臺灣臺南地方法院民事判決 102年度勞簡上字第4號
上 訴 人 嘉賀保全股份有限公司
法定代理人 李大明
訴訟代理人 黃寬爐
訴訟代理人 楊櫻花律師
被上訴人 林茂森
上當事人間請求給付工資事件，上訴人對於中華民國102年1月30
日本院臺南簡易庭勞工法庭101年度南勞簡字第32號第一審判決
提起上訴，經本院於102年7月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣肆仟陸佰參拾伍元由上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人主張：
㈠本件被上訴人於原審起訴主張：被上訴人於民國96年12月24 日至上訴人公司上班，被分配於臺南市成功大學擔任該校後 門守衛室守衛一職，輪值早晚班各8.5 小時，計上班12個月 。嗣97年12月24日調往臺南市新化高中守衛室，由2人輪值 每班24小時，上一天班休一天假，全年無休，至101年1月31 日離職，計上班25個月。因上訴人公司均未給付加班費，爰 依勞動基準法規定請求超時加班費云云；原審判決上訴人應 給付被上訴人新臺幣（下同）286,200 元本息，上訴人不服 ，爰依法提起上訴。
㈡原審以「原告林茂森主張其任職被告公司，自96年12月24日 至100年1月31日止。其中96年12月24日至97年12月23日在臺 南成功大學擔任保全員；97年12月24日調至新化高中擔任保 全員，至100年1月31日離職。原告於成功大學執勤期間，未 曾請假，每日上班期間為早上6時至下午2時30分，於新化高 中執勤期間，未曾請假，上班期間為全日24小時，上一天休 一天等情，為被告所不爭執，堪信為真實。」云云，與事實 不符：
⒈被上訴人在成功大學保全員執勤時間每日06：00至23：00， 由2人輪值，其中用餐時間 1小時，所以每人計薪每日工作8 小時。根本不可能超時。
⒉被上訴人在新化高中保全員執勤時間全日24小時（但23：00 至06：00休息備勤）由 2人輪值，有事可請假，上訴人公司 會找人代班。24小時用餐3次時間3小時，所以 2人輪值每人 每日工作10.5小時，但需再扣除 2.5小時（23：00至06：00 有 7小時因為是休息備勤時間，不須耗費過多精神，所以減 縮 2.5小時），因此被上訴人在新化高中執勤時間計薪以每
日8小時計（10.5小時扣減2.5小時），亦無超時之情形。 ⒊關於上訴人公司爭執被上訴人之上班時間、有無加班等，業 經原判決詳載於原審被告抗辯部分，然原判決竟未命被上訴 人負舉證責任，遽認上訴人公司就工作時間不爭執，與事實 不符，且違舉證責任分配原則。再，被上訴人於任職期間曾 否請假乙情，原審未曾闡明命兩造充分辯論，遽認定上訴人 公司不爭執，亦與闡明權之規定有違。
㈢原審復以「按『經中央主管機關核定公告下列工作者，得由 勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作 ，並報請當地主管機關核備，不受第30條、第32條、第36條 、第37條、第49條規定之限制…二、監視性或間歇性之工作 …前項約定應以書面為之，並應參考本法所定之基準且不得 損及勞工之健康及福祉。』勞動基準法第84條之 1定有明文 。被告抗辯兩造於96年12月24日簽訂勞動契約書，該契約書 已於97年3月5日送高雄市政府勞工局備查，該局於97年3月1 0 日以高市勞局二字第0000000000號函准予備查等情，固據 被告提出上開函文影本為證。惟查高雄市政府勞工局在該函 文之說明第 2點明確註明：『……請貴公司依勞資雙方約定 書內容所載之正常工時、延長工時、例（休）假日工資加給 部分依勞動基準法第21條、第24條、第39條規定計給工資及 延長工時工資。』等語（見本院卷第65頁）。故該主管機關 係就兩造勞動契約書作有條件之核備，認兩造約定從事保全 人員之監視性工作，適用勞動基準法第84條之彈性工時，但 被告仍須依勞動基準法第21條、第24條、第39條規定加給工 資及延長工時工資，並非准許被告不付加班費甚明。被告此 一抗辯，自無可採。……按勞動基準法第39條規定：『第36 條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假 ，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者 ，工資應加倍發給。』故原告雖依上開約定書第五點所載， 同意假日值勤，惟被告應依勞動基準法第39條規定，就原告 假日值勤部分，加倍發給工資。 3、按行政院勞工委員會以 86年12月24日以（86）臺勞動二字第053381號函，指定保全 業自87年4月1日適用勞動基準法之日起，指定為該法第30條 之l之行業，並核定為該法第32條第2項之特殊行業。惟依勞 動基準法第30條之1之規定，勞工 2週內至少有2日之休息， 作為例假，不受第36條之限制，又紀念日、勞動節日及其他 由中央主管機關規定應放假之日均應休假，勞動基準法第37 條有明文規定。……」云云，因而計算相關加班時數與加班 費，並無可採。
⒈按「惟查勞動基準法第84條之1第1項規定，經中央主管機關
核定公告之監督、管理人員或責任制專業人員，監視性或間 歇性之工作，其他性質特殊之工作者，得由勞雇雙方另行約 定工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管 機關核備，不受第30條、第32條、第36條、第37條、第49條 規定之限制，其立法目的無非係就特殊工作者，因具自由裁 量自身工作時間之性質，允許勞雇雙方得調整工作時間，不 受勞動基準法相關規定之限制。則勞雇雙方既得自行約定該 勞動條件，並非須經主管機關許可始生效力，故即令勞雇雙 方於約定後未依上開規定報請當地主管機關核備，亦僅屬行 政管理上之問題，究不得指該約定為無效。原審就此持相反 見解，遽依前揭理由為上訴人敗訴之判決，不無可議。上訴 論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。」，最 高法院101年度台上字第258號、 101年度台上字第1075號民 事判決參照。本件上訴人公司為保全業，有勞動基準法第84 條之l及同法施行細則第50條之1之適用，是有關被上訴人之 工作時間、例休假等均不受同法第30條、32條、36條、37條 、第49條之限制，而由上訴人嘉賀公司另行以約定書約定， 且被上訴人受僱時，上訴人公司即已告知工作性質、工作時 間等事項，並就工作時間及例休假等事項於約定書第 4點及 第 5點加以約定，且已送高雄市政府勞工局准予備查在案， 故排除勞動基準法相關規定之適用。
⒉按「勞工每7日中至少應有1日之休息，作為例假。」、再按 「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日 ，均應休假。」勞動基準法第36條、第37條分別定有明文。 本件上訴人既依同法第84條之 1排除以上適用，即無例假、 休假之適用，更無勞動基準法第39條工資加倍發給規定之適 用。原審判決以勞動基準法第30條之 1（係於同法第30條法 定最高工時分配於4週的變更工時，然同法第84條之1已經排 除第30條之規範，當無第30條之 1之適用）之規定認定例假 云云，實有誤解；則原判決依同法第39條加倍計算，顯有錯 誤。
⒊原審又以「依民法第 126條規定；『利息、紅利、租金、贍 養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期 給付請求權，因 5年間不行使而消滅。』據此，延長工時工 資及例假、休假日工資均係不及 1年之定期給付債權，其各 期給付請求權，即因5年間不行使而消滅。是原告於離職1年 4 個月後提起本件給付工資訴訟，尚未罹於時效，被告辯稱 原告太晚提出云云，並非可採。蓋一般而言，加班費並非固 定之定期給付，且本件被上訴人在上訴人公司依勞動基準法 第30條第5項保管簽到簿1年期間之後才提起本訴，顯係權利
濫用且與誠信原則相違，亦應認其時效已經消滅為宜。 ㈣依上訴人公司與訴外人國立新化高級中學警衛勤務（人力保 全）採購契約第三條約定，契約價金（總價）為52萬 5仟元 ，本件被上訴人林茂森主要是派駐於新化高中。依照上開合 約內容，新化高中每月給上訴人公司的費用平均為43,750元 ，（計算式：525000元÷12月 ＝43750元），此費用要值勤 24小時，平均每小時才60元（計算式：4375 0元÷30日÷24 小時 ＝60元，上訴人公司不但要付2個輪班值勤人員薪水， 且依法須幫勞工投保勞健保繳納勞健保費用，還要依法提撥 勞退金。上訴人公司已是賠本在做，新化高中甚至在合約期 滿後，請求上訴人公司延長 1個月，上訴人公司也應允，實 係上訴人公司信賴保全業另有例外規定，故配合公益賠錢做 生意，若再任由勞工訴請加班費無異令上訴人公司雪上加霜 。
㈤與被上訴人曾一同派駐於新化高中值勤之訴外人阮德慶，於 另案（鈞院 100年度南勞簡字第26號）請求加班費之計算， 係依法定基本工資（即99年17,280元，以後為17,880元）除 以約定工時即324小時，並加給0.33倍，本件應依同一標準 計算。
㈥按「雇主應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情 形。此項簿卡應保存一年。」勞動基準法第30條第 5項定有 明文。本件被上訴人是在離職1年4個月以後才提起訴訟，該 簽到簿早已超過保存期限而銷毀。被上訴人請求加班費，應 由其負舉證責任。
㈦原審判決計算加班費命上訴人給付，實有違誤。 ⒈被上訴人值勤成功大學部分：
⑴被上訴人於原審提出之起訴狀載「每月工作時數為 240小 時」，已自認當時每月之約定工時為 240個小時。原審判 決以208小時計算，實有錯誤。
⑵被上訴人主張於成功大學期間，每日值勤 8.5小時云云， 並不實在。蓋，每日用餐時間 1小時，係休息時間，並非 工作時間，被上訴人每日工作時間僅 7.5小時。退而言之 ，縱如被上訴人抗辯學校大門仍開啟云云，亦無解於其有 用餐之事實，其用餐時間至少應扣除 0.5小時。故，被上 訴人每日之工作時間至多為 8小時，並未超出約定時數， 無加班費。
⑶勞動基準法第84條之 1已排除工時、例假、休假之規定。 該種行業之勞工本無例假、休假。原審判決竟以例假、休 假工資加倍發給計算，實有違誤。
⑷況被上訴人並非毫無請假，原審僅以推論方式計算加班費
，毫未考慮被上訴人請假情況，顯係讓被上訴人違法溢領 加班費。
⒉被上訴人值勤新化高中部分：
上訴人與被上訴人約定每日6時至23時由2人平均輪流值勤12 小時，薪資各17,000元，但23時至 6時備勤，可睡覺，多給 1,000元，共18,000元。但被上訴人自行改為1天做24小時， 做1天休1天。若依原約定之12小時，根本不會有加班費等語 。
㈧原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明 ：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人於原審之訴駁回。
二、被上訴人則抗辯：
㈠原審判決係依據勞動基準法規定，以保障勞工權益判決上訴 人公司應給付被上訴人林茂森於執勤時超時工 286,200元（ 未計算勞工資遣費，年資3年 l個月。計54,000元)，並無違 法，應駁回上訴人公司之上訴，維持原審判決。 ⒈被上訴人在成功大學擔任保全員，該案場為2人分別執勤， 每天8.5小時，其中在用餐時間不得離開崗哨場所，須就地 解決，並需執勤，依據勞動基準法第30條規定，已屬工作超 時0.5小時，係不爭事實。
⒉被上訴人在新化高中擔任保全員，該案場為 2人分別執勤， 做一天休一天，每次24小時，其中在用餐時間不得離開崗哨 場所，須就地解決，並須執勤，並無所謂休息備勤時段，故 依據勞動基準法第30條之規定，已屬工作超時16小時。 ⒊被上訴人均已提出事實舉證，不容辯駁。
⒋被上訴人任職期間，若需請假，必須向上訴人公司報備，並 填寫請假單，被上訴人有無請假事實，上訴人應可提出請假 證明，無須辯解。
⒌政府訂立勞動基準法目的，係保障勞資雙方面權益，任何行 政裁量權，如工作時間之自由裁量權，均不得違背法律，若 有抵觸法律者無效。、
㈡原判決依據勞動基準法所計算出超時工賠償金額，尚未估算 到勞工資遣費（年資3年1個月）計54,000元，應須將勞工資 遣費再加進計算。同法第84之 1亦明定，前項約定應以書面 為之，並應參考未法所定之基準且不得損及勞工之健康及福 祉。
㈢上訴人公司雖辯稱已將員工執勤簽到簿銷毀，此可由當時擔 任保全員可證，上訴人公司違法在先，銷滅員工執勤簽到簿 在後，如何辯解誠信原則？
㈣綜上所陳，為申張法律正義，保障弱勢勞工權益，懇請鈞院 駁回上訴人公司上訴，維持原審判決等語。
㈤原審為被上訴人勝訴之判決，被上訴人對上訴人之上訴則聲 明：駁回上訴。
三、兩造不爭執事項：
㈠被上訴人林茂森任職於上訴人公司，自96年12月24日至 100 年 1月31日止。其中96年12月24日至97年12月23日在臺南成 功大學擔任保全員；97年12月24日（被上訴人主張）或99年 7月22日（上訴人主張）調至新化高中擔任保全員，至100年 1月31日離職。
㈡被上訴人依規定每月上班時數240小時，大月252小時。 ㈢依兩造於96年12月24日簽署之勞動契約書第四條約定每月薪 資17,000元。
㈣被上訴人在新化高中執勤時，每月薪資為18,000元。 ㈤兩造於96年12月24日簽立勞動契約書。（原審卷第29、30頁 ）
㈥被上訴人於成功大學執勤期間，每日上班期間為早上 6時至 下午 2時30分，於新化高中執勤期間，並未依勞動契約書所 載工作時間上班，實際上班的情形為被上訴人與另一輪值人 員上班期間為每日各24小時，上班一天休息一天。 ㈦兩造於96年12月24日簽訂勞動契約書，該契約書已於97年 3 月5日送高雄市政府勞工局備查，該局於97年3月10日以高市 勞局二字第0000000000號函准予備查。高雄市政府勞工局在 該函文之說明第 2點明確註明：「……請貴公司依勞資雙方 約定書內容所載之正常工時、延長工時、例（休）假日工資 加給部分依勞動基準法第21條、第24條、第39條規定計給工 資及延長工時工資。」等語。
四、爭執事項：
㈠被上訴人林茂森於成功大學、新化高中執勤期間，有無超時 工作？有無請假情形？
㈡若被上訴人有超時工作，上訴人公司應否給付被上訴人加班 費？
⒈上訴人公司主張依勞動基準法第84-1條規定，排除同法第30 條、30條之1及39條規定之適用，是否有理由？ ⒉若被上訴人林茂森超時工作，被上訴人請求之金額有無理由 ？上訴人公司是否得不給付加班費？
㈢若上訴人公司依法應給付被上訴人超時加班費，其應給付之 金額為何？
五、得心證之理由：
㈠按「經中央主管機關核定公告下列工作者，得由勞雇雙方另
行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當 地主管機關核備，不受第30條、第32條、第36條、第37條、 第49條規定之限制…二、監視性或間歇性之工作…前項約定 應以書面為之，並應參考本法所定之基準且不得損及勞工之 健康及福祉。」勞動基準法第84條之 1定有明文。兩造於96 年12月24日簽訂勞動契約書，該契約書已於97年3月5日送高 雄市政府勞工局備查，該局於97年 3月10日以高市勞局二字 第0000000000號函准予備查等情，有上訴人提出上開函文影 本為證，且為被上訴人所不爭，固應認為真實。然行政院勞 工委員會勞動 2字第0000000000號函訂定「保全業之保全人 員工作時間審核參考指引」供地方主管機關審核工作時數之 參考； 1、查保全業之保全人員經本會核定公告為勞動基準 法第84條之 1之工作者，為利各地方主管機關審核勞雇雙方 約定之工作時間、例假、休假等事項，經邀請勞、雇團體及 地方政府代表研訂「保全業之保全人員工作時間審核參考指 引」乙種。 2、各地方主管機關審核勞雇雙方依勞動基準法 第84條之 1所為之約定，應參考該法所定之基準且不得損及 勞工之健康及福祉，依據工作內容與工作密度審慎核定工作 時數。雖上訴人執該勞工局備查文件主張略謂；「是有關被 上訴人之工作時間、例休假等均不受同法第30條、32條、36 條、37條、第49條之限制，而由上訴人嘉賀公司另行以約定 書約定，且被上訴人受僱時，上訴人公司即已告知工作性質 、工作時間等事項，並就工作時間及例休假等事項於約定書 第4點及第5點加以約定，且已送高雄市政府勞工局准予備查 在案，故排除勞動基準法相關規定之適用」云云。 ㈡然查；該勞工局備查文件在該函文之說明第 2點明確註明： 「……請貴公司依勞資雙方約定書內容所載之正常工時、延 長工時、例（休）假日工資加給部分依勞動基準法第21條、 第24條、第39條規定計給工資及延長工時工資」等語。足見 該核備文顯然認為上訴人公司固然可以與受僱人依照勞動基 準法第84條之1簽訂勞動契約書，不受每日暨每週之工作時 數、雇主延長工作時間之限制及程序、例假、休假之限制。 然「國家為保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟 發展﹐而制定勞動基準法，規定勞工勞動條件之最低標準， 並依同法第三條規定適用於同條第一項各款所列之行業。事 業單位依其事業性質以及勞動態樣，固得與勞工另訂定勞動 條件，但不得低於勞動基準法所定之最低標準。關於延長工 作時間之加給，自勞動基準法施行後，凡屬於該法適用之各 業自有該法第二十四條規定之適用，俾貫徹法律保護勞工權 益之意旨」。勞動基準法下之立法目的在於保障勞工權益，
加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，而為勞動條件最低標 準之規定，故於勞工延長工作時間、休假及例假日照常工作 者，雇主應依勞基法第二十四條規定標準發給延長工作時間 之工資及依同法第三十九條規定加倍發給工資，乃屬強制規 定，除非有法律明文規定，如勞基法第八十四條之一規定之 情形，並經中央主管機關核定公告之勞工外，勞雇雙方均應 遵守。依民法第七十一條規定「法律行為違反強制或禁止之 規定者，無效。」，勞雇雙方所簽訂之薪資給與辦法違反上 開規定，自屬無效（最高法院97年台上字第2505號判決意旨 參照）。上訴人抗開核備文既經主管機關提示「……請貴公 司依勞資雙方約定書內容所載之正常工時、延長工時、例（ 休）假日工資加給部分依勞動基準法第21條、第24條、第39 條規定計給工資及延長工時工資」，顯然主管機關參考考量 如全部准予核備，可能損及勞工之健康及福祉，而為上開之 附註，排除上訴人片面主張之「「是有關被上訴人之工作時 間、例休假等均不受同法第30條、32條、36條、37條、第49 條之限制」。故上訴人主張本件排除超時、例假日、休假加 班費給與規定之適用，並不足採。
㈢被上訴人起訴主張於96年12月24日至上訴人公司上班，分配 於臺南市成功大學擔任該校後門守衛室守衛一職，輪值早晚 班各8.5小時，計上班12個月。此部分於準備程序中兩造已 同意所謂吃飯一小時扣除一節各自退讓半小時（見本院卷52 頁），因之，此部分已無所謂加班問題，合先說明。 ㈣按勞動基準法第39條規定：「第36條所定之例假、第37 條 所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。 雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。」 。故被上訴人雖依上開約定書第五點所載，同意假日值勤， 惟被告應依勞動基準法第39條規定，就被上訴人假日值勤部 分，加倍發給工資。依勞動基準法第30條之1之規定，勞工2 週內至少有2日之休息，作為例假，不受第36條之限制。又 紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日均 應休假，勞動基準法第37條有明文規定。查被上訴人於成功 大學執勤366日期間，應有52日例假（366÷14=26，餘數不 論，26×2=52），應放假之紀念日則有17日（詳見勞動基準 法施行細則第23條規定），合計為69日（52+17=69）。故該 期間內被上訴人於例休假日值勤之情形共有69日。依兩造約 定書第四點所載，被上訴人當時每日工時為8小時，而當時 每月薪資為17, 000元，被上訴人於例休假69日值勤上班， 上訴人應依勞動基準法第39條規定，加倍發給工資，但其僅 依原約定工資給付，未予加倍。故被上訴人尚可請求39,100
元（17000×69/ 30=39,100）。 ㈤就新化高中部分：
1.被上訴人起訴主張於97年12月24日起至100年1月31日止，在 新化高中執勤，計2年1月又8日即769日(97年8日、98年及99 年均為1年即365日、100年1月即31日)。由2人輪值，每班24 小時，上1天班休1天假，原告無額外請假。上訴人則執上開 情詞抗辯外，另稱；公司爭執被上訴人之上班時間、有無加 班等，業經原判決詳載於原審抗辯部分，然原判決竟未命被 上訴人負舉證責任，遽認上訴人公司就工作時間不爭執，與 事實不符，且違舉證責任分配原則。再，被上訴人於任職期 間曾否請假乙情，原審未曾闡明命兩造充分辯論，遽認定上 訴人公司不爭執，亦與闡明權之規定有違。然查；有關差勤 部分之資料係由上訴人持有，上訴人雖為上述抗辯，然迄上 訴審準備程序終結均未提出若何證據以供證明，空言主張， 應不足採。
2.兩造就勞動契約適用勞基法第八十四條之一規定並無爭執， 該法條規定；經中央主管機關核定公告之下列工作者，得由 勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作 ，並報請當地主管機關核備，不受第三十條、第三十二條、 第三十六條、第三十七條、第四十九條規定之限制。亦即不 受「不受每日暨每週之工作時數、雇主延長工作時間之限制 及程序、例假、休假之限制」，因之，雇主得基於該法條規 定，與勞工訂定每月208小時或252小時之工時，而每月月薪 僅17,000元。
3.按勞基法第20條、第1、2項、第30條第 1項分別規定；工資 由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資。前項基本工資， 由中央主管機關設基本工資審議委員會擬訂後，報請行政院 核定之。勞工每日正常工作時間不得超過 8小時，每二週工 作總時數不得超過84小時。則每月小月應為 184小時、大月 應為 192小時。而行政院勞工委員會公告自96年7月1日起修 正基本工資修正基本工資為每月17,280元，每小時95元。之 所以容許雇主依勞基法第八十四條之一規定，不受每日暨每 週之工作時數、雇主延長工作時間之限制及程序、例假、休 假之限制，理由在於；「如就工作之性質僅具監視性、斷續 性之工作者，所耗費之時間所應得之報酬與一般持續處於緊 張狀態之工作者，不應等量齊觀，故應允許監視性工作者之 勞雇雙方對於勞動條件自行約定」。因之，上訴人主張；「 被上訴人在新化高中保全員執勤時間全日24小時（但23：00 至06：00休息備勤）由 2人輪值，有事可請假，上訴人公司 會找人代班。24小時用餐3次時間3小時，所以 2人輪值每人
每日工作10.5小時，但需再扣除 2.5小時（23：00至06：00 有 7小時因為是休息備勤時間，不須耗費過多精神，所以減 縮 2.5小時），因此被上訴人在新化高中執勤時間計薪以每 日8小時計（10.5小時扣減2.5小時），亦無超時之情形」。 除違背前開勞工局備查文件排除上訴人片面主張之「「是有 關被上訴人之工作時間、例休假等均不受同法第30條、32條 、36條、37條、第49條之限制」外，亦違反勞基法第八十四 條之一規定之所以容許雇主得與勞工訂定每月208小時或252 小時之工時，而每月月薪僅17,000元之立法意旨，其此部份 主張，並非可採。
4.被上訴人雖主張稱；97年12月24日調往臺南市新化高中守衛 室，由 2人輪值每班24小時，上一天班休一天假，全年無休 ，至101年1月31日離職，計上班25個月云云。然依兩造之勞 動契約觀之，正常工作時間係各輪班保全人員每日為8小時 或12小時，每月208小時或252小時之工時，而依被上訴人實 際上班時間雖為「由2人輪值，每班24小時，上1天班休 1天 假」，與勞動契約相左，應係被上訴人與訴外人阮德慶私下 協商變更輪值，如依此輪班時間計算加班時數，將不利於雇 主，本院認仍應依勞動契約所定上班情狀論定加班時數，始 符契約真諦。
5.被上訴人於新化高中任職期間為97年12月24日至100年1月31 日離職，共任職25個月又8天。又依勞動基準法第38條規定 ；勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每 年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七 日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿 者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日 為止。被上訴人自96年12月24日至上訴人即嘉賀保全股份有 限公司上班，迄99年12月24日滿3年，因之，被上訴人特別 休假天數應為14日（98年7日、99年7日）。再加上2年間之 例假日每年69日，共為152日，該期間內被上訴人於例休假 日值勤之情形共有152日。依兩造約定書第四點所載，而當 時每月薪資為18, 000元，被上訴人於例休假152日值勤上班 ，上訴人應依勞動基準法第39條規定，加倍發給工資，但其 僅依原約定工資給付，未予加倍。故被上訴人尚可請求91,2 00元（18000×152/30=91,200）。 6.依兩造訂立之前述約定書即勞動契約書所載：四、各輪班保 全人員每日工時12小時，每月252小時，2年1月8日共25月零 8日，共769日，則依契約合計6,247小時（252×15＋240×1 0＋252×8/30=6247.）。然被上訴人實際值勤為24小時後休 息24小時之輪值，384.5日（769÷2＝384.5）共9,228小時
（24×384.5=9228）。故其在新化高中執勤期間，超時工作 2,981小時（0000-0000=2981）被上訴人在新化高中執勤時 ，每月薪資為18,000元，換算其時薪為71元『即18,000元÷ 252小時＝71.428元(4捨5入)或18,000元÷240小時＝75元』 。
7.兩造雖採勞動基準法第84之1之彈性工時，惟以被上訴人超 時工作共2981小時平均分配至原告工作日769日（即契約約 定每日均有工作計算共769日）計算，每日約超時3.88小時 （3.0000000小時，4捨5入）。依兩造約定書即勞動契約第 四點之約定，以及勞動基準法第24條之規定，每日延長工作 時間在2小時內者，按平日每小時工資額加給1/3，再延長工 作時間者，按平日每小時工資額加給2/3。是則，被上訴人 第一階段加班時數應為1538小時（769×2＝1538），第二階 段加班應為1443小時。故每日第一階段加班1小時95元（71 ×1.3333= 94.66元，4捨5入，以每月30日計算），第二階 段加班（每日超過2小時部分）每小時為118元（71×1.6667 =118.32，4捨5入），計316,384元（118×1443＋95×1538 =316,384元）。故被上訴人於上訴人處執勤新化高中期間應 給付之加班費為316,384元。
六、綜上所述，上訴人依法原應給付之加班費等共應為446,684 元（成大部分39,100＋新化高中例假日91,200＋新化高中平 日316,384＝446,684元）惟被上訴人僅起訴請求上訴人給付 286,200元，從而，原審判令上訴人應給付286,200元及自起 訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之 5計 算之利息，應無不合，原審為上訴人敗訴之判決，應無不合 。上訴意旨指摘原判決不當，並陳稱其因承包訴外人國立新 化高級中學警衛勤務，已自虧損累累，求予廢棄改判，為無 理由，應予駁回。
七、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴 訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第87第1 項、第 78條分別定有明文，本件上訴人之上訴為無理由，本院爰依 職權酌定本件訴訟費用4,635元（即第二審裁判費）由上訴 人負擔如主文第2項所示。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及本院未經援用之證 據，經審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述 ，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第78條、第87條第1項，判決如主文。中 華 民 國 102 年 8 月 14 日
勞工法庭 審判長法 官 蔡雅惠
法 官 洪碧雀
法 官 何清池
正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 8 月 14 日
書記官 黃心怡
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