損害賠償
臺灣臺北地方法院(民事),重訴字,101年度,51號
TPDV,101,重訴,51,20130805,2

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 101年度重訴字第51號
原　　　告　施永華
　　　　　　張進南
　　　　　　簡焜亮
共　　　同
訴訟代理人　黃鈵淳律師
被　　　告　李澤君
　　　　　　吳本洋
共　　　同
訴訟代理人　張孝詳律師
被　　　告　林友銘
　　　　　　陳鴻
共　　　同
訴訟代理人　孫劍履律師
上列當事人間損害賠償事件，本院於民國102年7月2日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）被告吳本洋、林友銘及陳鴻分別為訴外人天富投資顧問股 份有限公司（下稱天富公司）之負責人、業務副總及業務 主管，被告李澤君則為天富公司之前總經理及實際負責人 。原告施永華於民國95年12月21日以訴外人童馨儀之名義 ，與天富公司簽署委任契約書，成為天富公司總統級會員 ，享有於盤中以專線與其所謂分析師即被告林友銘直接溝 通及每日傳真手稿之服務，期間自95年12月22日起至96年 3月31日，顧問費為新臺幣（下同）18萬元，復於96年3月 30日再支付5萬元，成為天富公司理財會員，期限至97 年 4月30日，嗣於96年5月28日再支付45萬元繼續成為天富公 司總統級會員，期限至96年12月31日止，復於96年 6月29 日再支付50萬元，升級成為「享有等同於天富公司全權委 託會員（俗稱代客操作）同步下單權利之客戶」，即非實 際成為全權委託投資會員，而係由該公司提供其執行全權 委託投資業務時所購買個股之資訊，期限至97年2月28 日 ，此後即由被告林友銘或陳鴻透過電話及傳真稿提供個股 投資資訊及投資建議。又原告張進南於96年6月4日與天富 公司簽訂委任契約書，成為天富公司一般會員，享有專屬 行動簡訊、每日傳真手稿、每日預告明日大盤走勢及個股



專業分析操作推薦等服務，期間為96年6月4日至97年6 月 30日止，費用為68,800元，復於96年7月3日再支付231,20 0 元，包含前述一般會員會費，成為榮耀總統級會員，享 有於盤中以專線與老師直接溝通、資金百萬以上專屬投資 組合、每日預告明日大盤走勢、榮耀總統會員專屬行動廣 播及每日傳真手稿之服務，又於96年7月24日再多支付 30 萬元，升級成為「享有等同於天富公司全權委託會員（俗 稱代客操作）同步下單權利之客戶」，期限至 97年2月28 日，此後即由被告林友銘或陳鴻透過電話及傳真提供個股 投資資訊及投資建議。原告簡焜亮於 96年7月24日加入天 富公司會員，嗣又支付50萬元，委託授權當時天富公司之 副總經理兼所謂證券分析師即被告林友銘全權代理原告簡 焜亮買賣上市（櫃）、興櫃公司之有價證券等事宜，並提 供其於永豐金證券股份有限公司所開立之帳戶供被告林友 銘代為全權操作，同時於 96年8月14日填具委託授權書交 付永豐金證券股份有限公司收執。惟被告林友銘所推薦之 多檔股票竟大幅下跌，與推薦價位完全背離，原告施永華 於96年10月起多次與被告吳本洋、陳鴻溝通，始知悉被告 等人所稱之「分析師」即被告林友銘於原告等與天富公司 簽約時，竟未取得證券投資分析人員執照，並查得被告林 友銘於94年2月23日即曾因違反證券交易法第66條第1款規 定，遭行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）處分停 止 1個月業務之執行，其對證券個股投資分析能力顯有可 疑，被告等詐以資格及能力均有問題之被告林友銘為號召 ，又未事先告知其不具分析師資格之重大交易資訊，致原 告施永華於被告等提供證券投資顧問期間（即95年12月21 日至 97年2月28日間）透過本人及配偶黃淑津、友人鄭雅 徽及鄭碩儒之帳戶買進股票，並遭受損害共計92,165,805 元，原告張進南亦於被告提供證券投資顧問期間（即96年 6月4日至 97年2月28日間）透過本人及其配偶之帳戶王淑 金買進股票損害共計11,832,024元，原告簡焜亮亦蒙受買 進股票之損失共計 5,172,337元。為此，爰依法提起本訴 ，請求被告連帶給付原告施永華之損害金額92,165,805元 中之7,000萬元，及原告張進南、簡焜亮各 11,832,024元 、5,172,337元，及均自 101年1月18日起至清償日止，按 年息5%計算之利息，並分述本件請求權如下： （1）按中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會之統計資料 ，天富公司於 95年12月至97年2月經營全權委託投資業務 之契約數及契約金額皆為零，而被告李澤君為天富公司之 實際負責人，亦為該公司總經理，被告吳本洋則為該公司



負責人，被告林友銘及陳鴻於執行職務之範圍內亦均該公 司之負責人，渠等明知天富公司當時並無辦理全權委託業 務，自無所謂全權委託客戶之存在，如何能給付原告施永 華及張進南「等同全權委託代操會員同步下單之權利」， 及為原告簡焜亮辦理全權委託業務，然卻對外宣稱加入代 操會員可享有與全權委託客戶購買個股之同步資訊，誘使 原告施永華簽訂委任契約，此並經金管會認定違反證券投 資顧問事業管理規則第13條第2項第1款、證券投資顧問事 業負責人與業務人員管理規則第15條第2項第1款之規定予 以處分，復經行政院訴願決定確認在案，並以相同手法詐 得原告張進南之升級會費，及由公司當時副總經理即被告 林友銘與原告簡焜亮訂定全權委託契約。又原告施永華、 張進南等人從理財會員、總統級會員升級為代操級會員， 所簽署之契約不僅內部並無差異，且被告林友銘於96年7 月24日予原告施永華之傳真上仍載明該資料為總統級會員 資料，另參照當時天富公司所交付之「林友銘老師新進會 員守則」，僅區分金鑽會員及理財會員，而宣傳單則僅區 別為頭等艙會員及商務艙會員，且天富公司提供予原告之 服務客觀上亦無不同，足認其係藉由創造名稱不同實則權 益相同之會員級別，以訛詐會員費。再者，原告施永華、 張進南、簡焜亮與天富公司簽約時，被告林友銘並不具有 證券分析師資格，天富公司及被告李澤君等4人以被告林 友銘具證券分析師名義做為號召，被告林友銘亦自稱分析 師，並提出投資建議，被告陳鴻亦屢稱林友銘為投顧老師 、分析師，顯有使原告等誤認林友銘具有分析師資格之意 圖，因而信賴其具分析師資格，乃升級為總統級會員及「 享有等同於天富投顧公司全權委託會員（俗稱代客操作） 同步下單權利之客戶」，或簽定全權委託契約，被告等人 顯有違證券投資信託及顧問法第7條第1項、第8條第1項之 規定，依證券投資信託及顧問法第7條第3項及第8條第3項 規定，被告等 4人自應對原告施永華、張進南、簡焜亮所 受之損害負賠償責任。
（2）被告林友銘、陳鴻曾於95年12月至96年10月間，於盤中透 過電話及傳真提供原告威剛股票、力晶股票、英濟股票、 精元股票、巨擘股票、錦明股票、慧友股票及聯鈞股票等 個股投資資訊及投資建議；被告吳本洋亦於96年12月間及 97年1 月初為原告提供有價證券分析意見或推介建議，惟 被告吳本洋並未向中華民國證券投資暨顧問商業同業公會 辦理登錄，其無照執業而向原告提供有價證券分析意見或 推介建議，並涉及個別有價證券未來價位研判預測，業經



金管會認定違反證券投資顧問事業負責人與業務人員管理 規則第6條第1項之規定。且被告林友銘、陳鴻、吳本洋等 所為買賣建議訊息之分析基礎或根據，係擷取或摘錄其他 證券投資顧問公司或證券商等專業投資機構研究報告內容 ，天富公司及被告等並未基於其等為專業投資顧問之職責 ，針對所提供買賣建議訊息深入研究分析，業經金管會認 定天富公司及被告等核有違反證券投資顧問事業管理規則 第 13條第2項第11款及證券投資顧問事業負責人與業務人 員管理規則第 15條第2項第11款規定，復有違中華民國證 券投資信託暨顧問商業同業公會會員自律公約第 8條、中 華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會會員及其銷售機 構從事廣告及營業活動行為規範第16條第1項第 12款、第 16款規定。另被告林友銘於擔任天富公司副總經理期間與 原告簡焜亮簽訂全權委託契約，亦顯已違反證券投資顧問 事業管理規則第13條第2項第2款，及證券投資顧問事業負 責人與業務人員管理規則第15條第2項第2款規定。次查證 券投資信託及顧問法之立法理由可知，該法係為健全證券 投資信託及顧問業務之經營與發展、增進資產管理服務市 場之整合管理、保障投資人之權益而制定，足徵證券投資 信託及顧問法係屬兼具保護社會法益及個人法益為目的之 法律，應屬民法第184條第2項之保障範疇；另證券投資顧 問事業負責人與業務人員管理規則係依據證券投資信託及 顧問法第69條規定、中華民國證券投資信託暨顧問商業同 業公會會員自律公約係依據證券投資信託及顧問法第89條 所訂定，中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會會員 及其銷售機構從事廣告及營業活動行為規範則依據證券投 資顧問事業管理規則第 14條第2項所訂定，上開管理規則 不僅有健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，更兼 有保障投資之目的，應屬保護他人之法律（本院99年度訴 字第4715號、臺灣高等法院 96年度上易字第551號判決意 旨參照）。是被告吳本洋、林友銘及陳鴻等人違反上開證 券投資信託及顧問法及證券投資顧問事業負責人與業務人 員管理規則，即屬違反保護他人之法律，其等依民法第18 4條第2項規定，亦應對原告施永華、張進南、簡焜亮所受 之損害負賠償責任。
（3）被告吳本洋、林友銘及陳鴻於其執行業務之範圍均為公司 負責人，其等執行公司業務，以前述不正當方式招攬業務 ，造成原告等誤信而受有損害，依公司法第 23條第2項規 定自應與天富公司對原告負連帶賠償責任；被告李澤君為 天富公司之總經理及實際負責人，有關公司規定用代操會



員名稱來招攬會員之違法事實，自難諉為不知，且公司法 第 23條第2項之公司負責人責任，不以公司負責人有故意 、過失為要件，故被告李澤君身為公司之總經理及實際負 責人，依法亦應對原告等之損失與天富公司負連帶賠償責 任。又天富公司既與原告施永華及張進南等人簽訂委任契 約及證券投資及信託法上投資契約，天富公司及被告李澤 君、吳本洋、林友銘、陳鴻等人，按民法第535條、第544 條、證券投資信託及顧問法第 7條規定，於提供股票投資 建議時，自應負善良管理人之注意義務及忠實義務，本於 誠實信用原則執行業務，並主動提供具合理分析基礎之投 資建議資訊，發生投資失利或獲利不如預期時，更應隨時 建議設立停損點出脫持股，避免損失持續擴大，並確認該 等資訊已為原告知悉，以供原告自行判斷是否仍進行股票 之投資，減少原告之損失，始能確保依委任本旨善盡受任 人之義務；另天富公司及被告林友銘與原告簡焜亮間既存 有委任契約與全權委託契約，天富公司及被告李澤君、吳 本洋、林友銘等人按前開規定，亦應基於善良管理人之注 意義務，為原告買賣股票，發生投資失利或獲利不如預期 時，更應隨時設立停損點出脫持股，避免損失持續擴大， ，然天富公司及被告等除提供不具合理分析基礎之分析建 議給原告施永華及張進南等人外，亦未適時建議或全權代 理原告等設立停損點或出脫持股，以減少原告之損失，且 於受任代理原告簡焜亮買賣股票期間，從未按民法第 540 條向簡焜亮說明其買賣個股之分析依據及根據，且於委任 關係結束後，亦未盡報告顛末之義務，顯有未善盡受任人 注意義務之情事，並終致原告等蒙受鉅額損失，當有相當 因果關係存在，且被告李澤君、吳本洋身為公司之負責人 ，本應確保該公司確依委任契約及投資顧問契約之本旨善 盡其善良管理人之注意義務，本誠實信用原則執行業務， 被告林友銘身為副總經理，對外負責證券分析之工作，於 其執行職務之範圍內，亦應視為公司之負責人，其亦應確 保公司提供之證券分析建議具合理基礎，並應以善良管理 人之注意義務提供分析建議，則渠等對公司業務之執行， 未善盡善良管理人注意義務，導致原告等受有損害，依公 司法第 23條第2項規定，亦應與天富公司對原告施永華、 張進南、簡焜亮之損失負連帶賠償責任。又被告李澤君、 吳本洋、林友銘及陳鴻共同違反證券投資信託及顧問法及 證券投資顧問事業負責人與業務人員管理規則等相關法令 ，身為公司法第 8條所稱之公司負責人執行公司業務，有 違反前揭法令及未確保公司依委任及投資契約本旨善盡注



意義務之情事，而被告等之不法行為既均係造成原告施永 華、張進南、簡焜亮損害之共同原因，則依民法第 185條 第 1項後前段之規定，渠等自應共同對原告施永華、張進 南、簡焜亮之損害負連帶賠償責任。
（4）至於原告簡焜亮另依據民法第535 條、第544 條委任之規 定，請求損害賠償。
（二）按金管會98年1 月17日金管證四罰字第0000000000號裁處 書及行政院院臺訴字第0000000000號訴願決定書所載「業 務人員林友銘及陳鴻95年12月至96年10月間於盤中透過電 話及傳真方式提供威剛、力晶、英濟、精元、巨擘、錦明 、慧友及聯鈞等個股投資資訊及投資建議予投資人，前負 責人吳本洋亦於97年1 月2 日以電話向投資人提供艾訊、 倚天等個股推介建議」等語，及被告林友銘製作之96年7 月24日、8 月2 日、9 月14日及97年1 月2 日之「富裕之 路」亦曾推薦威剛、力晶、英濟、精元、巨擘、錦明、慧 友及聯鈞等8 股股票，被告林友銘前於本件相關刑事案件 調查時亦自承其有建議原告施永華買賣威剛、力晶、精元 、巨擘、錦明、慧友、聯鈞等股票，被告吳本洋亦肯認其 有推薦原告施永華艾訊、倚天等股票，堪認原告施永華係 因誤信被告林友銘及陳鴻之推介指示從事威剛、力晶、英 濟、精元、巨擘、錦明、慧友、聯鈞等股票之買賣，並依 被告吳本洋之指示買賣艾訊及倚天等股票。另原告施永華 購買之太欣、泰林、旭品、華上、創惟、精英、鴻友、立 隆、菱生、聚鼎、新纖、勤益、泰金寶、旭軟、宇環、樺 晟、統振、鐵研、歌林、擎亞、廣明、群聯、九暘、鈞寶 、上揚、智原、強茂、力肯、天瀚、競國、弘捷、霖宏、 宏達電、華電網、典範、華夏、茂迪、神基、環電、日月 光、奇美電等41檔股票，均為被告林友銘於96年7 月24日 、7 月27 日 、8 月2 日、8 月3 日、8 月21日、8 月24 日、9 月14日、10 月8日、10月22日、10月31日、12月6 日，及97年1 月2 日之「富裕之路」中曾推薦之股票，堪 認原告施永華係依據被告林友銘之指示從事上開股票之買 賣。原告張進南購買之太欣、泰林、旭品、華上、創惟、 精英、鴻友、慧友、精元、立隆、菱生、錦明、聚鼎、新 纖、英濟、勤益、泰金寶、旭軟、宇環、聯鈞、歌林、擎 亞、廣明、鈞寶、上揚、強茂、力肯、巨擘、弘捷、霖宏 、華夏等31檔股票均為被告林友銘於96年7 月24日、7 月 27日、8 月2 日、8 月3 日、8 月24日、9 月14日及10月 22日之「富裕之路」中曾推薦之股票，堪認原告張進南確 係依被告林友銘之指示從事股票交易。復按臺灣臺北地方



法院檢察署97年度偵字第19311 號、98年度偵字第3366號 不起訴處分書及98年度偵續字第346 號不起訴處分書所載 ，業已認定被告林友銘會針對代操級會員提供如何下單指 示，原告施永華等願繳高額會費成為代操級會員，其目的 即是為取得最新、即時而與天富公司執行全權委託投資業 務時所購買個股之資訊同步之投資資訊，堪認原告施永華 、張進南繳交高額之會員會費，係信賴被告林友銘具有專 業證券分析師資格，並依其指示進行下單，非如被告所辯 全程皆是自行決定每一股票交易之數量、價款，時點與方 法。又被告林友銘提供證券投資分析建議時，本應依證券 投資顧問事業管理規則第11條第1 項作成投資分析報告， 並載明合理分析基礎及根據，而原告須以股票買賣交易明 細與此投資分析報告相比對，方得證明確依其指示進行股 票買賣，惟被告無正當理由迄未按民事訴訟法第344 條第 1 項規定提出與本件訴訟有關之投資分析報告，原告自得 依第345 條第1 項規定主張該文書所載之投資建議乃原告 所為股票買賣交易依據之事實為真實。又原告施永華及張 進南係因被告無正當理由未提出投資分析報告，致無從舉 證係依被告林友銘之指示下單，如責由原告施永華及張進 南負舉證責任，顯失公平，依民事訴訟法第277 條但書暨 公平正義原則，應由被告林友銘負舉證責任。
（三）被告雖辯稱林友銘提供原告等分析建議時作成之投資分析 報告即為盤後報告（富裕之路），是本件原告等有無依照 被告之投資分析建議買賣股票應以富裕之路作為判斷依據 云云。惟按被告前就刑事詐欺告訴所呈之答辯狀中所載天 富公司尊榮會員（即代操級會員）之服務項目第 2、3、6 項「分析師於盤中提供優先於總統會員之股票投資建議之 語音」、「並於盤後提供第一手研究訊息及給予特別之建 議」、「提供老師之專線及手機供總統會員諮詢」，及被 告陳鴻於偵查中之供稱「尊榮會員俗稱代操會員，一般而 言要資產超過 1千萬才可以加入尊榮會員，尊榮會員是由 直接老師聯繫，總統會員則隔天才會收到傳真稿，而且尊 榮會員部分，老師會依其資金建議買賣數量，並做資金規 劃，所以才會稱為代操會員」等語（臺灣台北地方法院檢 察署98年度偵續字第346 號不起訴處分書參照），足認被 告林友銘推薦股票主要係透過電話直接聯繫，而非以盤後 之富裕之路傳真稿為主。且投資分析報告依法為證券投資 顧問事業於提供分析建議時載明其做成股票建議之分析基 礎及根據之報告，而被告既於盤中即提供投資建議予原告 ，其投資分析報告理應於盤中前即作成，且此富裕之路傳



真稿相較他投顧公司之投資分析報告，格式及內容均顯有 落差，是被告稱此盤後報告富裕之路乃投資分析報告，顯 於法不合，而行政院院臺訴字第0000000000號決定書所載 「…訴願人（即天富公司）並未提出內部存檔之投資分析 報告副本及紀錄佐證，且依檢舉人所舉訴願人提供之投資 分析資訊傳真稿件，以其中『富裕之路』一文為例，內容 包括盤勢說明及投資組合，在投資組合部分，僅列出個股 及代號、收盤價、漲跌、停損/ 目標價、買進原因等項目 ，於買進原因欄位部分亦僅簡單略述，要難謂以基於專業 投資機構之職責，針對所提供之買賣建議資訊深入研究分 析內容再提供予投資人參考。…」等語，亦認定富裕之路 傳真稿件為「投資分析資訊」，而非「投資分析報告」。 再者，縱認富裕之路傳真資料屬投資分析報告，惟按被告 前就刑事詐欺告訴所呈之答辯狀中所載，針對尊榮會員（ 即代操級會員）之服務項目為「建議投資之股票與理財、 金鑽、總統等級會員並不盡相同」、「針對會員之投資金 額規劃配置股票之檔數與張數和投資金額之比例提供個別 化之財務規劃」等，另臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵 字第19311 號、98年度偵字第3366號不起訴處分書亦載「 被告林友銘及陳鴻供稱會於第一時間篩選出前景最好、最 有可能獲得高報酬之股票5 檔予尊榮會員（即代操級會員 ）作最有投資價值之股票，此仍與總統級會員最大差異所 在」等語，惟被告所援引之「富裕之路」傳真資料，其均 載明「投資組合（總統）」，且並無篩選出最有可能獲得 高報酬之股票5 檔，顯見該等傳真資料實為總統級會員所 獲之投資資訊，並非原告施永華及張進南等代操級會員所 獲之投資建議，自不得以此作為判斷原告等代操級會員是 否依被告林友銘指示從事個股買賣之依據，且此富裕之路 盤後報告亦有缺漏，是被告等逕以此認定新纖等63檔股票 並非被告林友銘推薦，顯有違誤。
（四）被告另辯稱提供買賣股票建議訊息及依該等訊息買賣股票 之行為與原告施永華、張進南及簡焜亮所受之損失間顯無 相當因果關係存在云云。惟查，被告等以不正當方式與原 告簽約，即牽涉以虛偽隱匿之重要事實誘騙投資人，並提 供無分析基礎之投資分析建議，導致原告誤信買進股票而 受有損害，屬證券侵權行為案件，且相關投資分析報告等 重要資料均為被告所掌控，被告亦顯有利用渠等之專業知 識誘騙原告之行為，參照最高法院99年台上字第2244號、 臺灣高等法院臺中分院 92年度上易字第471號、臺灣高等 法院高雄分院 94年度金上字第1號，及臺灣高等法院97年



度金上字第3號、99年度金上更(一)字第1號等判決之意旨 ，自應由被告就原告之損害與被告之不法行為無因果關係 負具舉證責任，始為合理。
（五）原告施永華及張進南與天富公司簽訂契約，並陸續支付鉅 額之會員費，則依中華民國證券投資信託暨顧問商業同業 公會證券投資顧問事業從業人員行為準則第21條及臺灣高 等法院 99年重上字第589號判決之意旨，被告林友銘於提 供投資分析建議時，自應確實注意台股變動之必要資訊， 於發生投資失利或獲利不如預期時，更應做出適當判斷， 隨時建議原告設立停損點以出脫持股，避免損失擴大，並 應確認原告已知悉該等資訊，以供判斷是否仍進行該股票 之投資，且參照被告於 98年9月23日、同年10月28日、99 年 1月20日於本院檢察署之訊問筆錄，均自承代操級會員 （尊榮級會員）享有風險控管、即時停損停利價位建議， 另被告之刑事答辯狀亦載明代操級會員（即尊榮級會員） 享有量身訂作資金配置與停損避險之全套措施、被告林友 銘提供予尊榮級會員（即代操級會員）之服務為量身訂製 資產配置計畫與風險控管建議等語，足認天富公司提供予 原告施永華及張進南之投資分析建議確實包含即時停損避 險及風險控管之服務，而原告施永華及張進南既已於盤中 時依被告林友銘之指示買賣股票而蒙受鉅額損失，則縱被 告於盤後報告提供零星之停損建議，顯然亦非適時提供原 告風險控管之建議，且本院99年度聲判字第67號刑事裁定 亦認被告林友銘贊同證券公司研究報告之內容及結論，便 宜行事援引其結論推薦會員買進，縱不構成有虛偽詐欺之 行為，亦有虧其本分，堪認被告林友銘確有違背其專業應 盡之注意義務之情事。又本案所據乃係天富公司及被告等 招攬業務有欺騙原告之事實，且所提供之分析建議並不具 合理基礎，此與被告所提歷次刑事處分書及裁定所重係被 告誘使原告加入代操會員有無提供不同總統會員，是否構 成詐欺等情不同，故被告以刑事處分書及裁定之結果主張 並無疏失，顯不足採。
（六）按董事之認定僅依據形式上是否具董事之名稱，不論其是 否實際執行董事職務，或得否對董事下達指令，致公司之 實質負責人有權無責，實有違權責相符之法理，為保障公 司利益及投資人權利，公司之實質負責人仍應負擔法律上 之責任方為事理之平，此亦由公司法第8條於101年1月4日 之修正可稽。查天富公司92年2月21日之股份總數為7,500 ,000 股，被告李澤君所持股數為1,905,000股，為持有股 份總數25.4%之股東，另參諸天富公司95年4月16日股東變



更對照表，股份總數為 7,500,000股，被告李澤君原持有 4,512,500股為持有股份總數60.1%之股東，股數變更後， 其持股數雖為降為900,000股，然其中之3,452,500股係移 轉予被告李澤君之配偶即訴外人吳本川，顯係利用其配偶 之名義持有股份，是被告李澤君實質持有之股數仍為股份 總數過半數，而具有控制公司資本過半數之關係，被告林 友銘於刑事警察局偵七隊 97年5月26日調查筆錄亦明確證 述被告李澤君為公司之總經理，被告李澤君在原告施永華 遭受鉅額損失後，曾約見其商談投資損失相關事宜，並指 示當時任董事長暨負責人之被告吳本洋應對原告施永華投 資損失做適當處理之行為，足認被告李澤君實乃天富公司 之實質負責人，自應對原告負連帶損害賠償責任。（七）被告雖援引原告與天富公司間委任契約書之第 6款之定型 化契約條款，主張毋庸就渠等以不正當方式誘騙原告簽約 ，及提供無分析基礎之個股投資資訊指示原告操作股票之 違法情事負責云云。惟查，該條款實為減輕或免除天富公 司及被告等人責任之定型化契約條款，且該條款不問天富 公司或公司員工有無違反證券交易法或相關法令之行為， 均許公司得減輕其責任，按其情形對於原告極為不利，有 顯失公平之情事，依民法第247條之1應為無效，被告自不 得以之作為免責之依據。
（八）被告雖以原告施永華於 97年4月16日曾向金管會檢舉，並 於97年5 月間曾向臺灣臺北地方法院檢察署對被告等提起 告訴，主張原告之損害賠償請求權已於99年4 月16日罹於 時效云云。惟按最高法院96年度台上字第2517號判決之見 解，原告委任律師對被告提出刑事告訴，與知悉被告為侵 權行為尚有差別，故尚不得以此遽認原告施永華之請求權 已罹於時效。又原告張進南於98年11月12日以證人身分至 臺灣臺北地方法院檢察署應訊，僅提及代操會員與總統會 員間之相關問題，並未述及被告等有本件侵權行為之相關 事實，原告施永華亦未曾表示原告張進南、簡焜亮等人欲 向被告求償，若被告拒絕，即要請張進南、簡焜亮出庭作 證等語，則按最高法院72年台上字第1428號、46年台上字 第34號判例之意旨，被告抗辯原告施永華等3 人之侵權行 為損害賠償請求權已罹於時效，顯非可採。另參照最高法 院96年台上字第2517號、95年台上字第1953號、78年台上 字第154 號、76年台上字第2474號判決之意旨，原告依公 司法第23條第2 項請求被告等負損害賠償責任之請求權時 效應為15年，故被告主張原告之請求權已罹於2 年時效而 消滅，顯不足採。




（九）聲明：（1 ）被告應連帶給付原告施永華7,000 萬元及自 101 年1 月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（ 2 ）被告應連帶給付原告張進南11,832,024元及自101 年 1 月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（3 ）被 告應連帶給付原告簡焜亮5,172,337 元及自101 年1 月18 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（4 ）願供擔保 ，請准宣告假執行。
二、被告李澤君、吳本洋、林友銘、陳鴻則共同抗辯：（一）查按原告所提「天富證券投資顧問股份有限公司委任契約 書」分別載有「立契約書人童馨儀」、「立委任契約書人 即委任人童馨儀」等語，顯見其委任關係係存在於訴外人 童馨儀與天富公司間，童馨儀始為該等委任契約之當事人 、相對人，原告施永華則僅為因此受有利益而得加入「代 操會員」、「尊榮會員」之第三人而已，其與天富公司間 並無任何契約關係存在，是原告施永華依信託顧問法第 7 條第 3項、第8條第3項規定請求被告等為損害賠償，並無 理由。
（二）被告林友銘係受僱於天富公司之分析師、業務人員，並非 為公司負責人，且於95、96年間，已有證券分析師資格， 其對任何等級之會員皆是單純提供投資股票之諮詢與建議 ，並按會員等級提出差異化之諮詢與建議，所提供之股票 買賣建議訊息，均係先彙整國內外金融市場資訊、政府財 經政策、各家公司財務資訊以及國內投資專業機構之產業 與公司評價分析報告，再加以綜合評估，進而將研究分析 內容詳細撰擬於每日盤後報告，而所推薦之股票及提供之 資訊，亦均有經國內各大證券、投顧等金融機構研究分析 及建議買進，為當時市場所普遍看好，另額外無償代原告 簡焜亮買賣股票，亦係完全依據前揭研究分析方式而來之 買賣建議訊息，是被告林友銘對於原告等 3人，實無提供 無分析基礎之股票，或偽造或故意提供不實訊息，致渠等 投資失利之不法情形，且原告施永華、張進南亦係因參加 其他等級會員獲有利益，乃陸續加入總統會員、代操會員 ，被告等顯無誘騙原告施永華、張進南加入代操會員，或 其他使渠等誤信之不法行為，此由臺灣臺北地方法院檢察 署97年度偵字第19311 號、98年度偵字第3366號不起訴處 分書、98年度偵續字第346 號不起訴處分書，臺灣高等法 院檢察署99年度上聲議字第1832號處分書，及本院99年度 聲判字第67號刑事裁定所認足證，且被告陳鴻亦於刑事偵 查程序陳稱「（問）分析師所提供的相關投資意見依據為 何？（答）由研究室蒐集資訊，交有需求的分析師，由分



析師看完資料，決定要發送的內容。」等語，被告林友銘 又已針對推薦之股票提出研究依據，即國內各大金融投資 機構如玉山證券、太平洋證券、元富證券、寶來證券及大 華投顧之投資報告、分析報告、研究報告、訪談報告以及 拜訪報告等專業報告，足見被告林友銘就所提供之股票投 資建議確實有客觀分析基礎並有作深入研究分析，實無違 反任何注意義務或侵害原告等權益之情事。再者，按原告 等與天富公司間之委任契約書皆載稱「甲方（即原告等） 就投資中國民國地區發行之有價證券，委任乙方（即天富 公司）提供投資諮詢顧問服務事項…第一條顧問服務之範 圍及方式：…甲方係基於獨立之判斷，自行決定所投資之 有價證券…乙方僅係提供證券投資之研究分析意見或建議 …甲方投資有價證券所生之風險及利益悉由甲方自行負擔 與享有，乙方不保證獲利或負擔損失…第六條甲方在簽訂 本契約前已詳細閱讀本契約書之內容，並瞭解及同意以下 事項：（一）（二）…乙方僅係提供證券投資之研究分析 意見或建議」等語，俱無約明投顧業者或分析師有告知停 損之義務，故被告吳本洋、林友銘及陳鴻並無向原告等告 知停損之義務，且上開規定與證券投資顧問委任契約範本 第4 條所定相同，由此可知其乃依法所定，用意在說明投 資顧問公司或分析師提供之投資建議僅供參考，投資人仍 須進行獨立判斷及自行決定交易行為，並獨自承受一切損 失，以提醒及促使投資人謹慎投資而達到保護投資人之目 的，且不涉及金融服務業應有責任之預先限制或免除，自 當生有法律上之效力，是原告主張此為定型化契約自由之 濫用，為減輕或免除被告等應負法律責任及顯失公平之條 款，違反金融消費者保護法第6 條云云，顯於法無據；況 被告林友銘於每份盤後報告即「富裕之路」之最後1 頁， 幾乎皆有就其建議之「投資組合」一一列表詳細敘明各種 股票之產業別、名稱、收盤價、漲跌幅度、支撐與壓力價 位以及停損與目標價，且多一併註明「本稿件內容僅供參 考，股市風險多，個股到停損價請遵上方指示停損操作」 、「跌破停損價應嚴設停損」、「注意：設立停損點的重 要性；主要為了保護會員朋友，降低投資風險；若手中持 股已到達下列停損價格，請務必按照停損價格賣出股票！ 細水長流；以免錯失自己的權益」、「※個股到停損價請 遵上方指示停損操作」等語，甚至隨市況之變化不斷提醒 建議：「股市操作仍有預期外的系統性風險存在，故個股 的停利及停損價提示，請您依自身資金的寬鬆程度而斟酌 及遵守」、「操作建議…方向未明前，全面進行觀望，不



預設多空立場，僅嚴守短線操作之風險紀律。…請大家依 自行資金的多寡，遵守現股操作、傳真稿風險價位等之提 示，以控制風險，而近期若因大環境不好，而個股跌破停 損價時，短線操作者可先退出，等事態底定，而氣氛轉佳 時，再逄低介入，以避免中間的差價損失，在此大動盪時 刻，我們特此提醒您」、「急殺與急拉間只在一線間，故 建議短線操作者將停損點設的較緊…更能降低風險；留得 青山在，不怕沒柴燒。…在操作策略上…是有兼作中長期 佈局的打算；至於資金不足者，我們一再強調短線傳真稿 所列示的停損風險價特別，請務必遵守…情願將停損價設 定的較窄些，以供短線者可以在有限的範圍內操作，以控 制風險」、「個股短線跌破停損價，依自身資金長短用途 不同而定。而短線操作者可先行出場，未來穩定後再介入 ，以省略中間差價波動過程」、「近期很容易『賺指數、 賠差價』的窘況出現，某層面，這是預告『放棄短線』、 『進入觀望』的暗示。…現在有些個股列為長投標的…對 於短線叫進的標的，我們所設的停損停利點會更緊…情願 短線部位殺在第一天，看不對就走人…保留資金操作下一 檔標的…看清楚再動作，以避免連環錯的產生…我們都會 再區分是中線現股佈局，還是短線操作，以好讓您在停利