臺灣花蓮地方法院刑事判決 102年度易字第233號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 楊文明
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度毒偵字第282號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之
陳述，本院裁定改依簡式審判程序審理，判決如下：
主 文
楊文明施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；扣案之第二級毒品甲基安非他命陸包 (含包裝袋陸只，含袋重量共拾點肆公克 )沒收銷燬之。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案之第二級毒品甲基安非他命陸包(含包裝袋陸只，含袋重量共拾點肆公克)均沒收銷燬之。 事 實
一、楊文明前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法 院以85年度訴字第2271號判決判處有期徒刑5年6月，嗣上訴 後，經臺灣高等法院高雄分院以85年度上訴字第2323號駁回 上訴確定；又因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高雄地方法 院以85年度訴字第3363 號判決判處有期徒刑6月確定；上開 各罪嗣經臺灣高雄地方法院以86年度聲字第1462號裁定定應 執行有期徒刑5年10月確定，於民國88年8月19日縮短刑期假 釋出獄，嗣經撤銷假釋執行殘刑，於92年1月1日縮短刑期執 行完畢。另因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送勒 戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於88 年9 月29日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 以88年度毒偵字第1118號為不起訴處分確定。惟其又於上開 觀察、勒戒執行完畢後之5年內，因於92年1月1日起至93年4 月18日止施用第二級毒品，經本院以93年度花簡字第331 號 判決判處有期徒刑4 月確定。詎楊文明仍不知悔改，復基於 施用第二級毒品甲基安非他命(下稱甲基安非他命)之各別犯 意，於：(一)93年10月12日下午4、5時許，在花蓮縣花蓮市 ○○○路0○0號4樓之6，以將甲基安非他命放入玻璃球內點 火燃燒吸食煙氣之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣為警於 93年10月12日下午5 時許，持本院核發之搜索票，在花蓮縣 花蓮市○○○路0○0號4樓之6進行搜索，當場扣得甲基安非 他命1包、塑膠吸管2 支、酒精燈1盞、殘渣袋2只、包裝袋1 包、吸食器1組、注射針筒10支(均非楊文明所有，另案扣於 臺灣花蓮地方法院檢察署94年度核退毒偵緝字第4 號施月娥
毒品案件 )，並經徵得楊文明之同意，採集其尿液送驗，結 果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。(二)於94年6 月10 日上午11時許，在花蓮縣花蓮市○○路00號4樓之1 (起訴書 誤載為94年6月10日12時，在花蓮縣花蓮市○○路00 號4樓) ，以同上方式，施用甲基安非他命1次。嗣經警先於94年6月 10日下午1時許，於花蓮縣花蓮市○○路00 號樓下，查獲楊 文明持有甲基安非他命，進而於同日(起訴書誤載為94年6月 11日)下午2時10分許，前往楊文明位於花蓮縣花蓮市○○路 00號4樓之1居處搜索，當場扣得夾鍊袋81只、針筒8 支、吸 食器3組、吸食工具斜口吸管5支(以上物品業銷燬)、電子磅 秤1個(業已拍賣)、甲基安非他命6包(含袋重量共10.4 公克 ，業已沒收銷燬 )，並經徵得楊文明同意採集尿液送驗，結 果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經花蓮縣警察局新城分局、花蓮分局報請臺灣花蓮地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告楊文明於準備程序中，先就被訴犯罪事實為有罪之陳述 ，且所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑 以外之罪，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及 被告之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1 項之規定，裁 定進行簡式審判程序，先此敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告楊文明於坦承不諱，且被告於93年 10月12日、94年6 月10日為警查獲後，經警採其尿液送驗結 果，確呈甲基安非他命陽性反應，有花蓮縣警察局新城分局 93年10月偵辦毒品案件涉嫌人檢體送驗代號與真實姓名對照 表、花蓮縣警察局花蓮分局偵辦毒品危害防制條例案嫌犯姓 名編號對照表、行政院衛生署管制藥品管理局93年12月24日 管檢字第0000000000 號、花蓮縣警察局花蓮分局94年6月10 日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣花蓮地方法院檢 察署檢察官93年度毒偵字第235號聲請簡易判決處刑書各1份 、慈濟大學濫用藥物檢驗中心出具之檢體檢驗總表2 份等存 卷可考，復有警方於事實欄一、(二)所查扣之夾鍊袋81只、 針筒8支、吸食器3組、吸食工具斜口吸管5支、電子磅秤1個 、甲基安非他命6包(含袋重量共10.4 公克)等物可稽。足徵 被告前揭任意性自白應屬實情。而被告有事實欄一所載之觀 察、勒戒執行紀錄及執行完畢後5 年內再犯施用毒品罪之情 形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表 各1份附卷可按。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。三、被告楊文明為本件犯行後，刑法業於94年2月2日修正公布， 於95年7月1日施行，而行為後法律有變更者，適用行為時之
法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為 人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文，此條規定乃與刑 法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則 ，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法， 是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準 據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現 行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，先予敘明。又本 次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、 想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自 首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切 情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23 日95年度第8次刑庭會議決議可資參照）。經查：(一)修正前刑法第33條第5款規定罰金為1元以上，修正後刑法第 33條第5款則將罰金規定係新臺幣1000 元以上，以百元計算 之。經比較新舊法之結果，應以舊法較有利於上開被告。(二)刑法修正後，第56條連續犯之規定業經刪除，連續犯之規定 經刪除後，數行為將論以數罪，併合處罰，並非較有利於被 告，是依修正後刑法第2條第1項規定，比較新舊法結果，以 舊法有利被告。
(三)刑法第47條、49條之規定亦經修正。修正前刑法關於累犯之 規定，其5 年以內再犯之罪為有期徒刑以上之罪（不分故意 犯或過失犯），均應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者， 則不應論以累犯；修正後刑法關於累犯之規定，其5 年以內 再犯之罪以故意犯為限，始應論以累犯，惟如前案係依軍法 審判者，亦應論以累犯。本件被告有如事實欄一所述之前科 及刑之執行情形，其於有期徒刑執行完畢，5 年以內故意再 犯本件有期徒刑以上之罪，不論依新舊法規定，均應論以累 犯，並無有利或不利之情形。
(四)修正前刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為五年以 下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役 之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由 ，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科 罰金」；再被告行為時之易科罰金折算標準，廢止前罰金罰 鍰提高標準條例第2條規定，就其原定數額提高為100倍折算 1日。則本件被告行為時之易科罰金折算標準，如以銀元300 元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。惟修正後刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑 為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒 刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折 算一日，易科罰金。」被告所犯係得易科罰金之罪，經比較
修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定較有利於被 告。
(五)修正後刑法第51條第5 款將數罪併罰之有期徒刑，合併應執 行刑期最高度提高為30年，顯較修正前規定20年不利於被告 。綜上，經整體綜合比較刑法修正前、後之差異，仍以修正 前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，就 被告所犯如犯罪事實之部分，應一體適用修正前刑法之相關 規定予以處斷。至於易刑處分部分，易科罰金之折算標準並 不包括在上開最高法院刑事庭會議決議之「綜其全部罪刑之 結果而為比較」之範圍，應逕依刑法第2條第1項之規定，就 易科罰金折算標準部分適用修正前刑法第41條第1 項前段之 規定（最高法院96年度台非字第85號刑事判決、臺灣高等法 院暨所屬法院95年法律座談會刑事類第3號、第6號法律問題 研討結果參照），附此敘明。
四、查被告楊文明前因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢後 ，曾於5 年內再犯施用毒品罪，縱其於本案之施用甲基安非 他命因犯罪時間距離先前觀察、勒戒執行完畢已逾5 年，仍 不合於「5年後再犯」之規定，且因被告已於「5年內再犯」 ，顯見其再犯率甚高，即應依毒品危害防制條例第10條之規 定處罰（最高法院95年第7 次刑事庭會議決議參照）。核被 告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級 毒品罪。被告為供自己施用之目的而持有甲基安非他命，其 於施用前後持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度 行為所吸收，不另論罪。其所犯二次施用甲基安非他命犯行 ，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。至被告辯稱：因伊 有癮性，請求依連續犯規定予以論處等詞。惟連續犯之成立 ，除主觀上須基於一個概括之犯意外，客觀上須先後數行為 ，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前 行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以 分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪 ，構成同一之罪名，始足當之，而所謂概括犯意，必須其多 次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始 終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一 罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯，最高法 院86年台上字第3295號、70年台上第6296號著有判例可參。 訊據被告供承：因為伊年紀已長，小孩都長大了，怕吸毒會 不好看，對家人也不好意思，所以這二次施用毒品相隔期間 ，伊有盡量克制自己不要施用毒品等語。被告既有克制毒癮 之意念，加以本案被告2次施用甲基安非他命時間相距達約8 個月，要難認其主觀上係基於一個預定犯罪計劃之概括犯意
，客觀上亦應無行為之連續性，核與連續犯之要件不符，併 此敘明。又被告有如事實欄一所述之刑案前科紀錄及執行情 形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其受有期徒 刑之執行完畢，5 年內故意再犯本件法定本刑有期徒刑以上 之罪，為累犯，應依法加重其刑。爰審酌被告自82年間起， 即有多次麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、藥事法等前科 紀錄，並曾施用毒品入監服刑，猶未能從中記取教訓，深切 體認毒品危害己身健康之鉅，反而再次趁隙施用甲基安非他 命；尤以被告於93 年4月21日甫為警查獲施用甲基安非他命 ，並經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官於93年6 月17日以93 年度毒偵字第235 號聲請簡易判決處刑然不到數月，旋即再 犯本案施用第二級毒品罪，顯見被告自制能力尚有未足，而 有接受相當期間監禁教化之必要，以促其及早矯正吸毒惡習 ；惟念及施用毒品固戕害個人健康至鉅，然就他人權益之侵 害仍屬有限；兼衡其犯罪目的、手段、在偵審期間坦承全部 犯行之態度、具有國中畢業學歷之智識程度及其生活狀況等 一切情狀，認檢察官本案求處應執行有期徒刑1年2月，尚嫌 過重，而量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金折算標準， 以示懲儆。又被告上開犯罪時間均在96年4 月24日之前，且 無中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項各款所列舉不予減 刑之情形，已合於同條例所定之減刑要件，爰依同條例第 2 條第1項第3款之規定，減其刑期2分之1，併依同條例第9 條 、第10條第1 項之規定，諭知易科罰金之折算標準並定其應 執行刑。另刑法第50條雖於102年1月23日修正公布，增訂第 1項但書及第2項之規定，並自同年月25日起生效施行，惟本 判決所宣告之刑均得易科罰金或得易服社會勞動，無論依修 正前、後之規定，均可併合處罰結果，即無有利或不利之情 形，無庸為新舊法之比較，而應直接適用裁判時之法律，附 此敘明。末按沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一 事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中之1 人確定判 決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣 告沒收（最高法院95年度台上字第5271號、98年度台上字第 3283號刑事判決意旨可供參照）。查，警方於事實欄一、（ 二）所查扣之甲基安非他命6 包，係第二級毒品，含袋重量 共10.4公克乙節，有臺灣花蓮地方法院檢察署94年度毒字第 173號扣押物清單1紙可考(見臺灣花蓮地方法院檢察署94 年 度毒偵字第613號卷第11頁)，乃屬義務沒收之物，而直接包 裹上開毒品之包裝袋，無論依何方式分離均會有極微量毒品 殘留，且無析離之實益與必要，應與前揭扣案之第二級毒品 ，併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，均沒收銷
燬之（最高法院95年度台上字第3739、7354號刑事判決意旨 參照）。另所查扣之夾鍊袋81只、針筒8支、吸食器3組、吸 食工具斜口吸管5 支，均非屬義務沒收之物且已分別拍賣、 銷燬，經審酌後，認無宣告沒收之必要。至警方於事實欄一 、(一)所查扣之物品，皆非被告所有且與本案無關，均另案 扣於臺灣花蓮地方法院檢察署94年度核退毒偵緝第4 號施月 娥毒品案件，且所查扣之甲基安非他命1 小包，亦經本院以 94年度聲字第126號裁定沒收銷燬，有本院裁定1紙可憑，是 爰均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1 項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條，修正前刑法第47條、第41條第1 項、第51條第5款，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第10條第1項，判決如主文。本案經檢察官顏伯融到庭執行職務
中 華 民 國 102 年 8 月 15 日
刑事第一庭 法 官 廖曉萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 8 月 15 日
書記官 張雅雯
附錄本案論罪科刑實體法條全文：
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。