臺灣臺南地方法院民事判決 102年度勞訴字第17號
原 告 謝丁貴
訴訟代理人 黃信豪律師
複代理人 劉展光律師
被 告 揑合機械廠股份有限公司
法定代理人 謝佳昆
訴訟代理人 洪銘憲律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國102年7月24
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣柒萬玖仟玖佰玖拾柒元，及自民國一０二年四月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。訴訟費用新台幣捌仟玖佰貳拾元由被告負擔新台幣捌佰玖拾貳元，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：
㈠緣原告受僱於被告公司擔任電銲工人，原告於民國（下同） 102 年2月6日早上按照往常準備前往被告公司上班時，竟發 現原告之出動卡已遭被告公司取走而無法刷卡，惟原告仍先 至工作崗位工作，直至被告公司負責人之子即訴外人謝宗達 來公司上班時，原告即向謝宗達詢問為何原告之出勤卡被公 司抽掉，謝宗達即稱：「你做到今日為止，明天起不用再來 上班」等語，原告即要求被告公司應給付預告工資及資遣費 等費用，惟謝宗達卻無任何回應。
㈡按被告公司無正當理由解僱原告，且被告公司投保勞工保險 時有將原告之投保薪資金額以多報少，或勞工退休金並未足 額提繳，或特別休假應休而未休之工資未給付等違法事由， 已構成勞動基準法第14條第1項第6款規定之「僱主違反勞動 契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者」情形，勞工得 不經預告終止勞動契約。原告即於102 年2月6日向臺南市政 府勞工局申請勞資爭議調解，並依勞動基準法第14 條第l項 第6 款終止勞動契約，請求被告公司應給付資遣費、退休金 不足部分、勞保以多報少補償及開立非自願離職證明書。 ㈢被告解僱原告並不合法，應屬無效。原告自得依勞動基準法 第14條第1項第6款規定，不經預告終止勞動契約，請求被告 應給付原告資遣費。
1、原告自91年起開始受僱於被告公司擔任電銲工，曾有二次 短暫離職至他處工作，惟因被告公司要求又回到被告公司
受僱，而被告公司直至94 年7月20日始正式讓原告加入勞 工保險，為便於計算與舉證，原告願退一步，主張工作年 資自94 年7月20日起算。查，原告於被告公司任職之年資 係自94年7月20日起算至102年2月6日止，共計7年6月又17 日，依勞動基準法第17條、勞動退休金條例第11條第1、2 項等規定，則原告應得3.769月【計算式：（0.5×7）＋ （0.5×197/365）之平均工資資遣費。 2、所謂平均工資，謂計算事由發生之當日前六個月內所得工 資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞動基準法第 2 條第4 款前段定有明文，上開規定為「日平均工資」。至 「月平均工資」之計算方式，依行政院勞工委員會83 年4 月9 日台勞動二字第25564號函內容第2項，係以「日平均 工資」乘以計算期間每月之平均日數為計算標準。 3、按被告在102年2月並未支付原告整月工資，故原告之平均 工資應以101年8、9、10、11、12 月份及102年1月份共六 個月期間為基準計算始合理。因被告發薪時並未給予薪資 明細表，故原告無法提出薪資明細表。惟被告公司之薪資 計算方式，就原告之部分，是每月月休6 日，每一工作日 工資為新台幣（下同）1,250 元，假日雖休息仍有工資， 但以正常工作日之八成計之，若以一個月30日計，月工資 即為36,000 元【計算式：（1,250×24）＋（1,250×0.8 ×6）】，故原告之每月平均工資為36,000 元，則被告公 司應給付原告之資遣費即為135,684 元（計算式：36,000 元×3.769月）。
㈣被告應給付原告未依法足額提繳勞工退休金之損害賠償： 按原告之每月平均薪資為36,000元，依「勞工退休金月提繳 工資分級表」所載，月提繳工資即為36,300元（級距為第29 級），按每月提繳百分之六退休金者，則被告每月即應為原 告提繳2,178 元退休金，而自94年7月20日起至102年2月6日 止（受僱期間），共計7年6月又17日，合計被告全部應提繳 退休金額為197,254 元【計算式：（90×2,178）＋（2,178 ×17/30）】。惟被告實際提繳退休金額累計僅為90,975 元 ，是原告即受有106,279元（計算式：197,254－90,975）退 休金之損害，被告自應賠償之。
㈤被告應給付原告因特別休假應休而未休之工資部分： 原告係自94年7月20日起受僱於被告，至102年2月6日止終止 勞動契約，原告之工作年資已超過7 年。依勞動基準法第38 條第1款規定，自95年7月20日起，工作年資滿一年以上時， 原告即享有特別休假之權利，惟被告公司並未給予特別休假 ，亦即，原告在勞動契約終止前，有特別休假累計7 年，共
有76日應休而未休（計算式：7＋7＋10＋10＋l4＋l4＋l4） ，依勞動基準法第39條規定，該工資自應由僱主加倍發給。 而以原告每日平均工資1,200 元（計算式：36,000÷30）計 算下，被告自應補發原告91,200 元（計算式：1,200元×76 ）特別休假未休之工資。
㈥被告應賠償原告失業給付短少之損失：
1、按原告自94年7月20日受僱於被告公司起，至102年2月6止 工作最後一日，每月平均工資為36,000元，故被告應為原 告投保之勞工保險投保薪資級距即為36,300元。惟被告為 原告投保勞工保險時，投保薪資僅有17,400元、或17,880 元、或18,780元，顯然有以多報少之情形，致原告受有不 能足額領取失業給付之損害。
2、又原告於申請失業給付時，依就業保險法第16 條第1項規 定：「失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前 六個月平均月投保薪資百分之六十按月發給，最長發給六 個月，但申請人離職辦理本保險退保時已年滿45歲或領有 社政主管機關核發之身心障礙證明者，最長發給九個月」 ，以原告非自願離職之當月起前六個月平均投保薪資（若 被告有依法正常投保者）36,300元計算下，原告可領取之 失業給付應為196,020 元（計算式：36,300×0.6×9）。 惟因被告並未足額投保，使原告離職前起六個月平均投保 薪資僅有18,780元，致原告受有不能足額領取失業給付之 損失，而該九個月失業給付損失共計94,608元【計算式： （36,300－18,780）×0.6×9），故被告自應賠償之。 ㈦被告應賠償原告勞工保險老年給付短少之損失： 1、按原告年齡已滿55歲（47年1月10日生），截至102年2月6 日勞動契約終止時，原告之勞工保險年資已達18 年2個月 ，自有符合勞工保險條例第58條第2項第2款規定得選擇一 次請領老年給付之條件。而依勞工保險勞年給付試算表所 載，原告離職前三年平均月投保薪資為18,097元，原告依 法得領取21.34個月老年給付，合計為386,190元。 2、查，被告公司倘有依原告實際薪資投保勞工保險者，即原 告月投保薪資36,300元，而以原告前三年平均月投保薪資 為36,300元計算者，原告得領取之勞保老年給付金額即為 774,642元（計算式：36,300×21.34月）。惟因被告將原 告投保薪資以多報少，致原告僅得領取老年給付 386,190 元，兩者相差為388,452 元，故原告自得請求被告公司賠 償原告勞保老年給付損失金388,452元。 ㈧被告再辯稱「原告於受僱期間，數次對被告往來廠商散佈不 實言語，中傷被告傷譽，且於102年1月31日以言語辱罵被告
公司員工吳龍國，而於訴外人謝宗達勸解後，原告即對謝宗 達為恐嚇之言語」云云，原告否認之。
1、被告指稱原告於102年l月31日與同事吳龍國間發生爭吵乙 節。實係當天上班中，吳龍國以電扇吹著冷風吹向原告， 因電扇啟動後風中夾帶著大量灰塵使空氣品質不良，致原 告感到身體不舒服，原告先以口頭向吳龍國表示異議，惟 吳龍國竟屢勸不聽，致原告與吳龍國產生口角而生爭吵， 惟原告並未辱罵吳龍國，亦未對吳龍國有恐嚇言語或肢體 動作。
2、又原告並未於102年1月31日間恐嚇謝宗達。觀諸被告提出 之錄音光碟，既無譯文，且無法證明是哪一日所錄，更是 去頭去尾只截取片段，且音質不清，根本聽不清楚，該對 話內容，實難採信。是被告以勞動基準法第12條第1項第2 款規定，不經預告終止勞動契約解僱原告，自無法律上之 關聯性。
㈨至被告公司抗辯原告受僱期間，均係領取行政院勞工委員會 公告之基本工資云云，絕非事實。
1、按原告自任職被告公司時起，每月工資均高於行政院勞工 委員會公告之基本工資，被告公司為減輕對原告負擔提繳 退休金等勞動法令上之義務，竟於給付原告工資所附之薪 資條上，僅記載當時之基本工資。原告雖了解被告公司此 舉已對原告權利造成損害，惟礙於被告公司係經濟上強勢 ，為了保有工作，原告即不敢向被告公司主張權利或向勞 委會提起檢舉。
2、嗣於99年間，被告公司曾向原告表示要改以轉帳方式支付 工資，要求原告前往銀行開立薪資轉帳戶，原告為此曾詢 問被告公司是否將原告薪水三萬餘元全額匯入帳戶。被告 公司卻表示僅匯款基本工資17,400元，其餘工資仍係以現 金支付，此由原告與被告公司法定代理人謝佳昆之配偶對 話：「謝丁貴：那你現在要匯，是一個月三萬多塊可以全 部匯進去？老闆娘：不可能。謝丁貴：蛤？老闆娘：不可 能。謝丁貴：不然要匯多少？老闆娘：匯你們的最低工資 。謝丁貴：最低工資喔？老闆娘：恩。謝丁貴：不就一萬 八千左右？老闆娘：那個17400 。謝丁貴：這樣喔，剩下 的再領現金，對嗎？老闆娘：對」內容可證。
㈩綜上，原告受僱被告公司期間，均戮力工作，不敢懈怠，遑 論對僱主家屬有任何重大侮辱行為，是被告公司以原告對僱 主家屬有重大侮辱行為為由解僱原告，明顯違反依勞動基準 法第12條第1項第2款之規定。按原告已於102年2月25日調解 當日當場向被告公司請求給付預告工資、資遣費及開立非自
願離職書，足證原告於102年2月25日已向被告公司為終止勞 動契約之意思表示，且該意思表示已於當日到達被告公司， 而生終止兩造問之勞動契約效力，故原告依勞動基準法第14 條第4項準用同法第17 條規定，請求被告公司給付資遣費， 實屬有據等語。
並聲明：1.被告應給付原告816,223 元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。2. 訴訟費用由被告負擔。3.第1 項聲明原告願供擔保請准宣告 假執行。
二、被告辯以：
㈠緣原告自94年7月20日至96年7月4日、96 年9月18日至102年 2月5日均任職於被告公司。被告公司經理即訴外人謝宗達係 被告公司法定代理人謝佳昆之子，即屬僱主家屬，而謝佳昆 未於公司為管理行為時，即授權由謝宗達代為管理被告公司 ，故謝宗達即為僱主代理人，合先敘明。
㈡按原告於受僱期間，未盡其職務本質，數次對外向被告往來 之廠商散佈不實言語，中傷被告之商譽，原告更於102年1月 31日間，以三字經之言語辱罵被告公司員工即訴外人吳龍國 ，被告公司經理即僱主家屬兼僱主代理人謝宗達發現原告與 吳龍國之衝突後，乃上前勸解，於謝宗達排解上開兩人之紛 爭後，原告竟衝進謝宗達之辦公室，並以台語發音為恐嚇之 言語向訴外人謝宗達表示：「幹你娘我謝丁貴，給你傳便便 」。事後，於102 年2月6日間，被告公司即授權謝宗達先以 口頭向原告為終止其僱傭契約，被告公司再於102年2月27日 以存證信函再向原告重申終止雙方之勞動契約。 ㈢查，因原告有以侮辱性之言語，辱罵與其共同工作之勞工及 僱主家屬或代理人，故被告公司自得依勞動基準法第12條、 第18條之規定，無須預告而終止勞動契約解僱原告，原告自 不得向被告公司請求加發預告期間之工資及資遣費。 ㈣退步言之，如法院認被告公司之終止契約不符合相關法律規 定（被告公司仍認其與原告之終止契約發生法律效果），依 原告於102 年2月7日向台南市政府申請勞資爭議調解申請書 所載，原告主張「詢問老闆大兒子為何沒卡片，他說叫我不 必來上班了，作到今日為止，我向他確認自己是否被解僱了 ，他確認並表示以後不必再來上班，我要求給付我2月6日的 工資及資遣費」。故兩造確係於102 年2月6日有意思表示為 合意終止僱傭契約。換言之，被告公司之代理人向原告為終 止契約之意思表示，該終止契約亦到達並使原告了解後，原 告亦為默示同意下，原告始向被告公司請求工資與資遣費。 故兩造確係於102年2月6日為合意終止僱傭契約。
㈤雖原告主張其每月薪資為36,000元云云。惟按，被告公司均 有依法將原告領取之薪資為投保，且被告公司已將原告之薪 資相關資料送予勞工保險局查證，而經勞工保險局以102 年 6 月26日函覆被告公司，足證被告公司無短報薪資之情事， 如原告為上開主張，自應負舉證之責。至原告另提出錄音光 碟證明其每月薪資為36,000元。惟查，原告提出之錄音光碟 無法特定其與訴外人之對話內容之時間點為何？且無法直接 證明原告之每月薪資確有36,000 元，況該錄音內容所述之3 萬餘元，僅係原告自行供述，自非被告公司實際支付原告之 每月薪資。
㈥原告另主張被告應給付其特休假應休而未休之工資云云。經 查，該特別休假係原告之權利，然原告係因個人之原因而自 行未休，依勞工委員會79年9月15日台勞動二字第21827號函 意旨，被告自可不予以發給原告未休日數之工資。 ㈦按原告自94 年7月起任職於被告公司，而兩造就薪資之約定 ，係合意以基本工資為原告之每月薪資，故被告公司依勞工 退休金條例第14 條第1項規定，按月就原告之每月工資之百 分之六為其提撥至原告個人專戶，以原告於94 年7月20日至 96 年7月4日、96年9月18日至99年12月31日任職期間，每月 薪資為17,400 元，按月提撥6%者，即為1,044元（計算式： 17,400元×6%）、於100年1月l日至100年12月31日任職期間 ，原告每月薪資為17,880 元，按月提撥6%者，即為1,073元 （計算式：17,880元×6%）、於101年l月l日至102年2月5日 止，原告每月薪資為18,780 元，按月提撥6%者，即為1,127 元（計算式：18,780元×6%），有原告提出之已繳納勞工個 人專戶明細資料足證，被告公司已有依法繳納，故原告請求 被告給付未依法足額提繳勞工退休金、失業給付短少、勞工 保險老年給付短少等損失，顯無理由。
㈧綜上，原告確有以侮辱性言語辱罵與其共同工作之勞工及僱 主家屬或代理人，被告公司自得依勞動基準法第12 條第1項 第2款及同條第2項規定，不經預告而終止勞動契約，依同法 第18條之規定，原告自不得請求被告公司給付預告期間工資 及資遣費，且被告公司亦無給付短少之情形，故原告亦不得 請求損害賠償等語。
㈨並聲明：1.原告之訴及假執行均駁回。2.訴訟費用由原告負 擔。
三、兩造不爭執事項：
㈠原告自94 年7月20日起受僱於被告公司，擔任電銲工人，迄 102年2月5日均未中斷。
㈡原告於102年1月31日因與被告公司經理即訴外人謝宗達發生
口角，原告向謝宗達表示「幹你娘我謝丁貴，給你傳便便（ 台語發音）」等語，謝宗達代表被告公司於102 年2月6日向 原告表示終止勞動契約，被告公司並於102年2月27日再以存 證信函重申終止勞動契約。
㈢原告曾於102年2月6日向臺南市政府申請調解，兩造並於102 年2 月25日至臺南市政府進行調解，原告並當場表示被告違 法解僱、退休金提撥不足、勞保以多報少等事由終止兩造間 之勞動契約。
四、得心證之理由：
原告主張其自94 年7月20日起受僱於被告公司，惟被告公司 經理即訴外人謝宗達於102 年2月6日間向原告表示終止勞動 契約，原告即向臺南市政府申請勞資爭議調解，並於102年2 月25日進行調解未果，然被告公司有違反勞工法令行為致損 害勞工權益，原告已於調解當日終止勞動契約，故原告自得 請求被告公司給付未足額提繳之勞工退休金、應休而未休之 工資、失業給付短少，及勞年給付短少等損失等情，並提出 臺南市政府勞資爭議調解紀錄、勞工保險被保險人投保資料 表、勞工退休金月提繳工資分級表、已繳納勞工個人專戶明 細資料表、勞工保險勞年給付金額試算表等資料各1 件為證 。被告對於曾僱傭原告為公司員工一節固不爭執，惟否認有 違法解僱及短報原告投保薪資等情，並以前揭情詞置辯。是 本件爭點者應係：兩造勞動契約是否已終止？何時及何事 由終止？兩造約定原告之薪資若干？原告請求資遣費、 未足額提撥之損害賠償、94至102年度應休而未休之特別休 假之工資、短少之失業給付、老年給付是否有據？ ㈠兩造勞動契約是否已終止？何時及何事由終止？ 1、按勞動基準法第12條第1項第2款所稱之「重大侮辱」，固 應就具體事件，衡量受侮辱者（即僱主、僱主家屬、僱主 代理人或其他共同工作之勞工）所受侵害之嚴重性，並斟 酌勞工及受侮辱者雙方之職業、教育程度、社會地位、行 為時所受之刺激、行為時之客觀環境及平時使用語言之習 慣等一切情事為綜合之判斷，惟端視該勞工之侮辱行為是 否已達嚴重影響勞動契約之繼續存在以為斷（最高法院92 年度台上字第1631號裁判參照）。另僱主雖得依僱傭契約 對於勞工有指示工作及實施懲戒之權責，但解僱勞工之處 分因涉及使勞工既有工作喪失之嚴重效果，觸及勞工工作 權保障之核心範圍，自應審慎行使。若依其情節得以申誡 、警告、記過或減薪等處分即可達懲戒勞工之效果時，自 不許僱主恣意解僱，以維勞資權益之衡平。此從上開規定 中就勞工所為之侮辱行為須至「重大」之程度，而非單以
有侮辱情事即可解僱亦可得佐證。又所謂「重大」，則指 勞工之侮辱行為，已經嚴重到期待僱主繼續勞動契約給付 工資，非採取此等非常手段，不能防免時，始足當之。 2、被告固辯稱：因原告常以侮辱性言語辱罵與其工作之勞工 及僱主家屬或代理人，而認有勞動基準法第12條第1項第2 款規定之僱主得終止勞動契約之事由云云。原告否認在 102年1月31日以前對被告公司法定代理人或其他家屬有侮 辱性言行，被告復未積極原告確有上開情事或以如何之言 詞表達以供本院審酌，所辯原告常有辱罵之言詞，已難遽 採，再查，原告固於102年1月31日因與被告公司經理即訴 外人謝宗達發生口角，而向謝宗達表示「幹你娘我謝丁貴 ，給你傳便便（台語發音）」等語一情，為原告所不爭執 然審究原告所為上開言語之緣由，業經原告於本院102年5 月15日言詞辯論時自陳：「…之前原告有與其他同事吳龍 國發生口角，被告公司的法定代理人的兒子謝宗達就拿手 機出來針對原告錄影，原告在與吳龍國的口角結束後進入 辦公室質問謝宗達為何只針對原告一人錄影，接下來就發 生如錄音光碟內容的衝突…」等語（見本院卷第77頁背面 ），而謝宗達與原告長久間即有齟齬，並經被告於102 年 5 月15日言詞辯論時自陳：「…因原告有時會去跟被告公 司的廠商說被告公司有經濟上的困難，而這會影響被告公 司商譽，謝宗達有跟原告告誡，長久累積下來，原告才會 與謝宗達有些芥蒂…」等語（見本院卷第77頁背面）。準 此，應認本件原告所為上開言語，係因原告主觀上質疑謝 宗達處理爭執之不公，且因渠等間早已相處不睦，而不免 使用具指責性、情緒性等足以貶低或減損他人社會上評價 之言詞或文字，自不宜以較嚴格之標準為審酌，而原告措 詞上之情緒性字眼，固有不當，惟難謂有何侮辱或恐嚇謝 宗達之意，是原告所為之上開言語行為，客觀上尚難認已 達重大之程度，且有嚴重影響勞動契約之繼續存在事由， 並認勞僱關係已無從繼續維繫之程度，故被告所為解僱原 告之行為，尚難認屬合法適當，是被告抗辯其已依勞動基 準法第12條第1項第2款規定解僱原告云云，尚非可取。至 被告另以原告曾向被告確認自己是否被解僱，並表示以後 不必再來上班，顯見被告已默示合意於102年2月6 日終止 勞動契約云云，惟原告否認曾合意終止勞動契約，況上開 言詞充其量僅能證明原告曾向被告確認是否被解僱，至於 其不再提供勞務之原因為何，以其同時向被告要求資遣費 而論，顯非同意被告片面終止僱傭契約，被告上開所辯， 同無可採。
3、按「僱主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之 虞者，勞工得不經預告終止契約」，勞動基準法第14條第 1項第6款定有明文。查，本件原告於被告公司102 年2月6 日表示解僱時，尚無被告指摘有勞動基準法第12 條第1項 第2 款規定之僱主得終止勞動契約之事由，是被告所為之 解除勞動契約，自屬非法解僱，而不生終止勞動契約效力 ，反而原告因僱主之片面表示解僱而拒絕勞工提供勞務， 足認有違反勞工法令，致損害勞工權益之虞，故本件原告 自得依勞動基準法第14條第1項第6款規定，不經預告終止 兩造間之勞動契約。又關於本件勞動契約終止之時點，原 告雖於102 年2月6日向臺南市政府申請勞資爭議調解時， 主張要求被告給付資遣費及預告工資等情，惟依勞動基準 法規定，資遣費之發給不必然係因勞工行使終止權而終止 勞動契約之情形，自難執此逕論原告業於斯時已依勞動基 準法第14條第1項第6款規定，終止勞動契約。惟查，兩造 於102年2月25日至臺南市政府進行調解時，原告除表示被 告有違法解僱、退休金提撥不足、勞保以多報少等事由外 ，並當場表示終止兩造間之勞動契約，為兩造所不爭執。 準此，本院認本件自應以原告於102年2月25日當場表示依 勞動基準法第14條第1項第6款規定終止勞動契約時，為兩 造勞動契約終止之時。
4、基上，兩造之勞動契約業因原告依勞動基準法第14 條第1 項第6款規定，於102 年2月25日行使終止權而告終止，堪 予認定。
㈡兩造約定原告之薪資若干？
1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又原告於其所主張 之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實， 已有相當之反證者，當然駁回原告之請求（最高法院20年 度上第2466號判例參照）。
2、原告固主張其受僱被告期間，其每月平均薪資為36,000元 ，而被告僅於薪資條上記載當時最低基本工資云云，惟為 被告所否認。經查，原告既主張其每月平均薪資應有高於 當時最低工資者，則原告自應就該對己有利之事實負舉證 之責，惟原告自起訴後迄今仍無法提出相關資料證明之， 反觀被告抗辯有依法為原告投保勞保薪資，且就其提出原 告於96年度、101年度、102年度薪資印領清冊及100 年度 、101 年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單所載之投保薪資數 額觀之（見本院卷第46至47 頁、第68頁、第139頁），均 核與原告提出之勞工保險被保險人投保資料表所載之投保
薪資數額相符（見本院卷第16頁），應認被告業就其抗辯 事實，已提出相當反證證明之，又被告如有未足額提撥之 情事，攸關原告權益甚詎，原告何以均未提出異議，是原 告空言主張其每月薪資有高於最低薪資云云，自難信其主 張為真實。
3、雖原告另提出其與被告公司法定代理人配偶對話之錄音譯 文，證明其受僱被告公司期間之工資至少應有三萬元以上 云云。經查，該錄音譯文中之對話者，是否確係被告公司 法定代理人之配偶與原告，不得而知。退步言之，縱認該 錄音譯文確係原告與被告公司法定代理人之配偶對話，惟 被告公司之法定代理人係訴外人謝佳昆，而非謝佳昆之配 偶，則謝佳昆之配偶是否有權代表公司與原告就勞動契約 之薪資為議定，應有可疑。況就該錄音譯文觀之：「…謝 丁貴：那你現在要匯，是一個月三萬多塊可以全部匯進去 ？老闆娘：不可能。謝丁貴：蛤？老闆娘：不可能。謝丁 貴：不然要匯多少？老闆娘：匯你們的最低工資。謝丁貴 ：最低工資喔？老闆娘：恩。謝丁貴：不就一萬八千左右 ？老闆娘：那個 17400。謝丁貴：這樣，剩下的再領現金 ，對嗎？老闆娘：對…」等語（見本院卷第101 頁），並 無隻字片語提及原告之薪資確有三萬餘元，充其量僅能認 定原告有要求匯款三萬餘元而遭拒絕之事實，是該錄音譯 文，尚不足以作為有利於其之證據，故原告主張其每月平 均薪資應有36,000元云云，不足採信。
4、基上，被告抗辯兩造於勞動契約就原告薪資之議定，應係 以當時之法定最低基本薪資為約定，即94年至99年為 17,400元、100年為17,880元、101年至102年為 18,780元 等語，應可採信。
㈢原告請求資遣費、未足額提撥之損害賠償、94 至102年度應 休而未休之特別休假之工資、短少之失業給付、老年給付是 否有據？
1、就請求資遣費部分：
⑴按「有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約」；「 第17條規定於本條終止契約準用之」；又「僱主依前條終 止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：在同一 僱主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均 工資之資遣費。依前款計算之剩餘月數，或工作未滿 1 年者，以比例計給之。未滿1個月者以1個月計」，勞動基 準法第14條第1項、第4項、第17條分別定有明文。再按「 勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年 資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14
條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終 止時，其資遣費由僱主按其工作年資，每滿1 年發給二分 之一個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；最高以 發給6 個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規 定」，勞工退休金條例第12 條第1項亦定有明文。按原告 係自94年7月20日受僱於被告，原告主張應適用94年7月1 日施行勞工退休金條例第12條規定，計算其資遣費之數額 ，即無不合。
⑵又「平均工資：係計算事由發生之當日前6 個月內所得工 資總額除以該期間之總日數所得之金額」，勞動基準法第 2條第4款定有明文。查，本件原告受僱被告期間均係領取 當時之最低基本工資，業如上開認定，而原告係自102 年 2月6日經被告為非法解僱，依上開規定計算原告之平均工 資者，自應以其遭被告非法解僱前之六個月所得工資為計 算基礎，即：101年8月、9月、10月、11月、12月及102年 1 月。而依被告提出原告薪工資印領清冊觀之，原告於上 開六個月之薪資均係18,780 元（見本院卷第46頁、第139 頁），是原告每月平均工資即為18,780 元【計算式：（ 18,780＋18,780＋18,780＋18,780＋18,780＋18,780）÷ 6月】。又原告係自94年7月20日起至102年2月25日止任職 於被告公司，任職期間為7 年7個月又4日，是原告之工作 年資應認為係7 年7個月又4日，依前開勞工退休金條例第 12 條規定計算者，原告自得請求被告給付3.793月平均工 資之資遣費【計算式：（7×0.5）＋（214/365×0.5）＝ 3.793 】，依此計算下，原告得請求被告給付之資遣費數 額即為71,233 元（計算式：18,780元×3.793月，元以下 四捨五入）。
⑶準此，原告得請求被告給付資遣費之數額應為71,233元， 逾此範圍之請求，即屬無據。
2、就94至102年度應休而未休之特別休假之工資部分： ⑴按「勞工在同一僱主或事業單位，繼續工作滿一定期間者 ，每年應依左列規定給予特別休假：五年以上十年未滿 者十四日」、「第36條所定之例假、第37條所定之休假及 第38條所定之特別休假，工資應由僱主照給。僱主經徵得 勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關 係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同」， 勞動基準法第38條第3款、第39 條分別定有明文。又勞動 基準法施行細則第24條第2款、第3款則規定，本法第38條 之特別休假，特別休假日期應由勞僱雙方協商排定之。特 別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日
數，僱主應發給工資。據此，可知特別休假僱主加倍發給 工資，須以該休假日工作係出於僱主之需求要求勞工加班 為要件。若勞工並未表示欲休特別休假，僱主自無從表示 同意，縱因而導致年度終了或契約終止時仍有未休畢之特 別休假，亦無從遽認係屬僱主徵得勞工同意於特別休假日 工作。是以勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未 休完日數，如係可歸責於僱主之原因，僱主應發給未休完 日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人 之原因而自行未休時，則僱主可不發給未休日數之工資（ 行政院勞工委員會79年9月15日台勞動二字第21827號函釋 參照）。是勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未 休完日數，僱主非必發給勞工未休完日數之工資，端視其 原因而定。則原告請求被告給付不休假工資，即應就其債 權發生之事實，即不休假原因之所在，負舉證之責。 ⑵原告固主張其受僱被告期間，被告並未給予特別休假，以 原告工作年資超過7 年計者，原告應有76日之特別休假， 故被告自應加倍給付云云，然為被告所否認。經查，原告 係自94年7月20日受僱於被告，則原告於95年7月21日起至 101 年間，自有請求特別休假之權利，惟原告並未舉證證 明有向被告申請特別休假而遭被告拒絕之情事，自無從僅 以原告未休特別休假之事實，逕行課以被告給付應休未休 特別休假工資之義務，原告自不得請求被告給付95年7 月 21日起至101年間之應休特別休假而未休之工資。 ⑶至原告102 年度間之應休特別休假而未休部分，查，原告 係於102年2月6 日遭被告非法解僱，已如前述，故原告於 102 年度間受有無法申請特別休假之損失，自屬可歸責於 被告之事由，揆諸前揭勞動基準法施行細則第24條第3 款 規定，原告自得請求被告給付102 年度應休特別休假而未 休之工資。又原告受僱被告之工作年資已達7年7個月又4 日，已如前述，依前開勞動基準法第38條第3 款規定，原 告於102 年度間之特別休假即應有14日，而以原告平均薪 資18,780元計算者，原告之日平均薪資即為626 元（計算 式：18,780÷30日），故原告請求被告給付102 年度間之 14日特別休假工資8,764元（計算式：626×14日），自屬 有據。
⑷準此，原告得請求被告給付應休而未休特別休假之工資， 僅於102年度間之14日特別休假工資8,764元，始屬合法， 逾此範圍之請求，即屬無據。
3、就未足額提撥之損害賠償部分：
⑴按「僱主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存
於勞保局設立之勞工退休金個人專戶」、「僱主每月負擔 之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%」、「僱 主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致 勞工受有損害者，勞工得向僱主請求損害賠償」，勞工退 休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項固分別 定有明文。惟上開規定，係就該條例施行後，勞工日後退 休時，依該條例第23條規定領取及計算退休金之權益予以 保障。而前開應提繳金額，僅係存於勞工個人之退休金專 戶，作為勞工之退休基金，勞工尚須合於得請領退休金之 要件，始得依該條例請領退休金。勞工尚未依勞工退休金 條例規定請求退休金前，就其勞工個人退休金專戶內之款 項，原不得有任何主張，是僱主未依法提撥或未足額提撥 退休金時，尚難認該勞工已受有僱主未提撥或未足額提撥 差額之損害。次按，勞工工作15年以上滿55歲者、或工作 滿25年以上者、或工作10年以上年滿60歲者，得自請退休 ；或勞工年滿65歲，或係心神喪失或身體殘廢不堪勝任工 作者，僱主得強制其退休，勞動基準法第53條、第54條第 1 項規定可資參照。勞工退休金條例第1條第2項並規定， 勞工退休金事項，優先適用本條例，本條例未規定者，適 用其他法律之規定。是依上述，勞工須於符合勞動基準法
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