買賣 價金。故若將系爭款項定性為買賣價金，實有違經驗法則 。查原告無論是依民法第264 條第1 項前段、第349 條、 第368 條第1 項本文等規定，均得拒絕支付價金之全部或 一部。是以本件被告李德榮既遲遲未就系爭土地辦理分割 ，亦無任何準備履行出賣人之給付義務之情形下，若謂原 告仍會不斷給付買賣之價金，甚至就全部買賣價金總額43 5 萬元，已給付高達429 萬餘元之譜，僅餘5 萬餘元之尾 款不付清，實有背於經驗法則。再者，原告於此期間亦未 曾催告被告李德榮履行出賣人之給付義務，依一般社會通 念判斷，若買受人已給付高達九成以上之買賣價金予出賣 人，卻對出賣人何時履行出買人之給付義務毫不關心，亦 不請求出賣人履行契約義務，亦有背於社會一般通念。由 此均顯見被告所受領之系爭款項非屬買賣之價金。 ⑸被告雖於102 年6 月4 日民事辯論意旨狀第7 頁主張「… …而84年11月21日所給付之315 萬，尚且包含代為清償被 告李德榮之女李旻晏83年8 月3 日向農會所貸10萬元之款 項，被告之訴訟代理人始會於101 年2 月23日言詞辯論鈞 院訊問『是否以原來的借款來作為買賣的價金』時，回稱 『是。』」等云云為由，辯稱被告並無自認兩造間存有消 費借貸契約一事。惟依當日言詞辯論筆錄所載，被告當日
之陳述從未提及該筆10萬之款項一事。是被告今日若欲合 法撤銷其自認，除應向法院為撤銷其自認之表示外，更須 舉證證明其自認與事實不符，否則顯然無從單憑被告一己 之言，即認被告等先前所為自認與事實不符。
⑹關於83年9 月26日50,000元借款部分，被告雖辯稱：業於 83年農曆年底以現金清償，縱認被告李德榮抗辯該筆款項 已清償無法舉證，然該借據上已明確載明「農曆年底前（ 83年）前分批還清」等語，足認該筆借款為定期之借款， 還款日則約定為83年農曆年底前（即84年1 月30日），原 告至100 年6 月13日始起訴請求返還，顯罹15年之時效云 云。惟按債權與其滋生之請求權，並非同一。債權若約定 有清償期日，或有其他妨礙其請求履行之情事時，於清償 期日屆至，或妨礙請求履行之情事除去前，其債權雖然存 在，但履行請求權則尚不存在（最高法院99年度台上字第 2050號判決參照）。查被告李德榮雖稱其業已於83年農曆 年底以現金清償前開借款，惟未舉證已實其說，自不可採 。次查，被告雖另抗辯兩造間就系爭款項有約定83年農曆 年底前（即84年1 月30日）為清償期，惟觀諸兩造之真意 ，似無令原告於83年農曆年底前（即84年1 月30日）不得 行使請求權之意存在，參酌前開最高法院之見解，該83年 農曆年底前（即84年1 月30日）顯非清償期之約定，是該 筆借款之時效仍須貸與人即原告催告後始行起算，自無被 告所稱罹於時效的問題。
⑺關於84年10月14日51,784元之借款，被告李德榮雖辯稱： 其已於84年底以現金清償，惟未有任何舉證以實其說，自 不足採。
⑻關於其餘借款部分，被告辯稱：（上開款項）實為支付系 爭土地之價金，並非借款，給付者為原告之父母，並非原 告，是該筆款項給付之目的，並非以10餘年後原告主觀上 之認知為憑，應以給付當時雙方當事人之意思及客觀事實 認定等語。依通說及前開實務見解之說明，我國民法所規 定之消費借貸並非要式行為，而應為要物契約，故消費借 貸之成立，非須立具借據為必要，僅因金錢或其他代替物 之交付即可。再者，原告之所以取得系爭借款債權，乃系 基於原告父母之贈與（見原告起訴狀第3 頁之說明），原 告既係由其父母處受讓取得該債權，且原告之父母亦告知 原告上開款項給付之目的為借款，是該債權本為借款債權 無疑，自無被告所稱之原告請求被告李德榮返還上開借款 ，僅係以10餘年後原告主觀上之認知為憑，而非以給付當 時雙方之意思認定之情存在。況就本件客觀事實而言，兩
造間就上開款項之爭點即為「究竟系爭款項之給付係買賣 契約之價金抑或是消費借貸契約之借款？」，而由本件原 告所發之存證信函、上開款項給付之方式、原告之ㄧ方所 給付金額之數量等客觀事證，均可認定上開款項之給付目 的並非為買賣價金之支付，而應為借款。
㈢本件兩造間之借款事實，雖分別於80餘年間發生，然參酌最 高法院99年度第7 次民事庭會議決議、台灣高等法院101 年 度上易字第944 號判決之見解，本件原告對於被告李德榮借 款返還請求權之消滅時效，應自催告期限屆滿時開始起算。 次查，本件兩造間就消費借貸並未定有返還期限，而原告於 95 年11 月13日始以屏東北平路郵局第120 號存證信函催告 被告李德榮返還借款，故應於該催告屆滿一個月之翌日即95 年12 月13 日始得行使借款返還請求權，並同時起算消滅時 效。迄原告100 年6 月13日起訴時，僅約4.5 年，原告之借 款返還請求權無罹於時效的問題。原告既已於95年12月13日 催告被告李德榮返還借款滿一個月，迄原告於100 年6 月13 日起訴請求原告給付遲延利息之日，未逾5 年之時效期間， 原告自得請求自95年12月14日起至清償日止按年息百分之5 之遲延利息。
㈣被告於101 年11月8 日所提民事答辯狀，實為行使抵銷權之 意思。惟本件兩造間分別存在有「買賣契約」及「消費借貸 契約」詳如後述。被告雖有將其「對原告所負擔之消費借貸 債務」抵銷「原告對被告所負擔之買賣價金債務」之意，仍 須具體就個別債權以意思表示為之，而被告復未舉證其於原 告提起本件訴訟之前有何具體行使抵銷權之情事；就原告提 起本件訴訟之後，亦遲至101 年11月8 日始於民事答辯狀中 始有就具體之金額作為買賣價金一事有所主張，被告既僅願 就4,193,144 元範圍內之債務主張抵銷，對其他債務及遲延 利息均視而不見，反據此指責原告故意拖付價金或有債務不 履行等情，自無可採。再者，本件原告無論是依民法第264 條第1 項前段之同時履行抗辯、第349 條之權利瑕疵擔保及 第36 8條第1 項之恐第三人主張權利，致失其因買賣契約所 得權利之全部或一部者等規定，均得拒絕支付價金之全部或 一部。故原告縱未現實上給付買賣之價金，亦屬有正當理由 得拒絕給付，被告實無由請求原告給付買賣之價金。又本件 原告既屬有正當理由拒絕給付價金，則參酌最高法院101 年 度台上字第819 號判決意旨，即不具抵銷適狀。是被告抵銷 權之行使並不合法，不生抵銷之效力。故被告自仍須負擔消 費借貸契約之全部即4,294,928 元及遲延利息。 ㈤又本件原告與被告李德榮間存在有「買賣契約」與「消費借
貸契約」兩種不同之法律關係，此業據被告訴訟代理人崔錦 墉於101 年2 月23日審理時稱「（是否是以原來的借款來作 為買賣的價金？）是。當初設定抵押是為了擔保兩年之內我 們可以以原價買回，不用付任何利息。」等語，顯見被告亦 自認本件同時存在有「買賣契約」與「消費借貸契約」兩種 不同之法律關係。又本件兩造間係就「特定位置」之土地成 立買賣，被告李德榮負有交付並移轉特定位置土地之單獨所 有權予原告之義務（其面積依84年不動產買賣契約書係「2 分6厘 」，後依李德榮91年3 月6 日字據約定係「3 分」） 。惟被告李德榮至今未能取得任何部分之單獨所有權，亦未 能依約提出給付。被告既未能依債之本旨提出給付，且兩造 亦無約定原告有先為價金給付之義務，原告自得主張同時履 行抗辯，拒絕價金之給付。又本件被告就系爭土地與其他共 有人間雖訂有分管協議，而得就具體特定部分之土地為現實 上之占有、使用、收益，惟被告仍無法就該部分之土地取得 單獨之所有。故縱使被告交付該特定範圍之土地予原告，其 他共有人仍可就該部分之土地對原告主張權利，致原告喪失 其就系爭房地所得權利之全部或一部。準此，原告自得依民 法第368 條第1 項規定，主張恐第三人主張權利，致失其因 買賣契約所得權利之全部或一部者，而拒絕支付價金之全部 或一部。綜上，原告就買賣契約所負擔之價金給付義務，乃 有正當理由拒絕履行。被告於101 年11月8 日民事答辯狀所 稱：「被告認為是原告付款不實，更故意拖付價金，有無交 易之誠……並非被告無誠過戶，而是原告買賣意象不明，實 難履行合約，依不動產買賣契約書中約定，因事由致不能履 行本契約時，原告不得請求返還所付之定金，依故原告無權 請求被告返還土地買賣之價金」云云，毫無足取，實不可採 。
㈥縱系爭款項如被告所稱係基於買賣之關係而為給付，然被告 確有可歸責於己之債務不履行，則原告請求被告給付4,294, 928 元，亦屬有理由。
⑴按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請 求賠償損害，民法第226 條第1 項定有明文。依84年不動 產買賣契約書第11條第1 項之約定：「因歸責於出賣人之 事由致不能履行本契約時應加倍返還所收受之定金，但總 價金付清後，非經雙方同亦不得解約。」查被告分別於10 1 年11月8 日及102 年2 月26日之民事答辯狀，辯稱就原 告所請求之4,294,928 元中，有4,193,144 元部分屬買賣 價金，是原告迄今未給付全部之買賣價金云云。然查，本 件兩造間所約定之買賣標的物，既為特定部分之土地（詳
見買賣契約第1 條之約定），而被告李鴻羿至今仍僅為系 爭土地之共有人之一，於過去10餘年間均未積極辦理分割 或為其他取得該買賣標的物之特定部分土地單獨所有權之 行為，導致於今日未能取得該特定部分之單獨所有權，顯 屬可歸責於被告李德榮之債務不履行，以致於至今仍未能 取得該特定部分土地之所有權（即兩造所約定買賣之特定 範圍之土地）；另就原告部分，既屬有正當理由拒絕給付 買賣價金，已如上述。是被告李德榮之行為，已構成上開 賣契約第11條第1 項所定訂之「因歸責於出賣人之事由致 不能履行本契約時應加倍返還所收受之定金。」而被告李 德榮既稱其已自原告處受有4,193,144 元，依前開契約條 款之約定自須加倍返還之。故被告李德榮應返還原告8,38 6,288 元（計算式：4,193,144 ×2 ＝8,386,288 ）。而 該8,386,288 元既屬數量上可分之金錢之債，原告自得於 未放棄其餘殘額部分債權之前提下，就其實體法上之請求 權自由處分而僅就其中一部分之數額訴請被告給付 4,294,928 元，亦屬有據。
⑵被告雖辯稱：系爭土地均為被告李德榮所有，僅借名登記 予被告李鴻羿名下，依實務見解，尚不得因土地無法直接 自被告李德榮處移轉與原告，即謂被告李德榮有給付不能 之情，故其無給付不能等情。惟共有物之分割協議，須經 共有人全體之同意始可。依系爭土地之登記謄本所示，系 爭土地之所有權登記狀態迄今仍屬共有，故被告至今仍未 取得特定部分土地之單獨所有權，亦無從移轉任何特定部 分土地之單獨所有予原告。再者，單純協議分割本身亦不 生分割之效力，尚須登記始得發生分割之效力，系爭土地 之共有人全體若已就土地之分割方案達成協議，何以迄今 仍不辦理分割登記，此經原告探查系爭土地之其他共有人 及承辦代書之結果，正是因為被告之ㄧ方拒絕同意該協議 分割所致，足見系爭土地間尚無分割協議存在。又對照被 告所舉被證一之分割協議書，其上正是欠缺被告一方之簽 名，亦足證被告迄今之所以仍未能取得特定部分土地之單 獨所有權，正是因為被告之ㄧ方拒絕與其他共有協議分割 土地所致。是被告等人舉分割協議書為證，並稱其並無無 法取得特定部分土地之所有權之情，顯為臨訟脫免之辭， 僅為逃避其所負擔之債務不履行損害賠償責任，與事實完 全不符，殊不足採。
⑶另就被告所稱系爭土地僅係借名登記為被告李鴻羿名下， 仍為被告李德榮所有，故無債務不履行等情云云。惟查， 本件訴訟自原告100 年6 月13日起訴迄今已逾2 年餘，被
告等人從未主張其二人間就系爭土地有借名登記之關係存 在，迄原告主張被告李德榮就系爭土地已有給付不能之情 ，被告等卻又僅憑一己之言，主張其二人間就系爭土地存 有借名登記之關係，卻未有其他任何舉證以實其說，顯僅 為臨訟杜撰之辭，僅為脫免被告李德榮所負擔之債務不履 行損害賠償責任，亦不足採。況依被告等人過去所提之民 事答辯狀（鈞院100 年9 月22日收受）、以及被告等人開 庭所作之陳述（見鈞院101 年2 月23日言詞辯論筆錄）所 載，被告等人亦多次提及「被告李德榮於土地移轉被告李 鴻羿前」、「被告李德榮欲將土地移轉予被告李鴻羿時」 、「當初在過戶的過程……並不是我們私下移轉」，被告 之ㄧ方均係主張土地所有權移轉一事，全無提及借名登記 ，顯見被告二人間實際上所為者乃土地所有權之移轉，而 非借名登記之法律關係。準此，系爭土地之所有權既已移 轉予被告李鴻羿所有，則被告李德榮自無從再就相同之土 地，又與被告李鴻羿再行成立借名登記之法律關係。 ㈦被告李德榮自80餘年起即已陷入財務困難，並積欠銀行及大 湖鄉農會大筆債務，無力清償，必須多次向原告之一方借貸 金錢，始能勉強清償其所負擔之債務，此均有卷內所附資料 及兩造歷次往來書狀可稽。被告李德榮並因多次向原告之一 方借貸金錢，導致對於原告積欠大筆消費借貸債務。而被告 李德榮除附表所示土地外，僅餘有同段392 地號（下稱392 號土地）、同段398 地號（下稱398 號土地）土地，應有部 分比例各為1/5 之所有權，並無其他有價值之財產。又該39 2 地號土地面積1121.53 平方公尺（原告所占應有部分面積 為224. 31 平方公尺）、398 地號土地面積為59.71 平方公 尺（原告所占應有部分面積為11.94 平方公尺）。縱以102 年時最高之公告土地現值計算，該392 地號土地為每平方公 尺1,300 元、另398 地號土地為每平方公尺1,700 元，依被 告李德榮應有部分之面積計算，其價值分別為291,603 元（ 392 地號部分，計算式：224.31×1300＝291,603 ）、20,2 98元（398 地號部分，計算式：11.94 ×1,700 ＝20,298） ，顯不足清償其積欠原告之上開借款、違反給付系爭土地債 權之履行而轉換之損害賠償、系爭土地所有權移轉或價金返 還債務。是被告間就附表所示土地所為之贈與行為及所有權 移轉登記行為，顯係有害於原告之債權，而屬詐害債權行為 甚明，原告自得依民法第244 條第1 項之規定，請求撤銷上 開贈與債權契約及所有權移轉登記物權行為，並依同條第4 項規定，請求被告李鴻羿將系爭不動產所有權移轉登記予以 塗銷。末按前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年
間不行使，或自行為時起，經過十年而消滅，民法第245 條 定有明文。查被告二人間就系爭土地之贈與行為乃發生在90 年12月24日，此有土地謄本可參，故10年期間屆滿之時點為 100 年12月24日。又原告提起本件訴訟之時點為100 年6 月 13日，故自被告間贈與行為發生時起至原告訴請撤銷詐害債 權行為止，未滿民法第245 條所定10年之除斥期間。又原告 係為提起本件訴訟，經調閱系爭土地之謄本，始知被告二人 有詐害債權之無償贈與行為，並旋即起訴，故亦無逾民法第 245 條所定一年之短期除斥期間。綜上，原告自得訴請撤銷 被告間之無償詐害行為。
㈧查原告與被告李德榮間就系爭土地之特定部分及其上之地上 物與系爭房屋定有買賣契約，已如前述。又該契約第11條第 2 項約定：「出賣土地（二分六厘餘）內有建築房屋包括在 內出賣買之該房屋移轉後買主同意暫無租給與賣主使用（期 間以貳年為限）。」故被告李德榮雖自85年2 月9 日起依使 用借貸關係得占有使用系爭房屋至87年2 月8 日止，惟原告 已依占有改定之規定，取得系爭房屋事實上處分權及使用收 益權。而被告李德榮自87年2 月9 日止就系爭房屋即屬無權 占有，原告自得依民法第470 條第1 項或民法第767 條之規 定，擇一請求被告李德榮返還系爭房屋，並依債務不履行或 不當得利法律關係請求被告李德榮自87年2 月9 日起至返還 之日止，每月給付原告相當於租金之損害賠償或不當得利5, 000 元。至於系爭土地與系爭房屋前均為被告李德榮所有， 甚且被告李德榮已將系爭土地與房屋均出賣原告（僅土地之 部分遲遲未交付被告而已），此種土地及房屋原同屬一人， 而將土地及房屋分開同時或先後出賣時，本即應推斷房屋承 買人可繼續使用基地。此種情形，房屋之買受人既非屬無合 法權源而占有系爭土地，則該占有即非屬無法律上原因，自 亦無被告所稱不當得利之情形存在。
二、第一備位聲明部分
㈠按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止 爭執發生之契約，和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當 事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第736 條、第73 7 條分別定有明文。查兩造間自80餘年起之金錢往來糾紛及 買賣關係均如前述。惟因被告李德榮對原告所負擔之消費借 貸債務，遲遲未能向原告為清償；且兩造間之金錢往來複雜 ，故原告與被告李德榮遂於91年3 月6 日簽訂協議書乙份即 李德榮91年3 月6 日字據，雙方約定「李德榮須割讓三分地 給原告」；但「李德榮之土地、所有分割費用均由原告之一 方全部負擔，並包含以前之所有費用與利息」。核其性質，
應屬兩造間就前開金錢之來往糾紛及系爭土地買賣事宜所成 立之和解契約，此觀兩造間自簽訂此一協議後便無其他之金 錢往來自明。故本件兩造間之法律關係自應以此和解契約為 準，亦即原告免除被告李德榮之債務，但被告李德榮須割讓 （即移轉所有權）如特定範圍之3 分地，即大湖地政事務所 測量成果圖方案2 所示A+B+C+D+ E+F+G部份，面積2909.76 平方公尺之土地給原告。
㈡被告答辯狀略以：「……其上並未有賴裕松或原告之簽名， 已難認係兩造意思合致所成立之和解契約」、「……原告與 被告李德榮於不動產買賣契約簽訂時，本即約定登記之ㄧ切 費用均由原告負擔，上開字據僅加重被告李德榮之給付，及 重申原告應負擔之費用範圍，何來有原告讓步之情？足認該 字據性質並非和解契約，而為被告李德榮單方擬定之『贈與 切結書』」等云云，辯稱兩造間並無和解之情事，就該移轉 3 分即2910平方公尺土地之字據，僅屬被告李德榮之贈與切 結書。惟查：
⑴被告李德榮就其所有之系爭5 分半土地，既早已於84年11 月19日與原告簽訂土地買賣契約乙份，出賣其中2 分6 之 土地予原告，惟遲遲不肯交付，又豈有可能於91年時再無 條件簽訂贈與切結書乙份，將系爭土地贈與3 分之面積給