臺灣花蓮地方法院民事判決 102年度重訴字第2號
原 告
即反訴被告 游清河
訴訟代理人 張秉正律師
被 告
即反訴原告 游清泉
訴訟代理人 游俊輝
訴訟代理人 簡燦賢律師
複 代理人 吳秋樵律師
上列當事人間請求履行契約等事件，本院於民國102年8月7日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落於花蓮縣吉安鄉○○段000000地號、1898-5地號土地所有權全部移轉登記予原告。
反訴被告應將坐落於花蓮縣吉安鄉○○段000000地號土地香蕉樹後方及○○段000000地號土地右側堆置之土石方（堆置前原貌與同段1898-6地號土地後段凹地等高），平均填覆在○○段000000地號上以原地籍寬度及自花蓮縣吉安鄉吉安路二段道路鄰接處向後取長度30公尺為範圍之土地上。
本訴訴訟費用新台幣150,952元由被告負擔。反訴訴訟費用新台幣1,550元由反訴被告負擔。 事實及理由
甲、本訴部分
一、原告起訴主張：
（一）緣被告前因分割共有物事件，其為聲請人，以原告為相對 人聲請調解，於民國101年2月15日鈞院100年度司調字第1 03號調解期日時，雙方同意以該日調解庭所呈附圖為依據 ，由雙方以抽籤方式確定由何人分得附圖所示土地位置， 被告當庭抽得附圖Ａ（即原花蓮縣吉安鄉○○段0000○00 00號土地附圖所示Ａ部分）及二部分（即原花蓮縣吉安鄉 ○○段0000號土地所示附圖二部份）之土地，原告代理人 當庭抽籤抽得附圖Ｂ（即原花蓮縣吉安鄉○○段0000○00 00號土地所示附圖Ｂ部分）及一部分（即原花蓮縣吉安鄉 ○○段0000○0000號土地所示附圖一部分）之土地。嗣後 ，原告與被告基於上開雙方協議之分割、取得所有權方式 ，共同委請陳俊成地政士辦理上開土地之整併分割程序， 被告依上開協議取得之土地『Ａ』部分，經分割後地號為 花蓮縣吉安鄉○○段000000地號；土地『二』部分，經分 割後地號為花蓮縣吉安鄉○○段0000地號。而依上開協議 原告取得之土地『Ｂ』部分，經分割後地號為花蓮縣吉安
鄉○○段000000地號；土地『一』部分，經分割後地號為 花蓮縣吉安鄉○○段000000地號。原告業已依約將原告於 上開土地原分割前之房屋，於101年5月25日拆除並整地完 竣，原告並將原置放上開土地之機具搬遷至原告另行於上 開土地對面承租之土地置放機具，待被告依約完成上開屬 原告所有土地之所有權移轉手續完成後，搬遷至應屬原告 所有之上開土地上。為免原告持續繳納無需支出之土地租 金及看守機具人員費用，原告業已通知被告儘速依約完成 上開應屬原告取得之土地（即花蓮縣吉安鄉○○段000000 地號、同地段1898-4地號）所有權移轉手續之辦理，惟被 告並未配合辦理。爰依兩造於前揭調解事件中已達成之分 割協議，請求被告配合辦理土地所有權移轉手續，聲明判 令被告應將坐落花蓮縣吉安鄉○○段000000地號、1898-5 地號土地二筆所有權移轉登記予原告。
（二）對被告答辯之陳述：
⒈原告與被告於101年2月15日於鈞院調解程序中對土地之分 割方式（位置、面積）業已達成共識（即以抽籤方式定之 ），雙方當時就「土地分配契約」業已成立無疑，此參調 解筆錄所載：『兩造均稱：無意見。』可證之。否則被告 豈可能同意至陳俊成地政士處辦理土地之分割手續。況查 ，被告於 102年2月5日民事答辯狀所載及被告訴訟代理人 游俊輝於鈞院庭訊時所稱，亦自認兩造間之契約業已成立 ，故依民事訴訟法第279、第280條規定，亦可認定兩造間 之契約業已成立、生效，毫無疑義。
⒉被告雖主張民法第811 條：「動產因附合而為不動產之重 要成分者，不動產所有人，取得動產所有權。」附合之規 定，然本件之爭議，與附合之規定顯無相涉。原告係本於 兩造之契約而將原屬於原告填覆之土方取回，乃本於兩造 契約而行事，有關附合之規定，當無再適用於兩造間爭議 之情。且原告挖取之土方層並非與原土地不可分離，亦未 成為土地之重要成分，原告亦已挖取，無不能分離或分離 需費過鉅情形，被告主張附合並無可採。
⒊民法第825 條民法物權編之規定，係規範有關共有物分割 之情形，此與原告本於雙方協議（債權），而訴請被告履 行契約，顯無適用之餘地。再者，縱有適用（假設語）， 然依民法第354條第1項規定：『物之出賣人對於買受人， 應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時 無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用 或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不 得視為瑕疵。』，被告既同意原告將原告原所填覆之土方
移除，並拆除原告之地上物，而原告既已依據兩造之協議 將建物拆除，並將原告所填覆之土方移除，原告何來違約 之情？反觀被告訴訟代理人於於102年2月20日庭訊時表示 ：『…因為原告是拿1898-4地號土地的土去填補1898-6地 號土地表層才可以種植玉米。』可見系爭土地確實無瑕疵 之處，被告亦得種植玉米等農作物，故系爭土地確無被告 所稱之瑕疵而應由原告負擔保之情。
⒋至於被告所稱：原告應負不完全給付之責、被告亦得行使 同時履行抗辯權云云。然查，系爭土地一直以來均登記在 被告名下，並非一部份登記在原告名下，一部份登記在被 告名下。換言之，原告並無依據協議應對被告負任何債務 履行之情，甚至有被告所稱之債務不履行之疑。次查，原 告既已將建物移除並騰空，而被告亦已在系爭土地上種植 農作物，原告何來債務不履行之情？由此可證被告所辯均 不足採。
⒌查原告將吉安鄉○○段000000地號土地上原由原告填覆之 土方移走，目的在恢復吉安鄉○○段000000地號土地供農 用之狀態，蓋建物之興建本即會混有混凝土，故為能恢復 可供農用之狀態，原告本即應一併移除土地上方土層之必 要，且被告亦自承上方土層為原告所填覆，其亦同意原告 移除原告所填覆之土方，故原告並無任何違約之情。反觀 系爭土地之上方土層雖經原告移除，然此並未因土地有高 低之差而減損其應有之功能，上述土地已種植玉米，當可 供農業使用，被告主張瑕疵擔保作為拒絕辦理土地所有權 移轉登記之理由，並無可採。況且，『土方是否移除』與 『被告應為本件訴訟土地所有權移轉登記』，二者間並『 無』對價關係，故被告亦不得為同時履行抗辯之主張。 ⒍末查，民法第148條第2項規定：「行使權利，履行義務， 應依誠實及信用方法。」、最高法院86年台再字第64號判 決：「所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係 ，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事 人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙 方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於 具體事實妥善運用之方法。」，查原告係依據兩造成立之 分割契約請求被告辦理所有權移轉登記，係正當權利之行 使，當無任何違反誠信原則情況，被告空言抗辯原告違反 誠信原則，亦不足採。
二、被告則以：
（一）本事件並無分割協議存在：
被告為花蓮縣吉安鄉○○段○0000○0000○0000○地號之
名義所有權人，實則上開土地為被告與原告依據51.4% 及 48.6% 之比例共有之土地。被告於100年12月9日向鈞院提 起民事調解聲請，以原告為相對人，就前三筆土地進行協 議分割。鈞院受理該案後，分別訂於 101年2月15日、101 年3月22日進行調解，該期程分別進行如下： ①101年2月15日：兩造依據抽籤方式就前揭三筆土地之分 割方式，初步達成共識，被告並就該抽籤之結果，先進 行前三筆土地之整併及分割，以作為「日後協議成立生 效時」移轉土地所有權之準備。
②101年3月22日：被告已經將前揭三筆土地按前次調解期 日雙方之初步共識完成土地之整併及分割，惟調解當日 因鑑於原告於整併分割後之1898-6地號土地上有原告所 有之地上物尚未拆除，雙方對於拆除期限及土方等問題 爭執不下，經司法事務官曉諭雙方，同意以「拆除地上 物在前，協議分割在後」之方式處理，故建議聲請人即 本案被告先行撤回調解之聲請。
③依據101年3月22日之調解程序兩造對話譯文，司法事務 官表示，略以：「…，分割成果圖已經在了，我們先不 要做任何動作，然後等那個廉女士（本案原告之妻）回 去說看要怎麼處理。你們分割方案與成果圖都出來了， 就只差地上物處理掉而已，那請廉女士就地上物趕快處 理，處理完馬上遞狀進來，就簽筆錄。」、「…我是建 議你們乾脆先調解地上物問題，在針對地上物問題遞狀 進來，甚至連分割可以一起處理，我們就地上物問題定 在前，分割的問題定在後這樣處理也可以」、「筆錄寫 下去之後，就可以讓你們單獨去申請專辦」、「地上物 先處理掉，這是你們的意思，地上物不弄掉不登記不分 割，所以整個問題就是卡在地上物沒有處理，地上物一 定要先處理掉，好不好！」，觀其文義實已指出本案被 告對於土地之分割，須在地上物處理後，方同意就分割 事項進行協議。又因本案原告之代理人廉興蓉一再要求 需時間處理該地上物，無法提出確實之時程，遂因事務 官之曉諭要求被告就該「分割協議事件」先行撤回，被 告同意簽署撤回之筆錄，斯時之原告代理人廉興蓉亦同 意而於該筆錄上簽名。
按被告為前案之聲請人，並聲請協議分割，雖經過調解 程序中抽籤，惟最終兩造因地上物問題，並未達成合意 ，且撤回該調解之聲請，依據民事訴訟法第425條之規 定第1項之規定，「調解之聲請經撤回者，視為未聲請 調解」，故該案等同「自始」「未聲請調解」，兩造當
事人於該「撤回前之調解程序」中所為之任何行為，自 不生任何法律上之效力。兩造之協議既不存在，原告之 請求自無理由，應加以駁回。
（二）倘認兩造分割之協議已屬有效成立（假設語），原告之請 求亦無理由，臚陳如下：
⒈依據原告主張，本案原告於本分割協議成立後（依據原 告主張分割協議成立之時點為101年2月15日），除拆除 原坐落於花蓮縣吉安鄉○○段000000地號土地上之地上 物，竟然連同土地上之土方也挖走並占為己有，此為原 告歷次庭訊所不爭執，其雖辯稱該土方為其所填云云， 然被告否認此一事實，此部分自應由原告負舉證之責任 。縱為原告所填（假設語），按民法第811 條之規定， 「動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有權 人取得動產所有權」，該土方之所有權人已為被告，豈 可容任原告任意加以挖取？
⒉再者，「各共有人，對於他共有人因分割而得之物，按 其應有部分，負與出賣人同一之擔保責任」民法第825 條亦有明文。今原告於分割契約成立後，交付系爭土地 前，竟挖取系爭土地土方致土地凹陷，該土地已失去分 割協議前之品質及其通常之效用，原告應負擔物之瑕疵 擔保之責任。
⒊又，原告應交付被告無瑕疵之物，為依債之本旨為給付 之理，「原告交付無瑕疵之物」與被告之「移轉花蓮縣 吉安鄉○○段○000000○000000○地號土地間具有「對 價關係」，即有對待給付之關係，於本案之情形，原告 之給付既有瑕疵，被告在瑕疵未補正前，自無須為對待 給付之義務。
（三）原告之請求違反民法第148 條之誠信原則，亦應加以駁回 ：
按「行使權利、履行義務，應依誠實及信用之方法」民法 第148條第2項定有明文。本案原告訴請被告履行分割協議 ，竟違背兄弟情誼，對於應由被告所得之花蓮縣吉安鄉○ ○段000000地號土地之土石，加以挖取拒絕返還，使被告 對於前揭土地之所有權能，遭到不法之侵害。被告所分得 之1898-6地號土地，為都市計畫區內之「農業區」，地目 為「田」，屬於農業發展條例第3條第10款所稱之農業用 地，依法可作為農業設施使用（含農舍）。倘被告今另有 興建農業設施之需求，基於使用及防止淹水等建築因素， 尚須自費填土，被告明顯受有相當之損害。而「都市計畫 範圍內土地或建築物之使用，或從事建造、採取土石、變
更地形，違反本法或內政部、直轄市、縣(市)(局)政府依 本法所發布之命令者，當地地方政府或鄉、鎮、縣轄市公 所得處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新臺幣 六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止 使用或恢復原狀。不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者 ，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採 取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或建築物所有權人 、使用人或管理人負擔。前項罰鍰，經限期繳納，屆期不 繳納者，依法移送強制執行」都市計畫法第79條第1、2項 載有明文。是以，原告未經被告同意挖取土石之行為，亦 同使被告受有行政罰之不利益，被告要避免該行政罰之不 利益，亦須自費回復原狀，難謂毫無任何損害。退萬步言 ，所有權之權能本即應受完整之保障。今原告未經被告同 意對於其所有之土地加以挖取土石，實務上大多以竊盜罪 加以訴追（本案兩造為親屬，為告訴乃論，被告顧及兄弟 情誼不忍刑事訴追），況且土地所有權之範圍及於土地之 上下，今原告之挖取行為，實難稱對於被告之所有權毫無 任何損害。
（四）聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，被告願供擔保，請 求免於假執行。
三、本院之判斷及得心證理由：
原告主張兩造於本院100年度司調字第103號事件中達成協議 ，約定將實際上為兩造所共有，但借名登記予被告之○○段 0000○0000○0000地號土地三筆先行整併分割，以抽籤方式 決定原告分配取得1898-4、1898-5地號土地，被告分配取得 1898、1898-6地號土地；原告為使分配予被告之1898-6地號 土地恢復為可供農用之狀態，除將地上物（廠房）原有地基 打除外，一併將本即由其填覆於該土地上方土層移除，此係 依兩造協議所為之行事。被告則以兩造未成立調解，並經被 告聲請撤回調解，依據民事訴訟法第425條第1項規定，調解 之聲請經撤回者，視為未聲請調解，故而該案等同自始未聲 請調解，兩造當事人於該撤回前之調解程序中所為之任何行 為，自不生法律上之效力，故兩造間共有土地分割協議應不 存在；即使認兩造成立協議，亦因原告擅自將應分配予被告 之○○段000000地號土地上之土方挖走致成凹地，使該土地 失去分割協議前之品質及其通常之效用，原告應負擔物之瑕 疵擔保責任及債務不履行損害賠償責任，且原告交付無瑕疵 之物與被告移轉慶豐段1898-4、1898-5地號土地間具有對價 關係，原告之給付既有瑕疵，在瑕疵未補正前，被告自無履 行對待給付之義務等語置辯。故本訴之爭點為：兩造是否有
成立終止借名登記並分割共有土地之協議？原告有無挖除○ ○段000000地號土地土方之權源？被告得否以原告未經其同 意挖除○○段000000地號土地土方，在原告回填土方復原前 ，拒絕依協議履行移轉土地所有權之義務？茲敘述如後：（一）兩造是否成立終止借名登記並分割共有土地之協議？ 查坐落於花蓮縣吉安鄉○○段0000○0000○0000地號土地 雖登記在被告名下，但實際為兩造所共有，前據被告聲請 本院100年度司調字第103號調解終止兩造間借名登記契約 關係並依兩造共有比例為分割，雙方於該事件中同意以抽 籤方式決定兩造分得之土地面積及位置，嗣依抽籤結果辦 理土地合併分割，原告分得慶豐段1898-4、1898-5地號， 被告分得慶豐段1898、1898-6地號土地等情，業據本院調 閱前揭調解卷宗核閱無訛，及有土地分割前後之地籍圖可 資比對（參調解卷頁10、本案卷頁46），暨分割後之土地 登記謄本可參（頁16、17），被告亦自認此一事實在卷（ 參頁96反面）。被告嗣後雖以其撤回前揭調解事件調解聲 請，依民事訴訟法第425條第1項之規定，該案等同「自始 」「未聲請調解」，兩造當事人於該「撤回前之調解程序 」中所為之任何行為，自不生法律上之效力，而否認兩造 於前揭調解事件中成立之協議，並以被告委任律師為訴訟 代理人之前，因未瞭解調解程序撤回後自始不存在之法律 效果，方會於本案中自認兩造成立協議之事實，請求依民 事訴訟法第279條第3項之規定撤銷自認云云。惟按民法第 153 條規定：「當事人互相表示意思一致者，無論其為明 示或默示，契約即為成立（第1 項）。當事人對於必要之 點，意思一致。而對於非必要之點，未經表示意思者，推 定其契約為成立，關於非必要之點，當事人意思不一致時 ，法院應依其事件之性質定之（第2 項）。」，是有無成 立調解致生相當於確定判決效力，與是否達成協議而生私 法效力，本屬二事，仍應視兩造有無意思表示一致而為判 斷。查兩造間因地上物拆除作業時程之問題，未能於本院 100年度司調字第103號事件中成立調解，然兩造於前揭調 解事件中已達成兩造實質共有之土地合併分割，並以抽籤 方式決定兩造分配之土地面積及位置，嗣後原告依該協議 內容，拆除原於土地上之地上物（廠房），被告也同意委 託代書依協議分割方案先行辦理土地合併分割手續，並於 本案中自認兩造成立分割協議之事實，被告委任律師為訴 訟代理人後，翻異前詞，稱兩造未達成協議，顯與事實不 符，而無足採。又兩造既於前揭調解事件中，達成終止借 名登記之契約關係，將兩造實質共有之三筆土地先予合併
後再分割成四筆土地，並以抽籤方式決定各自取得土地之 面積及位置，嗣後原告已將其原於共有土地上建造之地上 物（廠房）拆除並將地上機具移至他處，被告依約即負有 將原告分配取得之慶豐段1898-4、1898-5地號土地所有權 移轉之義務。然被告以○○段000000地號土地遭原告開挖 成凹地，未具備分割協議前之品質及通常之效用，拒絕履 行土地所有權移轉，原告則以○○段000000地號土地土方 為其所填覆，被告同意原告將原告所填覆之土方取走，故 其有權挖取土方，並無違約或侵權情事，是本件應再審究 者為：原告有無挖取○○段000000地號土地土方之權利？（二）原告有無將挖取○○段000000地號土地土方之權利？ 原告主張○○段000000地號土地上土方，係第三人黃英傑 向兩造母親承租土地時，由其填覆至承租人可經營中古車 行使用之狀態，但被告否認該土地上土方全為原告填覆之 事實，抗辯前揭土地土方為其所填覆，至第三人承租時， 才由原告填覆表層土方而已，是兩造對於前揭土地土方權 利誰屬互有爭執。且從被告提出兩造不爭執其等於本院前 揭調解事件中所為談話內容：「原告代理人稱：拆屋還地 ，把原來的地還給他，比方說我們填覆的土，我們載走就 對了，回到原來的價值。」、「司法事務官稱：不是，不 是！把該拆的地清空還給他…」、「被告稱：剛剛那個土 的問題，我跟你講，本來都是我填覆的，填覆到人家要來 搭租時，上面才是游清河填平的，現在意思是全他填覆的 ，你填覆的你拿走，你不要拿我的！」（卷頁71、72）， 可知兩造對於原臨路之1907地號土地填覆土方至路面等高 之人，本即有爭議，依被告於前揭調解期日主張原告僅有 填覆表層，下方係其填覆土方墊高的，其向原告代理人表 示：「你填覆的你拿走」，即知被告不同意原告挖取1898 -6地號土地上由其填覆墊高部分之土方，至為明確。原告 於本案中刻意忽略被告訴訟代理人游俊輝否認土方全為原 告填覆之事實，將其所述「該土地在分割前原為1907地號 土地，雖原告表示係其在該地上填土，但該土地係雙方母 親還在時，母親將土地出租於第三人，由原告處理填覆到 承租人可經由中古車買賣營業使用之狀態」等語，解作被 告承認前揭土地上方土層均為原告所填覆，及被告於調解 時同意原告將原告所填覆之土方移除，而認其無侵權事實 ，對於兩造就各別填覆土方深度之爭議及土方權利誰屬之 問題，視而不見，誠屬可議。被告所稱其為使○○段0000 00地號土地恢復為可供農用之狀態，故將地上物原有地基 打除外，將原屬於原告填覆之土方取回，並未侵害被告權
益，乃屬其一己之見，洵無可採。況依民法第811 條規定 ：「動產因附和而為不動產之重要成分者，不動產所有人 取得動產所有權。」，及民法第766 條規定：「物之成分 及其天然孳息，於分離後，除法律另有規定外，仍屬於其 物之所有人。」，可知動產一經附和於不動產而為重要成 分，即屬不動產之一部，物之成分一經分離，雖為獨立之 物，然除法律另有規定外，應屬於原物所有人所有。本案 ○○段000000地號土地原為凹地，係經填載土方至與相鄰 之吉安路二段路面等高乙節，為兩造所不爭執，而該填覆 之土方已附存於土地之上，成為土地重要成分，自應由土 地所有人取得土方所有權，縱土方與上揭土地間得予分離 復舊，土方與土地分離後成為動產，仍屬土地所有人所有 。被告於調解時既已向原告代理人明白表示「你填覆的你 拿走，你不要拿我的！」，不同意原告將有爭議之土方取 走，則原告藉拆除地上物移除混凝土層之時，一併將有爭 議之土方挖走，經被告反對後，仍拒絕復原，並於本案中 主張其移除土方係依兩造協議行事，未害及被告權利，顯 為牽強之詞，要無可採。而本案被告以○○段000000地號 土地遭原告開挖成凹地，未具備分割協議前之品質及通常 之效用，拒絕履行土地移轉義務，故本件應再審究者為： 被告以原告未回填土方復原為由，拒絕履行移轉原告分得 土地所有權之義務，有無理由？
（三）原告未將挖取之土方回填，被告得否拒絕其依協議履行移 轉原告分得土地所有權之義務？
被告抗辯原告未經同意挖取被告分配取得之○○段000000 地號土地土方，造成與路面落差達一公尺以上，因被告有 於前揭土地上興建農舍之計畫，日後尚需自費填土，明顯 受有損害，因認前揭土地未具有分割協議前之品質，原告 應依民法第825條、第354條之規定，負與出賣人相同之物 之瑕疵擔保責任，也因原告給付不完全，應負債務不履行 損害賠償責任，並為同時履行抗辯，在原告未回填土方復 原前，拒絕依協議履行移轉土地所有權義務云云。然查， 兩造實質共有之土地，原即登記在被告名下，雙方協議終 止借名登記並辦理土地分割移轉前，土地係登記為被告所 有（頁16、17），而兩造於前揭事件中成立之協議，僅約 定原告應於三個月內拆除地上物，被告應移轉土地所有權 ，是兩造依協議各應履行之義務僅止於此，原告並無其他 應對被告履行之債務，而被告也在前揭調解事件中表示將 於原告拆除地上物後，立即移轉慶豐段1898-4、1898-5地 號土地所有權予原告，此由兩造均不爭執之談話內容：「
原告代理人稱：拆屋還地，回歸原來就對了！」、「司法 事務官稱：不是啦！是把地還給他，把上面的東西拆掉就 好，不要留垃圾就好！」、「被告稱：那個先處理掉，處 理掉馬上過戶給他。」等語可證。又原告未經被告同意擅 自挖除屬於土地重要成分之土方，雖侵害到被告土地所有 權，然原告應負回復原狀或金錢賠償之責任，乃基於侵權 行為損害賠償之規定而來（參照民法第213條），並非原 告依協議應履行之債務內容。按依民法第264條第1項前段 規定：「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付 前，得拒絕自己之給付。」，原告因侵權行為依民法第21 3 條規定應回填土方之法定義務，與被告依兩造協議應履 行土地所有權移轉義務，非屬同一契約債務，自無前揭條 項之適用。另查，被告依協議分配取得之○○段000000地 號土地使用分區為「農業區」，有該地土地使用分區證明 書可稽（頁86-1），原告雖挖除該土地土方致有高低差情 形，但該土地仍可供作農用，被告並曾經轉作玉米，目前 申請休耕中，有花蓮縣吉安鄉公所102年3月28日吉鄉農字 第0000000000號函可稽（頁123至124），該土地即合於農 地之通常效用，無瑕疵可言。本案被告所述原告交付之○ ○段000000地號土地有瑕疵或不完全給付之情，均係因原 告挖取該土地土方致與路面不等高而言，然依本院現場履 勘所見，該土地目前休耕中，現場並無妨礙農用之狀況存 在，而被告迄未領得該土地農業使用證明，乃因被告自行 撤回申請，非如其所稱因高低差原因遭吉安鄉公所否准， 此有花蓮縣吉安鄉公所102年3月13日吉鄉農字第00000000 00號函可參（參頁52反面筆錄、頁94函件）。而依農業用 地作農業使用認定及核發證明辦法第7條第2、3、4款規定 ，堆置與農業經營無關或妨礙耕作之障礙物、廢棄物，或 現場舖設有非農業經營必要水泥等情事者，或農業用地依 法供採取土石或作為營建土石方收容處理場所使用，未回 復作為農業使用者，均不得認定作農業使用（參頁126法 規內容）。則原告將土地上原有廠房拆除，並剷除水泥地 基及移除土地下方之混凝土層，回復適宜農作之狀態，被 告事後也確實在前揭土地上種植玉米（參頁56照片），自 難謂原告交付予被告之土地有何瑕疵或債務不履行之情事 。至於被告另抗辯原告未經同意挖取土石之行為，亦同使 被告受有都市計畫法第79條規定之行政罰不利益，被告要 避免該行政罰之不利益，亦須自費回復原狀，難謂無任何 損害云云，然被告並未因原告開挖土地而遭受處罰，倘日 後受罰，亦係原告侵權行為所致，被告可藉由侵權行為損
害賠償之法律關係請求原告填補損害，是被告顯無藉原告 此一侵權事實，置其依協議應履行移轉土地所有權之債務 而不論。準此，原告依據兩造成立之協議，請求被告將其 分配取得之土地辦理所有權移轉登記，乃為權利行使，被 告因原告侵權行為所受之損失，則得藉後述侵權行為法律 規定加以填補，自難以與兩造協議無關之侵權事件，為同 時履行抗辯，拒絕履行契約應盡之義務。
四、綜上所述，被告抗辯兩造未成立協議，請求撤銷自認「兩造 成立前揭協議」之事實，洵無可採，又原告因侵權行為負有 回填土方復原之義務，與被告依協議應履行土地所有權移轉 之義務，亦非屬同一契約之債務，被告主張同時履行抗辯， 亦無可取。從而，原告依據兩造於本院100年度司調字第103 號事件中所成立終止兩造間借名登記契約關係，就兩造實質 共有之土地為分割之協議，請求被告將其分配取得之慶豐段 1898-4、1898-5地土地辦理所有權移轉登記，為權利行使， 洵屬有據，應予准許。又原告就其勝訴部分並未聲請供擔保 ，宣告假執行，本案也無應依職權宣告假執行之情形，是被 告陳明願供擔保，請准宣告假執行，自無必要，併此敘明。五、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文第一項、第三項所示。
乙、反訴部分：
壹、程序方面：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260條第1項分別定有 明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連 關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩 者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所 主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。本件原告本於 兩造協議，請求被告辦理土地所有權移轉登記，被告則抗辯 原告於進行分割前所為拆除地上物準備行為時，將土地上土 方取走，造成土地與路面高低差，於本訴中抗辯原告交付之 土地有瑕疵，或履行債務有不完全給付之情事，另於反訴中 主張原告挖取土方拒絕復原或返還，為侵權行為或無法律上 原因受有利益，請求原告應回復原狀或返還利得，本訴、反 訴所生爭執，悉以原告有無權利挖取土方為判斷，被告於本 訴、反訴中所為攻擊、防禦方法亦可相互利用，被告提起反 訴，於法尚無不合，應予准許。
二、反訴原告曾以書狀陳明，如反訴被告不願回復原狀，則變易
為金錢損害賠償，聲明判命：反訴被告應給付反訴原告新台 幣237,200 元，及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止， 按年利率5%計算之利息，並陳明願供擔保，請准予宣告假執 行（參頁178 書狀）。但於最後言詞辯論期日時，確認其欲 依民法第213條第1項規定行使權利，請求回復原狀，聲明判 命：反訴被告應將反訴原告所有花蓮縣○○段○000000地號 土地如本案卷第121 頁附圖所示位置、範圍（長30公尺、寬 25公尺、深1公尺）予以回復原狀（參頁205筆錄），無庸為 假執行宣告；然因反訴被告爭執挖除土方之數量，且因挖除 土方未經實際丈量，反訴原告乃同意減縮聲明，請求判命反 訴被告應將坐落於花蓮縣吉安鄉○○段000000地號土地香蕉 樹後方及同段1898-4地號土地右側堆置之土石方（堆置前之 原貌與同段1898-6地號土地後段凹地等高），平均填覆於同 段1898-6地號上原地籍寬度及自花蓮縣吉安鄉吉安路二段道 路鄰接處向後取30公尺長度為範圍之土地上（參頁205 反面 筆錄）。此訴之變更，核與民事訴訟法第255條第1項第3 款 減縮應受判決事項之聲明者規定相符，應予准許。貳、實體方面：
一、反訴原告主張略以：
（一）反訴原告為花蓮縣吉安鄉○○段000000地號土地之所有權 人。詎反訴被告趁兩造協議分割共有土地，反訴被告須將 坐落反訴原告土地上之廠房加以拆除，竟於101年5月下旬 左右，未經反訴原告之同意，將反訴原告如本案卷第121 頁附圖所示範圍內之土地（原與路面同高）加以挖除（長 30公尺、寬25公尺、深1公尺，總計為750立方公尺，換算 成重量需乘以1.6，總計1,200噸），囤積於其因協議分割 而取得之土地上，部分並運往他處，經反訴原告要求回復 原狀，竟藉口該土方之前為其所填覆，拒絕回復原狀。反 訴被告無任何法律之權源受有上開土方之利益，依法應返 還該利益；又土地之所有權及於土地地面及上下，反訴被 告挖取反訴原告之土方，致使反訴原告之所有權受有損害 ，原告自得請求其回復原狀。
（二）爰依民法第184第1項前段、第179 條規定，擇一請求判命 ：反訴被告應將坐落於花蓮縣吉安鄉○○段000000地號土 地香蕉樹後方及同段1898-4地號土地右側堆置之土石方（ 堆置前之原貌與同段1898-6地號土地後段凹地等高），平 均填覆於同段1898-6地號上原地籍寬度及自花蓮縣吉安鄉 吉安路二段道路鄰接處向後取30公尺長度為範圍之土地上 。
二、反訴被告則以：
依據反訴原告所提出：前揭100年度司調字第103號分割共有 物事件，於101年3月22日調解程序譯文，反訴原告之妻洪美 蕉表示：『因為要先把那地上物弄好之後，我先生說才會登 記給他，如沒有處理好就不會登記給他。』，反訴原告兒子 游俊輝亦表示：『如果說對方在限定期間內沒有拆空與騰空 的話，就如視同放棄所有地上物之權利』，反訴被告之妻廉 興蓉則表示：『拆屋還地，把原來的地還給他，比方說我們 填覆的土我們載走就對了，回到原來的價值！』，反訴原告 游清泉稱：『剛剛那個土的問題，我跟你講！本來都是我填 覆的，填覆到人家要來搭租時，上面才是游清河填平的，現 在意思是全他填覆的，你填覆的你拿走，你不要拿我的！』 ，足徵兩造確實未達成『○○段000000地號土地上的土方不 能移走之協議』。且依前述反訴原告游清泉之發言：『你填 覆的你拿走』，參以反訴原告訴訟代理人游俊輝亦於102年2 月20日庭訊時表示：『…雖原告表示係其在該地上填土，但 該土地係雙方母親還在時，母親將土地出租於第三人，由原 告處理填覆到承租人可經營中古車買賣營業使用之狀態，… 。』，可證反訴原告亦確認系爭土地之上方土層為反訴被告 所填覆，而反訴原告亦同意反訴被告將反訴被告所填覆之土 方移除。且依上揭反訴原告所提錄音譯文可知，反訴原告於