臺灣臺南地方法院刑事判決 102年度訴字第538號
102年度訴字第596號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 李德忠
指定辯護人 本院公設辯護人林宜靜
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（102
年度毒偵字第530號），及追加起訴（102年度偵字第5232號），
本院判決如下：
主 文
李德忠未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案槍枝管制編號一一○二一三○○九四號之仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍壹支（含彈匣壹個）及制式子彈壹顆，均沒收；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑參年伍月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案槍枝管制編號○○○○○○○○○○號之仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍壹支（含彈匣壹個）及制式子彈壹顆，均沒收。
事 實
一、李德忠前因施用毒品案件經本院裁定送觀察、勒戒後，認無 繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以 95年度毒偵字第222號為不起訴處分確定，並於民國（下同 ）95年2月15日執行完畢釋放。又因施用毒品案件，經本院 以99年度訴字第1466號判決各判處有期徒刑7月、3月，應執 行有期徒刑8月確定，及以100年度訴字第1669號判決處有期 徒刑7月確定，上開二案接續執行，於101年7月9日縮短刑期 假釋出監，且於101年10月31日假釋期滿，未經撤銷，視為 已執行完畢。
二、李德忠明知具有殺傷力之改造手槍、子彈係槍砲彈藥刀械管 制條例所列管之違禁物，非經中央主管機關之許可，不得持 有、寄藏，竟未經許可，於98年間某日，在臺南市麻豆區仁 愛路上某處，受真實姓名、年籍不詳、綽號「藥祥」之成年 男子委託，代為保管可發射子彈具殺傷力之仿半自動手槍換 裝土造金屬槍管製造之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000 000）及口徑9mm制式子彈6顆，並將上開槍彈藏放於不知情 之父親李金連所有、位於臺南市麻豆區安業里之某田地內， 而寄藏上開槍枝及子彈。嗣於102年4月4日3時許，李德忠因 罹患疾病、心情不佳，竟攜帶上開槍枝、子彈，駕駛車牌號 碼00-0000號自用小客車至臺南市麻豆區曾文溪防汛堤防道
路龍泉段朝曾文溪擊發4發子彈，經目擊民眾報案後，員警 前往攔查，於同日7時15分許，在臺南市○○區○○○000○ 0 號前攔停上開自小客車，當場發現李德忠手持上開改造手 槍（含彈匣1個），復於該車駕駛座椅上扣得子彈2顆，及於 該車座椅、李德忠外套口袋共尋獲彈殼3個，後又至上開擊 發子彈地點尋獲彈殼1個。
三、李德忠基於施用第一級毒品之犯意，於102年2月4日19時許 ，在臺南市○○區○○里○○路00號住處以針筒注射方式施 用海洛因1次。嗣於102年2月5日為警持搜索票至其位於臺南 市○○區○○里○○路00號住處搜索，並於同日10時20分許 經其同意採尿送驗呈可待因及嗎啡陽性反應。
四、案經臺南市警察局麻豆分局、佳里分局報告臺灣臺南地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以 外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告及其辯護人已 於本院準備程序及審判程序時均表示沒意見，且迄至言詞辯 論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證 據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵 ，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均 應有證據能力。
二、至本件認定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公務員 或從事業務之人違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第15 9 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院 斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之 情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被
告於訴訟上之程序權即已受保障，自均得作為證據。貳、實體部分：
一、事實欄二部份：
上開事實欄二所載犯罪事實，業據被告李德忠於警詢、偵訊 、本院準備程序及審理時均坦承不諱，並有臺南市政府警察 局麻豆分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份，及臺 南市政府警察局槍枝初步檢視報告與扣案槍枝、子彈可佐。 另扣案槍枝、子彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、 性能檢驗法、試射法鑑定結果：送鑑手槍1支（槍枝管制編 號：0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造 之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發 適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈2顆，認均係口徑9mm 制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力；送鑑彈殼4 顆，認均係已擊發之口徑9mm（9×19mm）制式彈殼等情，有 該局102年5月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽， 上開扣案槍枝、子彈具有殺傷力，足認被告上開任意性自白 與事實相符，被告犯行事證明確，堪以認定。
二、事實欄三部份：
上開事實欄三所載犯罪事實，業據被告李德忠於警詢、偵訊 、本院準備程序及審理時均坦承不諱，並有正修科技大學超 微量研究科技中心尿液檢驗報告、臺南市政府警察局佳里分 局偵辦毒品案件尿液送驗對照表、勘查採尿同意書等資料附 卷可參，足認被告上開任意性自白與事實相符，被告犯行事 證明確，堪以認定。
三、論罪科刑：
㈠事實欄二部分：
按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所稱之槍砲、彈藥，依同條 例第5條之規定，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏 ；而依同條例第4條第1項第1款及第2款規定，該條例所稱槍 砲，包括可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，彈藥則 包括供各式槍砲使用之子彈在內。是核被告受真實姓名、年 籍不詳、綽號「藥祥」之成年男子之託保管具有殺傷力之改 造手槍及具有殺傷力之子彈之行為，分別係犯槍砲彈藥刀械 管制條例第8條第4項之未經許可寄藏具有殺傷力之改造手槍 罪，及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪；被告寄 藏上開改造手槍1支、子彈6顆，均係將該物置於自己實力支 配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代 藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，固亦 屬持有，但此持有係受寄之當然結果，不另論罪（最高法院 74年台上字第3400號判例意旨參照）。又被告同時未經許可
寄藏上開具有殺傷力之改造手槍1支及子彈6顆，係以1行為 觸犯2個不同之罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條之規 定，從一重之未經許可寄藏改造手槍罪處斷。
㈡事實欄三部分：
核其所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級 毒品罪。而被告前曾受如事實欄一所述之觀察、勒戒處分， 於95年2月15日執行完畢；又於前開觀察、勒戒執行完畢釋 放後5年內再犯施用毒品罪，業經本院判處如事實欄一所示 之罪刑確定，並於101年7月9日縮短刑期假釋出監，且於101 年10月31日假釋期滿，未經撤銷，視為已執行完畢等情，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，可見被告於初 犯經觀察、勒戒執行完畢後5年內，已曾再犯施用毒品案件 ，並經依法追訴處罰，縱其本次所犯施用毒品案件距前次觀 察、勒戒程序執行完畢已逾5年，仍應由本院依法論罪科刑 ，附此敘明。
㈢末按受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上 之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條定 有明文。又槍砲彈藥刀械管制條例第九條第三項之未經許可 無故持有魚槍罪，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態 之繼續，亦即一經非法持有魚槍，該罪雖告成立，但其完結 ，須繼續至持有行為終了時為止。而犯該條項之罪，有無累 犯之適用，自亦應以其持有行為終了時，是否在前案受有期 徒刑執行完畢後五年以內以決之（最高法院81年度台非字第 181號判決著有見解可資參照）。查被告於98年間某日自綽 號「藥祥」之成年男子處受寄事實欄二所載之手槍、子彈， 至102年4月4日上午7時15分許，為警查獲，則其繼續持有槍 、彈之一部行為，既在其違反毒品危害防制條例裁判於101 年10月31日執行完畢之後五年之內，揆之前揭說明，被告就 事實欄二所載犯行，自應依刑法第47條第1項之規定，加重 其刑。另被告有如事實欄所記載經執行有期徒刑完畢之犯罪 前案紀錄，業如前述，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內 故意再犯事實欄三所載犯行之有期徒刑以上之罪，為累犯， 亦應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。 ㈣至辯護意旨認為本件被告係因欲自戕而遭查獲寄藏槍枝、子 彈，並未持該槍、彈從事任何不法之行為，未對社會治安造 成重大影響，又因罹患頰粘膜惡性腫瘤之疾病，故本件實屬 情輕法重，求以刑法第59條規定為酌減其刑一節，惟按刑法 第59條之酌量減輕其刑，係以犯罪之情狀，在客觀上足以引 起一般同情，認為遽予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者， 始有其適用。查，被告對於持有本件手槍、子彈至臺南市麻
豆區曾文溪防汛堤防道路龍泉段擊發4發子彈，係因心情不 佳，所以坐在車內朝曾文溪方向射擊，業據其陳稱在卷（詳 本院102年度訴字第538號卷宗第33頁反面），是被告持槍射 擊行為與自戕是否有關已非無疑；又被告罹患惡疾，固屬不 幸，惟與其寄藏槍、彈犯行間並未見有何關連性存在；縱上 開所述屬實，亦屬刑法第57條所定科刑輕重應審酌之範圍， 並非同法第59條所規定屬犯罪情狀顯可憫恕而得酌減其刑之 事由；另衡酌其持有槍彈之過程及社會常情氛圍，本件尚無 任何可資憫恕之情狀存在，是無從依前述規定酌減其刑，附 此敘明。
㈤爰審酌被告不思戒慎行事，明知槍、彈對社會治安及人身安 全之危害甚鉅，均為政府極力查禁之物，於知悉受真實姓名 年籍不詳之人寄託交付之物係槍枝及子彈後，不思立即報警 並交由相關單位處理，竟仍繼續受寄代藏前揭槍、彈，期間 長達3、4年，所為實不足取，且對社會秩序非無危害，殊為 不該，又有多次施用毒品遭法院判刑確定之紀錄，猶不知悔 改，再度施用毒品，顯見其意志不堅，未能戒除毒癮惡習， 迄未因前所受刑之執行記取教訓，惟念被告犯後坦承犯行， 表現悔意，於偵審程序中均坦認犯行，態度良好，又衡酌其 施用毒品行為係戕害自己身心健康，尚未嚴重破壞社會秩序 、侵害他人權益，暨兼衡其寄藏槍彈之數量、時間長短，及 其學歷、職業、家庭狀況，目前罹患惡疾等一切情狀，乃量 處如主文所示之刑，及就所處罰金刑部分諭知易服勞役之折 算標準，暨定其應執行刑，以示懲儆。
㈥扣案之可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍製造之槍枝、 換裝土造金屬槍管之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000 號）1支及制式子彈1顆（原扣案子彈2顆，惟鑑定時採樣1顆 試射，僅餘1顆），均係違禁物，不問屬於犯人與否，均應 依刑法第38條第1項第1款規定分別宣告沒收。再槍砲彈藥刀 械管制條例第4條第1項第2款所列管之彈藥，以具有殺傷力 者為限，是自須具備此一要件之子彈，始得認為係違禁物而 予沒收。而扣案之彈殼4顆，與鑑定時採樣1顆子彈射擊後所 剩彈殼1顆，均已因射擊結果從完整之子彈分離而僅餘彈殼 ，喪失子彈之外型、結構、性能及效用，當不再具殺傷力， 已非屬違禁物，自無從宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第55條、第42條第3項、第47條第1項、第51條第5款，第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官鄭葆琳到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 8 月 20 日
刑事第十庭 審判長法 官 鄭燕璘
法 官 周宛瑩
法 官 陳淑勤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾美滋
中 華 民 國 102 年 8 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上1 0年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。