臺灣臺東地方法院刑事判決 101年度訴字第252號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 陳玉璜
指定辯護人 本院公設辯護人丁經岳
上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第
514號），本院判決如下：
主 文
陳玉璜犯傷害罪，處有期徒刑拾月。
犯罪事實
一、陳玉璜於民國100年11月18日上午8時40分許，在臺東縣臺東 市○○路0段000巷00弄00號4樓（東方大鎮）之樓梯口間大 聲喧嘩，經該大樓住戶向管理室反應後，大樓管理員賴得茂 、許添厚旋報警處理並前往上開樓梯口查看，二人查看後於 制止陳玉璜大聲喧嘩並欲將陳玉璜推入其上址屋內時，陳玉 璜竟基於傷害之犯意，趁其與賴得茂近身接觸、推擠拉扯之 際，持筷子插入賴得茂之左前胸，並深入賴得茂之主動脈弓 前0.1公分，致賴得茂受有左前胸穿刺傷併異物存留之傷害 。嗣經警到場處理後，發現賴得茂之左胸有鼓起之異狀，然 此時賴得茂仍未感覺明顯不適，於同日上午11時許欲前往派 出所製作筆錄時方感覺身體不適，經前往馬偕紀念醫院臺東 分院就診，再轉至花蓮慈濟醫院就診開刀治療後，自其左胸 取出長約10公分之筷子，始悉上情。
二、案經賴得茂訴由臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺東地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟 法第159條之5第1 項定有明文。本院以下所引用被告以外之 人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官及被告於審判程序均 未否認其證據能力（見本院卷第22頁），本院審酌前開陳述 作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定， 均得作為證據。
二、本件認定事實所引用之卷內刑案現場照片係依機器功能，攝 錄實物形貌而形成之圖像，並非人類意思表達之言詞或書面 陳述，不含供述要素，性質上應屬於非供述證據，無傳聞法 則之適用（最高法院97年度臺上字第3854號判決意旨參照） ，併此敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告陳玉璜固不否認有於上揭時地與告訴人賴得茂發生 衝突及拉扯，惟矢口否認有何傷害之犯行，辯稱：伊沒有用 筷子插入賴得茂的胸口等語；辯護人則為被告辯護稱：賴得 茂與許添厚均未看見被告當時手上有拿筷子，亦未看到被告 有以筷子插入賴得茂之行為，且賴得茂係在警察到場處理後 ，始發覺其胸口有異狀，而非與被告拉扯當時即發覺，故應 非被告以筷子插入賴得茂之胸口等語。經查：
(一)被告陳玉璜於100年11月18日上午8時40分許，在臺東縣臺東 市○○路0段000巷00弄00號4樓之樓梯口間大聲喧嘩，經該 大樓住戶向管理室反應後，大樓管理員即告訴人賴得茂與許 添厚旋即報警處理並前往查看，二人查看後於制止陳玉璜大 聲喧嘩並欲將陳玉璜推入其上址屋內時，賴得茂因而與陳玉 璜發生近距離之接觸、推擠拉扯，嗣到場處理之員警告知賴 得茂其左胸有鼓起之異狀，然此時賴得茂仍未感覺明顯不適 ；於同日上午11時許賴得茂欲前往派出所製作筆錄時方感覺 身體不適，乃至醫院就診，於開刀治療後，始發覺其胸口遭 筷子（長約10公分）插入，且筷子深入賴得茂之主動脈弓前 0.1公分，賴得茂並受有左前胸穿刺傷併異物存留之傷害等 情，為被告陳玉璜所不否認，並有證人賴得茂於本院審理中 證述（本院卷第52頁背面至第54頁）、證人許添厚於偵查中 之證述（偵卷第42頁、第43頁）、馬偕紀念醫院臺東分院、 財團法人佛教慈濟綜合醫院之診斷證明書（警卷第39頁至第 40頁）、馬偕紀念醫院臺東分院10 1年4月3日馬院東醫乙字 第0000000000號函暨函附之病歷、護理資料及外傷照片7張 （偵卷第13頁至第40頁）、財團法人佛教慈濟綜合醫院101 年5月3日慈醫文字第0000000000號函暨函附之病歷資料、10 2年6月21日慈醫文字第0000000000號函暨函附之病情說明書 （偵卷第50頁至第57頁）、賴得茂就醫及現場照片6張（警 卷第35頁至第37頁、本院卷第67頁、第68頁）、刑案現場測 繪圖（警卷第38頁）及證人賴得茂當庭拍攝之照片3張（本 院卷第58頁）等在卷可稽，此部分事實，首堪認定。(二)證人賴得茂與被告陳玉璜接觸、推擠拉扯後始發現胸口有上 開傷害，業如前述，另證人賴得茂於本院審理時亦證稱：在 和被告發生衝突或上樓勸阻被告之前，身體及胸口並無任何 不適等語（本院卷第53頁背面），足見證人賴得茂應係在其 與許添厚勸阻被告陳玉璜時而受有上開傷害。另觀諸當時在 場之人僅有被告陳玉璜、賴得茂及許添厚，而賴得茂及許添 厚均係為了勸阻被告陳玉璜，且二人有同事情誼，許添厚當 不致有持筷子傷害賴得茂之動機。衡情，應係被告陳玉璜不 滿賴得茂之勸阻，趁其與賴得茂推擠拉扯之際，持筷子插入
賴得茂之胸口，致賴得茂受有上開傷害無訛。
(三)至辯護人雖以證人賴得茂與許添厚均未看到被告陳玉璜持筷 子，且賴得茂於拉扯當下未發覺胸口有異狀，被告應未持筷 子插入賴得茂胸口等語為被告辯護。惟查：
1.筷子並非鉅大明顯之物，觀諸當時證人賴得茂及許添厚係為 勸阻被告陳玉璜並將其推入屋內，以當時情形，二人為勸阻 被告陳玉璜，未注意到陳玉璜持筷子一情，亦屬合乎常情。 2.至賴得茂固未於當下立即發現胸口異狀，然證人賴得茂於推 擠被告入屋後，第一時間即經到場處理之警員告知胸口有異 狀，其於當日上午11時許要到派出所做筆錄時，即發現身體 有明顯不適，業據其於本院審理時證述：「…我在樓上的時 候，第二批警察來時，發現我的左胸有鼓起來（大約一截指 頭），我當時是穿著家居內衣，外面套件薄外套（像今天來 開庭穿的），我打開衣服看，傷口是呈現抓傷的痕跡，沒有 明顯的異物插進的痕跡，因為我們的手都有受傷，警察叫我 去驗傷，且我當時頭有點暈，後來約11點多派出所叫我去做 筆錄，我就請朋友帶我去派出所，但在派出所我覺得頭有點 暈，我說我想先去驗傷再回來做筆錄，後來我朋友就帶我去 馬階醫院掛急診，醫生原本看我的左胸有突起狀，醫生以為 是骨頭脫臼，原本要用推拿按回去的方式治療，我一被按就 感到非常的痛，非常的難過，完全受不了，醫生就說否則照 X 光動手術。」等語明確（本院卷第53頁），參以賴得茂於 推擠被告入屋時，因情緒高漲，過度專注於執行業務，推擠 當下一時沒有查覺胸口遭刺，事後沒有馬上感到不適，亦符 合一般人生理反應之經驗法則，故賴得茂於與被告陳玉璜拉 扯當下未發覺胸口異狀、身體不適，應不足為被告有利之認 定，是辯護人此部分主張，尚難採信。
(四)綜上，本件被告持筷子插入告訴人賴得茂胸口致其受有上開 傷害，堪以認定，被告上開所辯不足採信，本件事證明確， 被告傷害犯行自應依法論科。
二、公訴意旨認被告陳玉璜上開行為，係犯刑法第271條第2項、 第1項之殺人未遂罪嫌等語，無非係以被告陳玉璜以筷子插 入被害人賴得茂之左前胸，並深入被害人賴得茂之主動脈弓 前0.1公分，其以尖銳物品刺向賴得茂之心臟，應有殺人之 犯意為其主要論據。惟查：
(一)按殺人與傷害之區別，以有無殺意為斷，審理事實之法院， 應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次 數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認 定（最高法院85年度臺上字第5611號判決意旨參照）；又殺 人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有
無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位 ，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考， 究不能據為絕對之標準（最高法院19年上字第718號判例意 旨、93年度臺上字第618號判決意旨、90年度臺上字第1897 號判決意旨參照）。因此，行為人於行為當時，主觀上是否 有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、 行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關 係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重， 被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研 析。
(二)告訴人賴得茂係於上揭時地勸阻被告陳玉璜時，遭被告陳玉 璜持筷子插入胸口，業如前述。準此，被告陳玉璜持筷子攻 擊賴得茂之動機，僅係因被告不滿賴得茂之勸阻，且依證人 賴得茂於本院審理時證稱：伊與被告並不熟識，和被告亦無 仇恨等語（本院卷第55頁背面），又被告陳玉璜於本院審理 時亦自承：僅在東方大鎮居住1個月便搬走了等語（本院卷 第76頁背面），可知被告陳玉璜與賴得茂並未有太多交集， 二人亦無重大仇恨，衡情被告應不至有殺人之動機。(三)被告陳玉璜係於與告訴人賴得茂推擠拉扯中持筷子插入賴得 茂之身體，而被告陳玉璜當時係受到賴得茂及許添厚之推擠 ，業如前述，觀諸當時之情形，被告當時於受到外力之推擠 下，其持筷子插入賴得茂之身體，應無法精準控制力道及方 位。是以，尚難認定其自始即有令賴得茂於死之殺人犯意。(四)證人賴得茂於本院審理時證稱：伊與許添厚將被告推回房內 後，有頂住紗門不讓被告出來，但被告隔著紗門拿水果刀想 要刺伊與許添厚的手等語（本院卷第52頁背面、第53頁）， 若被告有殺人之犯意，其於返回屋內後亦可持水果刀刺向賴 得茂之重要部位，然被告並未持水果刀此種較易致人於死之 工具刺向賴得茂身體之重要部位，亦可證被告應無殺害賴得 茂之犯意。
(五)綜上所述，依檢察官所提之證據，無法證明被告陳玉璜有何 殺人之犯意，自難逕以殺人未遂罪論處，檢察官認應構成刑 法第277條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有未合。三、核被告陳玉璜所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。 公訴人認被告所為係犯刑法第271條第1項、第2項之殺人未 遂罪，其起訴法條尚有未合，惟因二者基本社會事實同一， 爰依法變更起訴法條。
四、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數 有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下 ，定其刑期，同法第50條、第51條第5款前段分別定有明文
。故刑法第47條所謂執行完畢，就數罪併罰案件，係指所定 之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，有部分犯罪先 行確定，而先予執行，仍應於數罪之裁判均確定後，依刑法 規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行其應執行之刑時 ，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定 之罪，已經執行完畢（最高法院100年度臺非字第138號、第 174號判決可資參照）。查被告陳玉璜前因連續重利案件（ 下稱甲案），經本院以96年度東簡字第450號判處有期徒刑2 月確定，惟被告尚於96年9月26日為重利犯行（下稱乙案） ，經本院以101年度易字第392號判決確定，臺灣臺東地方法 院檢察署檢察官復於102年5月28日依刑法第50條、第53條、 第51條第5款規定，以乙案合於與甲案合併定應執行刑之要 件為由，聲請就該二案件合併定應執行刑，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可稽，上開甲案雖於97年5月2日易科罰 金執行完畢，然揆諸上開說明，於法院就甲案與乙案合併定 應執行刑後，仍不能謂甲案已執行完畢。是以，為兼顧被告 免於加重刑責之權益，現尚難逕認被告故意再犯本件最重本 刑為有期徒刑以上之罪時，前所犯甲案所處之刑業已執行完 畢。
五、爰審酌被告陳玉璜僅因不滿告訴人賴得茂之勸阻，竟持筷子 插入告訴人賴得茂之胸口，已傷害告訴人之身體健康，並對 告訴人之生命、身體安全構成威脅，所為實屬不該，且犯後 否認犯行，態度不佳，迄今尚未賠償告訴人所受之損害，惡 性非輕，兼衡其職業（無穩定工作）、家庭經濟狀況（離婚 ，育有二子由前妻扶養）及智識程度（高中肄業）等一切情 狀，量處如主文所示之刑。至未扣案之筷子1支，雖係被告 持以犯傷害罪所用之物，然依卷內現存事證並無從認定係被 告所有之物，且目前不知去向（本院公務電話紀錄參照）， 衡情應已滅失，爰不另為沒收之諭知，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第277條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官謝承勳到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 8 月 14 日
刑事第三庭 審判長法 官 蔡川富
法 官 蔡立群
法 官 郭世顏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 王士偉
中 華 民 國 102 年 8 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。