臺灣臺北地方法院民事判決 98年度訴字第1670號
原 告 陳堯珠
訴訟代理人 黃秀珠律師
被 告 呂念穎
訴訟代理人 朱俊穎律師
王中平律師
被 告 劉賢珍
楊絡雲
共 同
訴訟代理人 陳守文律師
複代理人 李易哲律師
複代理人 顏 寧律師
被 告 林辰燕
訴訟代理人 陳德峰律師
複代理人 唐福睿律師
上列當事人間返還不當得利事件，本院於民國102 年8 月12日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告呂念穎應給付原告新臺幣壹佰捌拾伍萬伍仟肆佰貳拾叁元，及自民國九十八年十一月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告劉賢珍應給付原告新臺幣貳佰零叁萬柒仟捌佰肆拾捌元，及自民國九十八年七月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告楊絡雲應給付原告新臺幣貳佰陸拾肆萬叁仟陸佰玖拾柒元，及自民國九十八年十一月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告呂念穎負擔十分之三、被告劉賢珍負擔十分之三、被告楊絡雲負擔十分之四。
本判決於原告分別以新臺幣陸拾貳萬元、新臺幣陸拾捌萬元、新臺幣捌拾玖萬元為被告呂念穎、劉賢珍、楊絡雲供擔保後，得假執行。但被告呂念穎、劉賢珍、楊絡雲分別以新臺幣壹佰捌拾伍萬伍仟肆佰貳拾叁元、新臺幣貳佰零叁萬柒仟捌佰肆拾捌元、新臺幣貳佰陸拾肆萬叁仟陸佰玖拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面
一、主觀預備合併係原告慮其於先位被告之訴為無理由時，始請 求對備位被告之訴為裁判，實係法院依原告所為先位聲明及 預備聲明定審判之順序，法院認先位之訴為有理由，不必更
就預備之訴審判，即以先位之訴有理由，為預備之訴之解除 條件。縱原告先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在 訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即得相互為 用，而不致遲滯訴訟程序之進行，得收訴訟經濟之效，然後 位當事人可能未獲任何裁判，致後位當事人地位不安定，與 訴訟安定性原則有違。因此，主觀預備合併是否屬合法之訴 之合併之形態，應視個案情況而定，不能一概而論，在無礙 於對造防禦而生訴訟不安定或在對造甘受此攻防對象擴散之 不利益情形時應認為合法（最高法院94年度台上字第283 號 、94年度台抗字第980 號、最高法院91年度台上字第2308號 裁判要旨參照）。查，本件原告係基於買賣關係請求被告即 房屋之出賣人返還因瑕疵擔保責任所得減少之價金，惟無法 確定該買賣關係存在於原告與被告呂念穎、劉賢珍及楊絡雲 間，亦或原告與被告林辰燕間，而本件採取主觀訴之預備合 併之作用為原告可以利用同一訴訟程序，就同一買賣糾紛一 次解決，不至於發生將來法院認定出賣人係其中一方被告， 而駁回原告之訴時，原告須再對另一被告起訴請求，可保障 原告正當之利益；另訴訟資料及證據具有共通性，不致於延 滯訴訟，亦無礙於被告產生地位不安定之情形。從而，本件 原告以主觀預備合併之方式為訴訟上主張，揆諸前揭最高法 院裁判及決定，應屬合法之訴之合併型態，合先敘明。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款及第3 款定有明文 。本件原告起訴原聲明為㈠先位聲明：⑴被告林辰燕應給付 原告新臺幣（下同）500 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按週年利率5 ﹪計算之利息。⑵願供擔保請准宣 告假執行。㈡備位聲明：⑴被告呂念穎、劉賢珍、楊絡雲各 應給付原告175 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按週年利率5 ﹪計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行 ；嗣經多次為訴之變更或追加；而於民國102 年8 月5 日另 具狀聲明為：㈠先位聲明：⑴被告呂念穎、劉賢珍、楊絡雲 應各給付原告1,855,423 元、2,037, 848元、2, 643,69 7 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率 5 ﹪計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。㈡備位聲明 ：⑴被告林辰燕應給付原告6,536, 968元及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按週年利率5 ﹪計算之利息。⑵願供 擔保請准宣告假執行。核其請求之基礎事實同一，或屬擴張 聲明，揆諸前開說明，應予准許。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：
㈠原告於97年4 月17日與先位被告呂念穎、劉賢珍、楊絡雲簽 立不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），購買座落臺北 市○○區○○段○○段000 地號土地，權利範圍30 00 之73 ，及其上門牌號碼臺北市○○區○○○路000 號2 樓房屋（ 下爭系爭423 號2 樓房屋），座落臺北市○○區○○段○○ 段000 地號土地，權利範圍30 00 之80，及其上門牌號碼臺 北市○○區○○○路000 號2 樓房屋（下爭系爭425 號2 樓 房屋）、座落臺北市○○區○○段○○段0 00地號土地，權 利範圍30 00 之106 ，及其上門牌號碼臺北市○○區○○○ 路000 號2 樓之1 房屋（下爭系爭423 號2 樓之1 房屋）， 並約定買賣總價金為4,330 萬元，而原告已交付全部買賣價 金，並辦畢上開房地所有權移轉登記。嗣原告發現系爭423 號2 樓房屋、系爭425 號2 樓房屋、系爭423 號2 樓之1 房 屋均有傾斜情事，且傾斜率高達1/84.98 ，已逾合理傾斜率 甚多，自屬存有減少價值之瑕疵。先位被告呂念穎、劉賢珍 及楊絡雲就其出賣之不動產，依民法第354 條第1 項及第35 9 條規定，應負物之瑕疵擔保責任，且原告得請求減少價金 。又原告主張減少價金之範圍內，先位被告呂念穎、劉賢珍 及楊絡雲受領該減少部分價金之法律上原因即不復存在，屬 無法律上原因而受有此減少部分價金之利益，致原告受有損 害，爰依民法第179 條不當得利之規定，請求先位被告呂念 穎、劉賢珍及楊絡雲返還不當得利。
㈡退步言之，若鈞院認定先位被告並非系爭買賣契約之當事人 ，惟系爭423 號2 樓房屋、系爭425 號2 樓房屋、系爭423 號2 樓之1 房屋既是由備位被告林辰燕將之借名登記於先位 被告呂念穎、劉賢珍及楊絡雲名下，探求當事人真意，備位 被告林辰燕亦應為本件房屋之實際所有權人及系爭買賣契約 之當事人，原告亦得請求備位被告林辰燕返還前開不當利得 。
㈢聲明：
⑴先位聲明：
⒈被告呂念穎、劉賢珍、楊絡雲應各給付原告1,855,423 元 、2,037,848 元、2,643,697 元，及均自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率5 ﹪計算之利息。 ⒉願供擔保請准宣告假執行。
⑵備位聲明：
⒈被告林辰燕應給付原告6 ,536,968元及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率5 ﹪計算之利息。 ⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、先位被告呂念穎則以：
㈠被告呂念穎與被告林辰燕間就系爭423 號2 樓房屋固成立借 名登記關係，惟被告呂念穎僅應允配合將來如被告林辰燕轉 售他人時之登記過戶程序，並未以書面授與被告林辰燕得代 理其與他人簽立系爭買賣契約之代理權，且被告呂念穎對系 爭買賣契約亦毫無所悉，足徵系爭買賣契約之簽訂乃屬無權 代理之法律行為，被告呂念穎拒絕承認，則系爭買賣契約對 被告呂念穎自不生效力。又系爭買賣契約書之簽名並非被告 呂念穎親為，其上所蓋之章，亦非被告呂念穎所交付被告林 辰燕，難謂合於由自己之行為表示以代理權授與他人之情形 。另依起訴狀內容，可知原告知悉或可得知悉被告林辰燕始 為系爭423 號2 樓房屋、系爭425 號2 樓房屋、系爭423 號 2 樓之1 房屋之所有權人且為實際之出賣人，被告呂念穎自 不須負表見代理責任。再者，本件為不動產之買賣，依民法 第758 條第2 項，應以書面為之，則代理權之授與，應以文 字為之，本件被告呂念穎從未以任何書面授與被告林辰燕代 理權，自不生授與代理權之效力。
㈡原告知悉或可得知悉被告林辰燕始為系爭423 號2 樓房屋、 系爭425 號2 樓房屋、系爭423 號2 樓之1 房屋之所有權人 ，且被告呂念穎、劉賢珍、楊絡雲均未到場就標的物、價金 及其他買賣細節表示意思，買賣價金亦於扣除貸款後，直接 匯入被告林辰燕之銀行帳戶，探求當事人真意，原告主觀上 知悉被告林辰燕方為實際所有權人且為出賣人，僅為合於登 記現況，方便向地政機關辦理過戶，始由被告林辰燕虛偽表 示其為代理人，實則原告與被告林辰燕應係虛偽意思表示， 隱藏他項法律行為，即隱藏原告與被告林辰燕間之系爭買賣 契約行為，依民法第87條規定，適用關於該項法律行為之規 定，則被告呂念穎並非系爭買賣契約之出賣人，自不負瑕疵 擔保責任。
㈢原告自行委託之鑑定報告，恐有偏頗之虞，整份報告亦有誤 寫情況，自不足證明系爭423 號2 樓房屋、系爭425 號2 樓 房屋、系爭423 號2 樓之1 房屋皆有傾斜率自1/85至1/132. 1 之情形存在。另依證人張錦峯之證言，縱認房屋有傾斜情 形，亦不影響居住安全，自非屬減少本件房屋通常效用之瑕 疵等語。
㈣聲明：
⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、先位被告劉賢珍，楊絡雲則以：
㈠被告林辰燕於95年5 月18日與被告呂念穎、劉賢珍、楊絡雲
簽立同意書將其取得系爭423 號2 樓房屋、系爭425 號2 樓 房屋、系爭423 號2 樓之1 房屋以借名登記之方式，登記於 被告呂念穎、劉賢珍、楊絡雲名下。但被告劉賢珍並未授權 被告林辰燕與原告簽立系爭買賣契約，系爭買賣契約對被告 劉賢珍自不生效力，且探求真意，系爭買賣契約之效力應存 在於原告與被告林辰燕間。況且，原告就系爭買賣契約買賣 價金之給付，除代償房屋貸款外，其餘款項均以匯款方式給 付予被告林辰燕，被告林辰燕實為系爭買賣契約之出賣人， 若該等房屋有任何瑕疵存在，亦應由被告林辰燕負責任。退 萬步言之，若鈞院認為系爭買賣契約存在於原告與被告劉賢 珍間，探求真意，被告劉賢珍僅同意移轉借名登記於其名下 之房屋所有權予原告之合意，被告劉賢珍不需負擔出賣人責 任。
㈡被告劉賢珍、楊絡雲僅系爭425 號2 樓房屋、系爭423 號2 樓之1 房屋之登記名義人，而未受有任何之利益，縱使認為 登記為形式上之所有權人為受有利益，惟此利益乃係基於被 告劉賢珍、楊絡雲與被告林辰燕間之借名登記契約，與原告 所主張之損害，並不具有直接因果關係存在。至不動產估價 報告並未參酌臺北市土木技師公會認為「應無安全之虞」之 鑑定結論，該估價報告作成減損價值金額部分，認屬過高， 且與原告實際所受損害亦不相符等語。
㈢聲明：
⑴原告之訴駁回。
⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、備位被告林辰燕則以：
㈠被告林辰燕為訴外人陳劉育之友人，系爭423 號2 樓房屋、 系爭425 號2 樓房屋、系爭423 號2 樓之1 房屋之實際出賣 人為陳劉育，被告林辰燕只是陳劉育之代理人，且系爭423 號2 樓房屋、系爭425 號2 樓房屋、系爭423 號2 樓之1 房 屋之借名登記關係存在於陳劉育與被告呂念穎、劉賢珍、楊 絡雲間，被告林辰燕並非實際所有權人及出賣人。另原告所 提出之臺北市土木技師公會鑑定報告是原告自行委託鑑定， 被告林辰燕否認其形式真正，且該鑑定報告僅對鑑定標的物 所座落之整棟建物為垂直測量，漏未進行水準測量，致未計 算出鑑定標的物之傾斜率，有鑑定方法之瑕疵，亦未記載觀 測方法，亦未表明測量儀器為何，該鑑定報告有諸多重大瑕 疵，實不能作為認定系爭423 號2 樓房屋、系爭425 號2 樓 房屋、系爭423 號2 樓之1 房屋有傾斜之情事。 ㈡依臺北市土木技師公會鑑定報告可知，系爭423 號2 樓房屋 、系爭425 號2 樓房屋、系爭423 號2 樓之1 房屋於正常使
用情形下，適於居住且無安全顧慮，自無有減少通常效用之 瑕疵。況且，簽立系爭買賣契約迄今，臺灣經歷多次風災地 震等天然災害，前開房屋均未出現有任何危害，更徵系爭42 3 號2 樓房屋、系爭425 號2 樓房屋、系爭423 號2 樓之1 房屋並無瑕疵。縱使有瑕疵（被告林辰燕否認），原告已以 高價轉售，其損害均已受完全填補，又兩造系爭買賣價金為 4,330 萬元，已較不動產估價報告書中所認定買賣當時之價 值43,637,968元為低，故縱有14.98 ﹪之價值減損比例，亦 應以4,330萬元作為損害計算之基準等語。 ㈢聲明：
⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。五、兩造不爭執事項（見本院98年度審訴字第1670號卷第100 頁 正、背面）：
㈠被告呂念穎原係系爭423 號2 樓房之登記名義人，被告劉賢 珍原為系爭425 號2 樓房屋之登記名義人，被告楊絡雲則為 系爭423 號2 樓之1 房屋之登記名義人。
㈡被告林辰燕以被告呂念穎、劉賢珍及楊絡雲共同代理人之身 分於97年4 月17日與原告簽署系爭買賣契約書，以總價4,33 0 萬元將上開房地出售予原告。
㈢原告於97年4 月17日簽訂系爭買賣契約時當場交付200 萬元 支票予被告林辰燕，後來又陸續匯款710 萬元予被告林辰燕 ，餘款3,420 萬元則係代償原房屋貸款，而系爭423 號2 樓 房屋、系爭425 號2 樓房屋、系爭423 號2 樓之1 房屋所有 權已移轉登記至原告指定之名義人名下。
㈣系爭423 號2 樓房屋已於98年4 月21日以買賣為原因登記為 訴外人吳佩樺所有，系爭425 號2樓 房屋已於98年4 月2 日 以買賣為原因登記為訴外人屠益輝所有，系爭423 號2 樓之 1 房屋已於98年4 月6 日以買賣為原因登記為訴外人林智侯 所有。
六、關於原告先位聲明請求被告呂念穎、劉賢珍、楊絡雲應各給 付原告1,855,423 元、2,037,848 元、2,643,697 元，及遲 延利息部分：
原告主張系爭423 號2 樓房屋、系爭425 號2 樓房屋、系爭 423 號2 樓之1 房屋交付時，即存有傾斜瑕疵，其自得依法 主張減少價金，並請求被告呂念穎、劉賢珍、楊絡雲返還該 減少金額等情，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。是本 件應予審酌之重要爭點厥為：㈠系爭買賣契約之當事人為何 人？㈡系爭423 號2 樓房屋、系爭425 號2 樓房屋、系爭 423 號2樓 之1 房屋是否於被告呂念穎、劉賢珍、楊絡雲交
付時即存在有傾斜之情事？㈢被告呂念穎、劉賢珍、楊絡雲 是否應負物之瑕疵擔保責任？㈣如原告得主張減少價金，其 得請求返還之金額為何？茲分別論述如后：
㈠系爭買賣契約之當事人為何人？
⑴按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契 約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求 者，即不得反捨契約文字更為曲解。查，依系爭買賣契約書 當事人欄記載：買方陳堯珠、賣方呂念穎、劉賢珍、楊絡雲 ，共同代理人林辰燕等語；另簽名人欄亦記載：呂念穎、劉 賢珍、楊絡雲，共同賣方代理人林辰燕，並分別蓋用該等當 事人之印章印文等情明確（見本院卷㈠第12頁至第15頁）， 且觀諸系爭買賣契約標的，其中系爭423 號2 樓房屋之登記 名義人為被告呂念穎，系爭425 號2 樓房屋之登記名義人為 被告劉賢珍，系爭423 號2 樓之1 房屋之登記名義人為被告 楊絡雲等情，如前所述，顯見被告呂念穎、劉賢珍、楊絡雲 係就登記在其名下之前開房屋分別與原告成立買賣契約，從 而，系爭買賣契約中就買賣系爭423 號2 樓房屋部分，其買 賣關係應存在於原告與被告呂念穎間；另就買賣系爭425 號 2 樓房屋部分，其買賣關係應存在於原告與被告劉賢珍間， 另就系爭423 號2 樓之1 房屋部分，其買賣關係應存在於原 告與被告楊絡雲間。
⑵被告呂念穎、劉賢珍、楊絡雲雖辯稱是被告林辰燕以借名登 記之方式將系爭423 號2 樓房屋、系爭425 號2 樓房屋、系 爭423 號2 樓之1 房屋，登記於被告呂念穎、劉賢珍、楊絡 雲名下。但其等並未授權被告林辰燕與原告簽立系爭買賣契 約，系爭買賣契約對被告呂念穎、劉賢珍、楊絡雲自不生效 力云云。惟查：
⒈按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方 名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財 產為出名登記之契約（最高法院98年度台上字第990 號判 決意旨參照）。
⒉依被告呂念穎、劉賢珍、楊絡雲均一致指稱係被告林辰燕 於95年5 月18日與被告呂念穎、劉賢珍、楊絡雲簽立同意 書將其所購買系爭423 號2 樓房屋、系爭425 號2 樓房屋 、系爭423 號2 樓之1 房屋以借名登記之方式，登記於被 告呂念穎、劉賢珍、楊絡雲名下（見本院卷㈡第114 頁、 第169 頁、第178 頁）。核與兩造不爭執形式真正之同意 書內容相吻合（見本院卷㈡第169 頁背面）、卷㈠第109 頁）。再參以被告呂念穎於本院審理中指稱：知道是借名 登記，所有資料都是由被告林辰燕去辦理並說將來要再辦
理過戶等語（見本院卷㈡第169 頁）；被告劉賢珍、楊絡 雲具狀陳稱：從未與原告見面，亦未與與原告交涉任何買 賣細節等語（見本院卷㈡第177 頁）；被告林辰燕亦指稱 ：有關系爭買賣契約書中被告劉賢珍等人之印章，是由被 告林辰燕與被告呂念穎、劉賢珍、楊絡雲說好以他們3人 作為登記名義人，但隨時可以再出售移轉給第三人，被告 林辰燕當然留有本件房屋所有權狀及相關印章等情（見本 院卷㈡第169 頁背面），自堪認被告林辰燕將其所買受系 爭423 號2 樓房屋、系爭425 號2 樓房屋、系爭42 3號2 樓之1 房屋以被告呂念穎、劉賢珍、楊絡雲名義辦理登記 ，惟仍由被告林辰燕全權統籌管理、使用收益、支配處分 各該房屋，各登記名義人實際並無支配、管理及處分各自 登記資產之權限，對被告林辰燕所為管理及處分，亦無從 過問，核屬借名登記性質。至被告林辰燕雖指稱系爭423 號2 樓房屋、系爭42 5號2樓 房屋、系爭423 號2 樓之1 房屋之借名登記契約關係是存在陳劉育與被告呂念穎、劉 賢珍、楊絡雲間云云，惟被告林辰燕就此並未能舉證以實 其說，且猶與前開事證不符，難認其此部分抗辯為真實。 ⒊又被告林辰燕既與被告呂念穎、劉賢珍、楊絡雲間就系爭 423 號2 樓房屋、系爭42 5號2 樓房屋、系爭423 號2 樓 之1 房屋分別成立借名登記契約，並仍由被告林辰燕全權 統籌管理、使用收益、支配處分該等房屋，則各登記名義 人為配合被告林辰燕對各該房屋之管理及處分，應已授權 被告林辰燕得使用渠等證件、印章，並得以渠等姓名進行 處分系爭423 號2 樓房屋、系爭425 號2 樓房屋、系爭42 3 號2 樓之1 房屋之權限。況且，觀諸系爭423 號2 樓房 屋、系爭425 號2 樓房屋、系爭423 號2 樓之1 房屋均已 移轉所有權登記予原告指定之名義人名下，則若被告林辰 燕係未經被告呂念穎、劉賢珍、楊絡雲之授權，即擅自使 用渠等證件、印章，並進而簽立系爭買賣契約，被告呂念 穎、劉賢珍、楊絡雲何以願意配合辦理房屋所有權移轉而 不訴諸法律究辦之理。益徵被告呂念穎、劉賢珍、楊絡雲 確實有授權被告林辰燕簽署系爭買賣契約無誤。是被告呂 念穎、劉賢珍、楊絡雲辯稱被告林辰燕未經其等授權下即 簽署系爭買賣契約云云，實不足採信。
⑶被告呂念穎、劉賢珍、楊絡雲另指稱其等僅是房屋之登記名 義人，且買賣價金除代償房屋貸款外，其餘款項均全數匯款 予被告林辰燕，被告林辰燕始為房屋之實際所有人及系爭買 賣契約之出賣人云云。然被告呂念穎、劉賢珍、楊絡雲與被 告林辰燕間之借名登記契約，為其等與被告林辰燕間內部之
法律關係，與對外締結系爭買賣契約之當事人係屬二事。又 本件系爭423 號2 樓房屋、系爭425 號2 樓房屋、系爭423 號2 樓之1 房屋之所有權人原分別登記為被告呂念穎、劉賢 珍、楊絡雲，被告林辰燕並係以代理人身分簽立系爭買賣契 約，並表彰被告呂念穎、劉賢珍、楊絡雲為出賣人等情，如 前所述，自堪認締結系爭買賣契約時，即係以被告呂念穎、 劉賢珍、楊絡雲為出賣人，被告呂念穎、劉賢珍、楊絡雲辯 稱其非出賣人，自不足採信。
⑷被告呂念穎再辯稱本件為不動產之買賣，依民法第758 條第 2 項，應以書面為之，則代理權之授與，應以文字為之，而 其從未以任何書面授與被告林辰燕代理權，自不生授與代理 權之效力云云。惟系爭買賣契約屬債權契約，其授權本即毋 庸以文字為之，且被告呂念穎應有授權被告林辰燕得使用其 證件、印章，並得以其姓名進行處分系爭423 號2 樓房屋權 限等情，亦如前所述。
⑸被告呂念穎再辯稱系爭買賣契約應屬通謀虛偽意思表示而無 效，且隱藏有被告林辰燕與原告間之買賣契約行為，依民法 第87條規定，適用關於該項法律行為之規定云云。惟按表意 人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但 不得以其無效對抗善意第三人；虛偽意思表示，隱藏他項法 律行為者，適用關於該項法律行為之規定，民法第87條規定 有明文。而本件被告呂念穎確實有授權被告林辰燕得使用其 證件、印章，並簽署系爭買賣契約，已見前述。抑且，兩造 均不爭執確有出售系爭423 號2 樓房屋及令原告取得該房屋 所有權之意，自非通謀而為虛偽意思表示之情，被告呂念穎 前開抗辯，顯非可採。
㈡系爭423 號2 樓房屋、系爭425 號2 樓房屋、系爭423 號2 樓之1 房屋是否於被告呂念穎、劉賢珍、楊絡雲交付時即存 在有傾斜之情事？
原告主張系爭423 號2 樓房屋、系爭425 號2 樓房屋、系爭 423 號2 樓之1 房屋有傾斜現象，且傾斜率高達1 ／84.98 等情，並提出臺北市土木技師公會鑑定報告為證（見外放） ，被告則否認前開房屋有傾斜情事，並爭執該鑑定報告之真 正等語。經查：
⑴本件臺北市土木技師公會鑑定報告雖非依民事訴訟法規定所 完成之鑑定，不具該法上鑑定報告之效力，但仍不失其為私 文書之效力，另該鑑定報告之製作人張錦峯已於本院以證人 身分證述明確，雖非鑑定證人，但該鑑定報告仍具有證言、 私文書之証據力。又臺北市土木技師公會乃屬公正單位，且 鑑定之技師係由公會安排而非當事人指定，本件鑑定之張錦
峯技師曾任職於交通部公路總局27年，亦在公會擔任鑑定工 作達10年以上，有專業技能及實務經驗，與原告非親非故（ 見本院卷㈡第90頁背面至第91頁背面），實無必要偏坦原告 而為虛偽證述；況且系爭423 號2 樓房屋、系爭425 號2 樓 房屋、系爭423 號2 樓之1 房屋是否有傾斜及傾斜率為何？ 縱使由不同建築師技師進行鑑定，理論上其結果也不會有太 大差異，及證人張錦峯技師於本院審理中亦證稱：（問：一 般經過你的測量，有無審核機制？）公會的鑑定報告，不論 是法院囑託或是一般民眾申請的案件，所有的鑑定的報告都 需要公會另外的技師的複審認為無問題後，才會由公會蓋印 送出鑑定報告等語（見本院卷㈡第92頁），顯見對於證人張 錦峯之鑑定結果，亦已由其他技師為複核無誤，是本件臺北 市土木技師公會鑑定報告內容，值堪採信。被告抗辯該鑑定 報告，無證據能力云云，顯屬誤會，並不可採。 ⑵依臺北市土木技師公會鑑定報告結論認：系爭423 號2 樓 、系爭425 號2 樓房屋經施測建築物外牆四點（詳如附件六 ），本棟建築物之傾斜率自1 ／85至1 ／132.3 均有。系 爭423 號2 樓之1 房屋經施測建築物外牆四點（詳如附件六 ），本棟建築物之傾斜率自1 ／85至1 ／132.3 均有。另由 建築物三側外觀觀察，並未發現其結構有明顯之裂縫，故研 判建物標的物在正常使用情形及無特殊外力作用下，應無安 全之虞等語（見外放鑑定報告）。又證人張錦峯於本院審理 中證稱：本件是伊到系爭房屋現場去做相關鑑定的，在0000 000 鑑定報告中第11頁伊等有鑑定垂直測量點位位置示意圖 ，在12頁有就每一點位高度及傾斜值，底下有計算的傾斜比 率，點1 是1 ／84.98 ，點2 1 ／128.8 ，點3 是1 ／132. 3 ，點4 是1 ／90.85 。且另0000000 因為系爭兩戶房屋在 伊等建築上伊等認為是同一棟建築物，所以傾斜率相同的。 當初原告是委託伊等去做垂直測量，伊等已經測出傾斜率了 ，而水準測量也是可以測傾斜之一，但一般很少用水準測量 去判定傾斜率，除非沒有辦法用垂直測量去量測，才會用水 準測量去輔助等語明確（見本院卷㈡第90頁背面至第91頁） ，是依前揭臺北市土木技師公會鑑定報告結論及證人張錦峯 之證述，足認系爭42 3號2 樓房屋、系爭42 5號2 樓房屋、 系爭42 3號2 樓之1 房屋確有傾斜且傾斜率為1 ／84. 98至 1 ／132.3 之情事。
⑶再觀諸卷附現場照片所示（見外放鑑定報告），系爭42 3號 2 樓房屋、系爭42 5號2 樓房屋、系爭42 3號2 樓之1 房屋 之鄰近地區並無重大開挖工程，且以系爭買賣契約於97年4 月17日簽立後至原告於98年2 月間自行委託臺北市土木技師
公會鑑定，此期間，臺灣地區並無發生重大地震情事，足見 本件房屋並非因重大開挖工程或地震原因造成之傾斜，而係 自建物興建竣工後，即緩慢發生之傾斜，堪信系爭423 號2 樓房屋、系爭425 號2 樓房屋、系爭423 號2 樓之1 房屋之 傾斜現象係於被告呂念穎、劉賢珍、楊絡雲交付該等房屋前 即已存在。
㈢被告呂念穎、劉賢珍、楊絡雲是否應負物之瑕疵擔保責任？ ⑴按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定危 險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或 減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；又買賣標的物之利 益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，民法第354 條第1 項本文、第373 條分別定有明文。所謂物之瑕疵係指 存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決 定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物 有瑕疵。於房屋買賣，房屋應具備穩固、安全耐用之形體與 結構，此為買賣雙方所著重者，倘交易之房屋欠缺安全可居 住之結構，即應認為缺乏房屋效用，而有物之瑕疵存在。又 房屋具有傾斜、沉陷現象，房屋即有頹倒、滅失之虞，依通 常交易觀念，即有減少或滅失通常效用或契約預定效用之瑕 疵，轉售第三人時，亦有減少價值之瑕疵。
⑵本件系爭42 3號2 樓房屋、系爭42 5號2 樓房屋、系爭42 3 號2 樓之1 房屋確有傾斜且傾斜率為1 ／84.98 至1 ／132. 3 ，已如前所述。又依證人張錦峯再證稱：（問：依據你的 專業一般房屋傾斜率正常值範圍為何？）在現在臺北市政府 的 規定傾斜率要小於200 分之1 ，200 分之1 就是200 公 尺高度不論左或是右傾斜1 公尺，此稱為傾斜率為200 分之 1 。（問：你剛剛說不能超過200 分之1 ，依據為何？）是 依據臺北市工務局審定的鑑定手冊，手冊規定如果傾斜率超 過200 分之1 ，居住會不舒服等語（見本院卷㈡第91頁背面 ）；再徵諸房屋之傾斜，易造成牆面龜裂或管線折損等現象 ，為一般社會生活經驗，且房屋之功能除供居住使用外，亦 屬保值之資產，具有重要交換價值，依通常交易觀念，房屋 傾斜其交換價值必然產生貶抑，是系爭423 號2 樓房屋、系 爭425 號2 樓房屋、系爭423 號2 樓之1 房屋之傾斜縱未達 立即影響結構安全之程度，惟減少價值乃屬必然，自屬物之 瑕疵。從而，被告呂念穎、劉賢珍、楊絡雲就系爭423 號2 樓房屋、系爭425 號2 樓房屋、系爭423 號2 樓之1 房屋之 瑕疵，應負其出賣人之擔保責任。
㈣原告得主張減少價金，其得請求返還之金額為何？ ⑴按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5 條之規定，應負擔保之
責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形， 解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第35 9 條定有明文。又按民法第359 條規定買受人因買賣標的物 有瑕疵，得請求減少其價金，此項減少價金請求權之行使， 僅須由買受人向出賣人以意思表示為之為已足（最高法院86 年度臺上字第2659號判決意旨參照）。
⑵本件被告呂念穎、劉賢珍、楊絡雲既應對系爭423 號2 樓房 屋、系爭425 號2 樓房屋、系爭423 號2 樓之1 房屋負其瑕 疵擔保責任，則原告起訴主張民法第359 條規定，請求減少 價金，且起訴狀繕本已送達被告呂念穎等人，應認原告人已 向被告呂念穎、劉賢珍、楊絡雲為減少價金之意思表示，其 業已行使減少價金請求權。
⑶本件經本院囑託財團法人臺北市不動產估價師公會鑑定系爭 423 號2 樓房屋、系爭425 號2 樓房屋、系爭423 號2 樓之 1 房屋因傾斜所各減損之價值結果以：經前開推估勘估標的 該等房屋於97年4 月17日價格日期正常價格總合計為43,637 ,968元，而推估勘估標的因建物傾斜造成交易價值減損合理 減損率為14.9 8﹪，故勘估標的房屋於97年4 月17日價格日 期時因建物傾斜造成交易價值減損各為系爭423 號2 樓房屋 1, 855,423元、系爭425 號2 樓房屋減損2,037,848 元、系 爭423 號2 樓之1 房屋減損2,643,697 元等情，此有財團法 人臺北市不動產估價師公會102 年5 月31日（102 ）臺北估 價師字第088 號函暨所附鑑定報告可憑（見本院卷㈡第129 頁、外放證物），且依卷附事證在無充分證據資料足以推翻 其所為估價時，其本於專業知識能力所為估價，自堪予以採 信。是系爭423 號2 樓房屋、系爭425 號2 樓房屋、系爭42 3 號2 樓之1 房屋於系爭買賣交易時因存在有傾斜瑕疵，而 減少之價值各為1, 855,423元、2,037,848 元、2,643,697 元。再者，本件房屋因前開瑕疵致交易時價值減損，與原告 事後轉售房屋時，是否因不動產價格漲跌之獲利或虧損無涉 。從而，原告主張系爭423 號2 樓房屋、系爭425 號2 樓房 屋、系爭423 號2 樓之1 房屋各減少之價金為1,855,42 3元 、2,037,848 元、2,643,697 元等情，應屬有據。七、綜上所述，原告依民法第359 條物之瑕疵擔保請求權主張減 少價金，並依民法第179 條不當得利返還請求權，請求先位 被告被告呂念穎給付1,855,423 元、被告劉賢珍給付2,037, 848 元、被告楊絡雲給付2,643,697 元，及均自起訴狀繕本 送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5 ﹪計算之利息， 為有理由，均應予准許。
八、次按，訴之預備合併，必先位之訴無理由，法院始應就備位
之訴為裁判。如先位之訴有理由，法院即無庸就備位之訴為 裁判。本件原告先位聲明之請求既有理由，業如前述，則本 院即無庸就其備位之訴另為裁判，併此敘明。
九、原告、被告呂念穎、劉賢珍、楊絡雲均陳明願供擔保，以代 釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與法律規定相 符，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許。
十、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉 證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法法第78 條、第85條第1 項但書、第390 條第2 項、第392 條第2項 ，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 30 日
民事第八庭 法 官 賴淑美
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 8 月 30 日
書記官 徐明鈺